O objetivo deste estudo é estudar a Lei Complementar 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, discutindo-se sua constitucionalidade e o princípio da presunção de inocência.

1.      INTRODUÇÃO

Este percurso tem como objetivo estudar a Constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa à luz do inciso LVII do artigo 5º da Constituição, na hipótese de recurso, o qual afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (2012; p.08). A Lei Complementar 135 de 04 de junho de 2010 ou Lei da Ficha Limpa tem como objetivo controlar quem pode ou não exercer cargos públicos de representatividade por meio de critérios objetivos de inelegibilidade, expressos anteriormente na Lei Complementar 64 de 18 de maio de 1990.

A Lei da Ficha Limpa adveio da Iniciativa Popular (através do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral), que por sua vez está expressa no inciso III do artigo 14º da Lei Maior. A Iniciativa Popular é um instrumento da democracia direta que garante aos cidadãos a possibilidade de legislar, ou seja, de apresentar na Câmara e depois no Senado, projetos de lei passíveis de votação pelo Congresso Nacional. Na hipótese de leis complementares, aprovados por maioria absoluta, conforme estabelece o artigo 69º da Carta da República que irá sancioná-lo ou vetá-lo, por meio do controle preventivo de constitucionalidade. O principal requisito para que o projeto seja convertido em Lei, com fundamento no artigo 61º, §2º da Constituição Federal de 1988, é a adesão mínima de 1% de assinaturas do eleitorado nacional, distribuídos por ao menos 5 (cinco) unidades federativas e no mínimo 0,3% dos eleitores em cada uma dessas unidades.

Este mecanismo foi utilizado para trazer à luz a Lei da ficha Limpa, cuja aprovação alcançou grande repercussão nacional quando o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional a Lei Complementar 135/10. Em vista dos inúmeros debates que ela suscitou, muitos buscaram uma análise mais detalhada dela, uma vez que há lacunas, evidenciando as enormes dificuldades na sua aplicação, sobretudo, nas hipóteses de recurso.

Nos casos de recurso, como ficará a situação de determinado candidato, num primeiro momento, condenado? E se, em novo julgamento, em instância superior (órgão colegiado), este mesmo candidato anteriormente condenado, é absolvido?

É imprescindível salientar que a finalidade deste estudo não é, em hipótese alguma, defender a impunidade ou ocultar todo e qualquer delito cometido por cidadãos que possuam capacidade eleitoral passiva, ou seja, aqueles que possam tornar-se elegíveis; e sim defender a necessidade da investigação de toda a vida pregressa dos candidatos a candidatos, bem como orientar escolhas políticas dos cidadãos com antecedência.

A pesquisa será desenvolvida com fundamento na Constituição Federal de 1988, Lei Complementar 135/10 e doutrinadores entre os quais: Andrade (2012), Barroso (2009), Carvalho (2012), Moraes (2011) e Mendes (1994) de modo esclarecedor no que diz respeito às dificuldades que a Lei da Ficha Limpa encontrará no momento de sua aplicação.

No transcorrer deste trabalho, serão apresentadas sugestões acerca do tema, obviamente que este não será esgotado somente por intermédio do presente artigo. 

Este documento legal vem na esteira de muitas conquistas no panorama atual da democracia brasileira.

2. A Lei 135/10 – Lei da Ficha Limpa

A Lei Complementar 135 de 04 de junho de 2010 ou Lei da Ficha Limpa surgiu da iniciativa popular, como descrito anteriormente, e veio para alterar a Lei Complementar 64 de 18 de maio de 1990. Na esteira da afirmação dos direitos políticos do cidadão e fundada nos direitos assegurados pela Constituição Federal de 1988, o direito à soberania, esta lei foi resultado de uma mobilização popular, por meio do Movimento de Combate à Corrupção Eleitoral. A “Campanha Ficha Limpa” que, lançada em abril de 2008, recolheu 1,3 milhão de  assinaturas e contou com o apoio e participação de diversas entidades e instituições brasileiras.

A finalidade da Lei tem seu fulcro no artigo 14º, §9º da Carta Magna[1], é:

Proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta. (2012; p.13). 

A lei determina que o candidato que tiver seu mandato cassado, renunciar para evitar a cassação ou for condenado por órgão colegiado, mesmo existindo a possibilidade de recurso, será inelegível por um período de oito anos. Salienta-se que, ainda referindo-se ao §9º do artigo 14º da Carta Magna, o mencionado dispositivo observa a possibilidade de outros casos de inelegibilidade e prazos para sua cessação serem estabelecidos em Lei Complementar, uma vez tratar-se de norma constitucional de eficácia limitada, ou seja, aquelas que têm o seu alcance ampliado pelo legislador infraconstitucional.

Durante votação na Corte Suprema, após voto favorável à Constitucionalidade da Lei, a Ministra Rosa Weber[2] observa que:

O homem público, ou que pretende ser público, não se encontra no mesmo patamar de obrigações do cidadão comum no trato da coisa pública. O representante do povo, o detentor de mandato eletivo, subordina-se à moralidade, probidade, honestidade e boa-fé, exigências do ordenamento jurídico e que compõem um mínimo ético, condensado pela lei da Ficha Limpa, através de hipóteses concretas e objetivas de inelegibilidade. (2012).

O Projeto foi aprovado pela Câmara dos Deputados (casa dos representantes do povo) em 05 de maio de 2010, e pelo Senado Federal (casa dos representantes dos estados federados), diga-se de passagem, por votação unânime, no dia 19 de maio também de 2010. Já no dia 04 de junho do mesmo ano, o então Presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, sancionou a Lei.

No dia 16 de fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou, por 7 votos a 4, Constitucional a Lei Complementar 135/10.

Nota-se que o STF se manifestou apenas no que se refere ao aspecto material e formal da lei, autorizando sua aplicabilidade já nas eleições de 2012. Não houve, ainda, análise acerca da eventual violação do princípio constitucional disposto no inciso LVII, do artigo 5°, da Constituição Federal de 1988, já mencionado.

O Ministro Gilmar Mendes acredita que a legislação irá ferir o princípio de “presunção de inocência”, tornando inelegíveis pessoas inocentes, pois uma condenação viciada barraria candidatos que não seriam necessariamente condenados na justiça, podendo criar-se diversos tribunais com amplo poder de decisão fora da estrutura jurídica.

Em comum acordo com o Ministro Gilmar Mendes, o colunista da revista Veja, Reinaldo Azevedo[3], em seu blog oficial analisa que:

Se o indivíduo tornado inelegível por um colegiado de juízes, em segunda instância, for inocentado depois, no  Supremo  Tribunal  Federal  ou  no Superior  Tribunal  de  Justiça, sabem o que acontece? Ele recupera seus direitos políticos!!! Ora, e aquela inelegibilidade, então, tornada transitória, que o impediu de se candidatar? Foi ou não foi a aplicação de uma pena a inocente? (2012).

3. O PROCESSO HISTÓRICO DA DEMOCRACIA BRASILEIRA – ALGUMAS CONSIDERAÇÕES

Para discorrer a respeito da Lei da Ficha Limpa e suas eventuais incoerências e problemáticas, essencialmente quando se tratam de aspectos recursais, que por sua vez é o tema central deste artigo, é imprescindível pontuar, de maneira clara e direta, os princípios e conceitos utilizados para a feitura, ou seja, para a elaboração da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, como base que solidifica o país como um Estado democrático de direito, tendo em vista ser a Lei Maior o instrumento que proporcionou aos cidadãos apresentar o projeto que deu origem a Lei Complementar 135/10.

O conceito de democracia teve sua origem em Atenas, quase cinco séculos antes de Cristo, e esta ideia fundamentava-se na participação popular em questões referentes ao destino daquela sociedade, embora nesta época apenas os homens tivessem o “direito” de participar das decisões, privando, portanto, as mulheres e os estrangeiros, a semente democrática estava ali plantada. O filósofo Aristóteles, discípulo de Platão e professor de Alexandre, O Grande, na célebre obra “A Política”, analisou que a democracia ocorre somente quando o Estado é governado por homens livres. O autor identifica, também, a necessidade do poder ser dividido em três funções estatais, a primeira para criar leis, a segunda para administrá-las e a terceira função julgá-las, sendo todas exercidas pelo soberano[4]. (ARISTÓTELES; 2002)

Após mais de dez séculos, a Magna Carta de João sem Terra, de 1215, fixava na Inglaterra medieval, os limites da realeza e um princípio do que seria a formação do parlamento, reconhecendo, consequentemente, outras autoridades com poderes de representatividade, isto é, o mencionado diploma defende os direitos do homem em relação ao poder político do Estado. Neste caso havia imposições pelos senhores feudais ingleses ao rei João (o sem terra), cujo objetivo era a limitação de seu poder, instituindo a exemplo, pela primeira vez, o que mais tarde seria o habeas corpus, ou seja, um controle legal para a prisão de qualquer cidadão, de modo que ninguém pode ser preso sem prévio julgamento (atualmente o princípio do devido processo legal, elencado no artigo 5º, LIV da Carta da República). Nota-se que, nesta época, a Inglaterra ainda não falava em democracia[5].

Por volta do século XVII, o filósofo inglês John Locke, ideólogo do liberalismo, que por sua vez consistia em um movimento que defendia a liberdade individual nos campos político, religioso, econômico e intelectual; na obra “Ensaio Sobre o Entendimento Humano”, de 1690, traz a tese de que todos os homens possuem, ao nascer, direito à vida, liberdade e propriedade, garantidos por um governo criado por esses mesmos homens; a tese defende, ainda, o direito à rebeldia, isto é, caso o governo não respeitasse esses direitos, o povo poderia revoltar-se contra eles, uma vez que não eram obrigados a aceitar as imposições feitas[6].

Na Itália, o florentino Nicolau Maquiavel, na obra “O Príncipe”, de 1513, foi o primeiro pensador que utilizou a palavra Estado ao se referir a sociedade política que fazia parte, que antes se chamava República, o autor inova quando passa a observar a questão do ser, e não apenas e tão somente do dever ser, do caráter ideal para o real, daí caracteriza-se o seu pragmatismo. Maquiavel analisa, também, a necessidade de ciclos de governo (atualmente os chamados mandatos políticos), de modo que cada governante seria escolhido pelos cidadãos. Entretanto, esse sistema foi corrompido a partir do momento em que a escolha eletiva passou a ser hereditária, surgindo, por conseguinte, a tirania[7].

Contudo, foi na França, no século XVIII que o barão de Montesquieu, influenciado por Locke e, principalmente, por Aristóteles, elaborou, em 1748, sua mais famosa obra, “O Espírito das Leis”, nela o autor defende, diferentemente de Aristóteles, a necessidade da distinção entre as funções estatais (Legislativo, Executivo e Judiciário), ou seja, a existência de corpos intermediários entre o indivíduo e o Estado, como a magistratura, o parlamento e os partidos políticos, tal tese ganha força e gera impacto direto na Revolução Francesa de 1789 com a tripartição dos poderes. Todavia, o autor salienta que a tripartição não se trata de uma separação e independência absoluta dos poderes, e sim uma combinação e limitação mútua entre si, formando, portanto, um equilíbrio entre eles, cujo conceito foi nomeado pelos pensadores contemporâneos, como freios e contrapesos (checks and balances). Montesquieu analisou que as leis não são frutos do arbítrio do legislador, pois são reflexo da realidade social e da história de cada povo. O autor asseverou, ainda, a inexistência de leis justas ou injustas, mas sim questões acerca da adequação destas leis a um povo, em relação a determinadas circunstâncias de época ou lugar[8].

2.1. RELAÇÕES ENTRE A REVOLUÇÃO FRANCESA DE 1789 E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Ressalvadas as devidas proporções, seja em relação à época, ao lugar, aos aspectos culturais, ou ainda, ao tempo de existência de cada Estado, a Revolução Francesa e a Constituição Federal guardam grandes semelhanças; analisa-se, neste ponto, que a primeira tenha sido um grande fator de inspiração para segunda. Para tanto, dissertar-se-á, a seguir, alguns dos mais emblemáticos acontecimentos, bem como questões principiológicas que elucidam e ratificam a assertiva mencionada.

A Revolução Francesa foi, provavelmente, o marco de maior importância na história moderna da atual civilização. Influenciada pelo Iluminismo, um movimento cultural mobilizado por intelectuais e pensadores dos séculos XVII e XVIII, cujo objetivo fundamental era ter a razão como essência e, por conseguinte, reformar a sociedade; sua principal luta ocorre em virtude da intolerância aos abusos da Igreja e do Estado, tendo a França como centro do movimento.  Nesta época, a França encontrava-se em uma enorme desigualdade social, embora o país possuísse grande potencial econômico, a má distribuição efetuada pelo Estado, que era subdividido em clero, nobreza e povo, sendo representados pelo monarca Luís XVI, que detinha total autonomia em decisões de natureza econômica, política, jurídica, diplomática etc, fazia com  que os últimos, maioria absoluta da população, vivessem em total miserabilidade, e mesmo assim, caso houvesse qualquer tipo de oposição à administração do rei, o opositor iria à prisão da Bastilha. (SCHILLING; s/d).

Em meio às crises financeira, política, econômica e social; o povo, denominado terceiro estado, realiza, em meados de 1789, grandes motins em razão da não convocação dos Estados Gerais (representados pelo clero, nobreza e povo desde 1614) pelos reis franceses, que, detentores do absolutismo monárquico, ignoravam qualquer instituto  que lhes tentasse contrapor ou restringir o poder, sendo assim, a primeira atitude do terceiro estado foi a proclamação de abertura da Assembléia Nacional Constituinte já em fase de pré-rebelião, e logo após, a tomada da prisão de Bastilha, por dois grandes motivos: ser o símbolo da supremacia monárquica e servir de depósito de armas, tornando-se, o episódio de maior violência, pois com a invasão da prisão (palco de incontáveis e indescritíveis torturas e punições), iniciou-se uma batalha com os guardas suíços. A nobreza e o clero, ao observar a impossibilidade do monarca em resistir as pressões do povo, começaram a unir-se ao terceiro estado. O rei, em manobra desesperada, ordenou que a guarda suíça evacuasse a sala dos trabalhos legislativos, entretanto, os deputados, apoiados por parlamentares, não se renderam e reuniram-se em outro local, e juraram não se separar enquanto a França não os dotasse de uma Constituição. Esse ato do legislativo, agora apoiado pelo clero e nobreza, rompeu com o absolutismo por estar representando a vontade do povo[9].

             Enquanto isso, a Assembléia Nacional Constituinte elabora o texto constitucional, dividido em 17 artigos e dotado de um preâmbulo, que recebe o nome de Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (inspirado na Declaração de Independência dos Estados Unidos de 1776), resumindo os maiores desejos da população.

            Nesse sentido, Luís Roberto Barroso[10] salienta que:

A Revolução não foi contra a monarquia, que, de início manteve-se, mas contra o absolutismo, os privilégios da nobreza, do clero e as relações feudais no campo. Sob o lema Liberdade, Igualdade e Fraternidade, promoveu-se um conjunto amplo de reformas anti-aristocráticas que incluíram: a) abolição do sistema feudal; b) a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão; c) a elaboração de uma nova Constituição, concluída em 1791; d) a denominada constituição civil do clero.

            Com o advento da Constituição de 1791, é instituída a Monarquia Constitucional, cuja consequência é a perda definitiva dos poderes absolutos do rei, havendo uma nítida separação entre os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, concedendo-se igualdade de direitos civis, políticos e jurídicos aos cidadãos.

            Surge, neste momento, uma sociedade burguesa e capitalista, que coloca definitivamente um fim a sociedade feudal e aristocrática até então existente. A Constituição francesa garante, também, o término da censura (liberdade de imprensa), e o fim do catolicismo como uma religião única a ser seguida e limita suas interferências no Estado e na sociedade - ambos dominados pela Igreja Católica. Esta revolução chegou ao ponto de colocar todos os bens eclesiásticos à disposição da França, o que acarretou em inúmeras invasões e saques aos mosteiros do país, separando, definitivamente, a Igreja do Estado.

Esta revolução, de cunho iluminista, que ocorre paralelamente à Declaração do Povo da Virgínia, em 1776, que influencia diretamente na Declaração da Independência dos Estados Unidos, mudou completamente o destino político do mundo moderno, e tem sua coroação no cenário pós guerra mundial, com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, cujas reverberações, se fazem sentir no Brasil com maior plenitude, no período de redemocratização, pós ditadura militar, quarenta anos depois.   

2.2    CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Os anos que antecederam a promulgação da CF/88 no Brasil muito se assemelham com a Revolução Francesa de 1789.  A população brasileira enfrentava verdadeiras batalhas após o golpe de 1964, organizado pelas Forças Armadas do Brasil, que afastaram o presidente da República eleito democraticamente, o esquerdista João Goulart, apossando-se do poder o Marechal Castelo Branco; estava instaurado o Regime Militar, sob o argumento de primar pelo interesse e segurança nacional[11].

O contexto histórico em torno desses acontecimentos foram as fortes disputas entre os sistemas capitalista (liderado pelos EUA) e socialista (representado pela URSS). Preocupados com os reflexos dessa disputa ideológica, a Igreja Católica, latifundiários, empresários e políticos influentes pediram uma ação urgente das Forças Armadas Brasileiras para a retirada do governo[12].

Após o afastamento de João Goulart, o governo militar começa com as ondas de repressões contra os civis cujo ideal era contrário às imposições feitas. As greves eram consideradas crimes, sindicatos sofreram intervenção federal, pois seus líderes, contrários às ordens, eram acusados de subversão, a qualquer cidadão que se opusera ao novo regime era instaurado Inquérito Policial Militar etc. Em 1967 é outorgada a Constituição Federal que, definitivamente dá início à supremacia do poder Executivo em detrimento do poder Legislativo. Houve censura nos principais meios de comunicação (jornais, rádio, TV) com o intuito de enaltecer as belezas naturais do país e anular os protestos e tumultos gerados principalmente pelos movimentos estudantis, para que a grande massa popular ficasse alienada às manobras de domínio militar. Durante a vigência da CF/67 e da EC/69, isto é, durante os anos de 1968 e 1978 foram instituídos uma série de Atos Institucionais (AI), ficando mais conhecido o AI5 juntamente com a Lei de Segurança Nacional, período chamado de “anos de chumbo”, sobretudo, pelos maiores índices de violações aos direitos de maior importância para qualquer cidadão, os Direitos Humanos[13].

O Estado, neste período, exerceu domínio absoluto sobre a educação, mídia, censura, houve inúmeras torturas, prisões, desaparecimentos forçados e assassinatos (ficando mais conhecido o do diretor de jornalismo da TV Cultura, Vladimir Herzog, que até recentemente era tido como suicídio). A morte do jornalista e, principalmente, a sentença do jovem juiz Dr. Márcio José de Moraes (atual Desembargador Federal da 3ª região do Tribunal Regional Federal) que condenou no dia 25 de outubro de 1978  a União pela morte e práticas de tortura não somente de Herzog, mas de outros presos políticos nas dependências do DOI/CODI (Destacamento de Operações e Informações – Centro de Operações e Defesa Interna do 2º Exército) a indenizar a esposa e filhos do jornalista pelos danos moral e material por sua morte.  Fica, portanto, inegável a importância que a decisão histórica no caso Herzog possui para o processo de redemocratização do Brasil e, por conseguinte, a promulgação da Constituição de 1988, tendo em vista o encorajamento de familiares de outros presos  políticos e mortos que também processaram a União[14].

A eleição à presidência da República de Tancredo Neves em 1985, embora indireta, e a posse de seu vice José Sarney em 15 de março do mesmo ano, foram o marco que colocou um fim ao regime militar, iniciando o retorno à democracia, fundamentalmente quando o Congresso, eleito em 15 de novembro de 1986 e sob a presidência do deputado Ulysses Guimarães, ganha poderes constituintes e, em 01 de fevereiro de 1987 começa a elaboração da nova Constituição.

Em 05 de outubro de 1988, em Assembléia Nacional Constituinte, é promulgada a Constituição Federal do Brasil, que, dentre as mais importantes mudanças, cita-se a República como forma de governo, o Presidencialismo como sistema de governo e o Federalismo como forma de Estado, estabelece eleições diretas, em dois turnos para Presidente, governos estaduais e prefeituras com mais de 200 mil eleitores, mantém o voto facultativo aos maiores de 16 e menores de 18 anos e aos analfabetos, fixa os direitos individuais e coletivos etc. Quanto aos direitos do trabalhador, limita a jornada semanal em 44 horas, determina o seguro desemprego e estabelece a licença maternidade em 120 dias, entre outros. O Brasil, após 24 anos de um governo arbitrário e despótico, pode ser considerado um Estado Democrático de Direito[15].

O primeiro princípio conexo e, talvez, o de maior relevância, ou seja, na medida em que determina a maneira em que a organização estatal e a sociedade irá construir-se, se refere ao lema da Revolução Francesa (Liberdade, Igualdade e Fraternidade), utilizado como fundamento primordial para a feitura da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, é também utilizado no texto do preâmbulo, que conforme expressão de João Barbalho[16], é aquele que “enuncia por quem, em virtude de que autoridade e para que fim foi estabelecida a Constituição. Não é uma peça inútil ou de mero ornato na construção dela”.

Preâmbulo da Carta Magna brasileira[17] vigente, in verbis:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna,  pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. (g.n)

Embora o preâmbulo não tenha força normativa, coercitiva, isto é,  seu grande valor se dá porque contém a enunciação de certos princípios que espelham a visão ideológica do legislador constituinte originário, que faz parte do chamado bloco de constitucionalidade, podendo-se citar como exemplo, a referência ao nome de Deus, o que apenas define o país como um Estado teísta, ou seja, admite a existência de um ser supremo, mas não adota nenhuma religião como oficial, razão pela qual o Brasil é um Estado laico.

No decorrer dos textos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e da Carta Magna, sobretudo no artigo 5º, que possui o status de cláusula pétrea, ou seja, além do artigo 60º, § 4º, que trata dos limites materiais quanto a elaboração de emendas constitucionais, o artigo 5º é também, parte imutável da CF/88, pois as preocupações com os princípios imprescindíveis à harmonia social são de tamanha importância, que o legislador constituinte originário, provavelmente por eventual temor à possibilidade de retrocesso constitucional, optou por ressaltar a sua inalterabilidade (exceto se a alteração for no sentido de ampliar esses direitos), ficaram, ainda, mais luminosas a igualdade de preocupações. Assim,  observam-se algumas delas:

a) Igualdade e liberdade – artigo 5º “caput” da CF/88 e artigo 1º da Declaração francesa; 

b) Liberdade, Igualdade e Segurança – artigo 5º “caput”, I, III, IV, XI, XV, etc da CF/88 e artigo 2º da Declaração francesa;

c) Legalidade e anterioridade da lei penal – artigo 5º, XXXIX da CF/88 e artigo 8º da Declaração francesa;

d) Presunção de Inocência – artigo 5º, LVII da CF/88 e artigo 9º da Declaração francesa;

e) Liberdade religiosa e de opinião – artigo 5º, VI, VIII, IX, etc. da CF/88 e artigos 10º e 11º da Declaração francesa; e

f) Direito a propriedade – artigo 5º, XXII, XXIII, XXIV, XXV, XVI e artigo 17º da Declaração francesa.

Nesse sentido, chega-se de maneira pragmática, ou seja, por intermédio de movimentos políticos, sociais, filosóficos e, sobretudo, ideológicos ao que, futuramente, recebeu o nome de Constitucionalismo, que, conforme entendimento de Luís Roberto Barroso[18], consiste  essencialmente na “limitação do poder e supremacia da lei”. Entretanto, o professor adverte que não basta a existência de qualquer norma jurídica, faz-se mister que ela seja dotada de legitimidade e que possua determinados atributos para tanto e, ainda, seja recebida de maneira espontânea e voluntária por seus destinatários.

Ainda dentro do tema Constitucionalismo, André Ramos Tavares[19] analisa quatro acepções:

Numa primeira acepção, emprega-se a referência ao movimento político social com origens históricas bastante remotas que pretende, em especial, limitar o poder arbitrário. Numa segunda acepção, é identificado com a imposição de que haja cartas constitucionais escritas. Tem-se utilizado, numa terceira acepção possível, para indicar os propósitos mais latentes e atuais da função e posição das constituições nas diversas sociedades. Numa vertente mais restrita, o constitucionalismo é reduzido à evolução histórico-constitucional de um determinado Estado.

Sendo assim e, diante do levantamento histórico proposto pelo presente trabalho, observa-se que o conceito de Constitucionalismo contém um sentido muito mais amplo do que Constituição, isto é, ele está além da norma positivada, vigente e coercitiva, como nas Constituições Revolucionárias (Constituição francesa de 1791) e as Constituições Sociais e Democráticas (Constituição brasileira de 1988). O Constitucionalismo, portanto, é um princípio fundamental para a organização social do Estado que, materializado por uma carta Constitucional, limita o poder e a garante a manutenção dos direitos fundamentais até o momento conquistados e muitas vezes estabelece metas (como a CF/88) por intermédio das normas programáticas.

Por fim, espera-se ter atingindo o objetivo até o momento, isto é, exposta a base constitucional brasileira, como um processo iniciado no século XVIII, mas que preza a liberdade, igualdade, dignidade da pessoa humana e a vida, conforme afirma Luís Raul Andrade[20]:

O Estado Democrático de Direito está estruturado teoricamente na ideia de Constituição como um sistema aberto de princípios e regras, cujo papel é estabilizar expectativas de comportamento e gerar integração social em face da desintegração causada pelos sistemas do dinheiro e do poder.

Essa integração, segundo ainda o autor, só se viabiliza alimentada pela solidariedade, pela legitimação das normas, pela construção da cidadania num universo de um sentimento de patriotismo constitucional, termo usado por Jürgen Habermas[21].

3. PRINCÍPIOS ELENCADOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 UTILIZADOS PARA A ELABORAÇÃO DA LEI DA FICHA LIMPA

A Lei Complementar 135/10, na condição de norma infraconstitucional, utilizou para sua elaboração alguns princípios basilares do direito constitucional elencados ao longo do texto da Lei Maior, sendo assim, comentar-se-á neste ponto da pesquisa, aqueles que foram fundamentais para que esta ingressasse no ordenamento jurídico brasileiro.

A Constituição Federal de 1988 inicia seu texto ressaltando a formação da República Federativa do Brasil, bem como sua indissolubilidade (artigo 1º), tendo como seu primeiro fundamento a Soberania (inciso I), que conforme entendimento de Kildare Gonçalves Carvalho[22]:

(...) indica o poder de mando de última instância numa sociedade politicamente organizada. No plano interno, consiste na supremacia ou superioridade do Estado sobre as demais organizações e, no externo, quer dizer a independência do Estado em relação aos demais Estados. (2012; p.592)

Embora a Soberania seja exercida pelos poderes instituídos pelo Estado, o próprio parágrafo único do já mencionado artigo 1º salienta que o poder pode ser exercido, tanto por meio de representantes eleitos, quanto diretamente, sempre emanado pelo povo. Na Lei Complementar em questão, este poder foi exercido diretamente, ou seja, a iniciativa para que houvesse uma lei que limitasse, estabelecesse regras para o ingresso de eventual candidato a cargo eletivo foi popular (artigo 14º, inciso III), isto é, trata-se do direito ao exercício direto de funções de governo.

A CF/88, no entanto, estabelece regras para a Iniciativa Popular, ou seja, para que os cidadãos possam apresentar projetos de lei, faz-se necessário o cumprimento dos requisitos elencados no parágrafo segundo do artigo 61º[23], assegurando que:

A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de Lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles.

No que concerne aos requisitos para Iniciativa Popular, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) aprovou, no dia 10 de julho de 2013, a Proposta de Emenda Constitucional 03/2011 que reduz de 1% para 0,5% do eleitorado nacional para propositura de projetos de lei com Iniciativa Popular. A proposta seguirá para aprovação do plenário e, posteriormente, será analisada pela Câmara dos Deputados e então, poderá ser promulgada (lembrando que Emendas Constitucionais não passam pelo crivo da Presidência da República).

Levando em consideração a redução de assinaturas proposta pela PEC 03/2011, bem como o avanço tecnológico e facilidade de comunicação, sobretudo por meio da redes sociais, este importante instrumento da democracia direta será ainda mais acessível e, eventualmente, utilizado com maior frequência.

Em suma, a finalidade da Lei da Ficha Limpa, conforme o já mencionado parágrafo nono do artigo 14º da Carta Constitucional, consiste na suspensão da capacidade eleitoral passiva, sendo que, no plano normativo, há (03) três significados, conforme entendimento de Antônio Carlos Mendes[24]:

a) é situação objetiva, contida no conteúdo proibitivo do preceito legal, criando obstáculo à candidatura, b) é estatuição impondo a desincompatibilização, visando à garantia da liberdade de voto, à lisura e à legitimidade das eleições e c) é sanção jurídica pelo descumprimento da estatuição ou desincompatibilazação, isto é, implica um efeito imposto pela ordem jurídica: o impedimento e a nulidade dos atos concernentes à candidatura.

A problemática sinalizada pelo presente artigo é exatamente acerca da questão do afastamento da candidatura de determinado cidadão ou já exercendo cargo eletivo, que seja réu em processo já julgado por órgão colegiado, contudo em fase recursal, ou seja, com sentença ainda sem trânsito em julgado. O próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamento da ADPF 144/DF, ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB, questiona a “validade constitucional das interpretações emanadas do (...) TSE em tema de inelegibilidade fundada na vida pregressa dos candidatos,  bem como sustentava, por incompatibilidade com o § 9º do art.14º da CF...”[25]. (Informativo 514/STF; Notícias/STF, 6.8.2008).

No referido julgamento, o STF decidiu que, o Judiciário, além de não poder criar regras de inelegibilidade não previstas na CF ou em Lei Complementar, substituindo portanto, função típica do Legislativo, também iria, conforme entendimento do Tribunal Supremo[26]:

Impedir, portanto, a candidatura daquele que responde a processo, sem  condenação transitada em julgado, constitui violação aos princípios constitucionais da presunção de inocência e do devido processo legal, mesmo porque o princípio da presunção de inocência irradia seus efeitos para além da esfera criminal, alcançando qualquer medida restritiva de direito.

Nota-se que antes mesmo da alteração que deu origem a Lei da Ficha Limpa, as questões a respeito de regras de inelegibilidade já estavam em choque com o texto constitucional e, por conseguinte, já sabidos pelos poderes da República, como observou-se na mencionada ADPF, o que não impediu a Lei Complementar de ingressar no ordenamento jurídico brasileiro.

3.1     LEI DA FICHA LIMPA E RECURSOS

A estrutura do Poder Judiciário no Brasil adotou como forma de garantir a segurança jurídica de suas decisões uma espécie de hierarquia entre seus órgãos, isto é, uma ação judicial que se inicia na Vara pode chegar ao STF pela via recursal, desde que preencha os requisitos exigidos, cujo objetivo é reduzir ao máximo a possibilidade de equívocos.

Deste modo e, como mencionado anteriormente, uma sentença ou acórdão (dependendo da instância em questão) pode, eventualmente ser passível de recurso, salvo as decisões prolatadas pela Corte Suprema, embora em alguns casos o próprio STF seja competente para julgar recursos decorrentes de decisões proferidas pelo próprio órgão Supremo (ex: Ação Penal 470 – vale lembrar a discussão entre o Regimento Interno do STF e o Art. 22, I da Constituição Federal de 1988) e, estando uma ação judicial em fase recursal, não há que se falar em coisa julgada, ou seja, a decisão judicial de que já não caiba mais recurso, elencada no inciso XXXVI do art. 5º da CF, assegurando que “a lei não prejudicará (...) a coisa julgada”[27], bem como o art. 467 do Código de Processo Civil Brasileiro, cujo texto diz que “denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”[28]. Quanto ao tema, ensina José Cretella Júnior[29] que coisa julgada formal é “a decisão definitiva que não pode ser mais discutida no âmbito do mesmo processo”, de modo que coisa julgada material é a “decisão definitiva, perene, imutável, que nem em outro processo pode mais ser discutida”.

A pequena explanação acerca de coisa julgada como uma garantia das relações jurídicas, possui a finalidade, dentro do trabalho, de expor o caminho processual diverso daquele que comporta recursos, como a Lei Complementar 135/10.

Contudo, afastar um candidato que esteja sendo sujeito passivo em ação judicial sem trânsito em julgado de eventual elegibilidade, ferindo o princípio constitucional da presunção de inocência, que de acordo com Alexandre de Moraes[30]:

A presunção de inocência condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação e veda, taxativamente, a acusação, inexistindo as necessárias provas. Em virtude disso, podemos agrupar três exigências decorrentes da previsão constitucional da presunção de inocência: 1. O ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertence com exclusividade à acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (...); 2. Necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já obtidas perante o órgão judicial competente, mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa; 3. Absoluta independência funcional do magistrado na valoração livre das provas.

Embora o dispositivo constitucional e o comentário Alexandre de Moraes mencionam apenas sentença na esfera penal, a já citada ADPF 144, elucida que ele irradia efeitos para outras esferas (Direito Eleitoral, por exemplo) e alcança também qualquer medida que possa restringir direitos (Ex.: Políticos).

Além de ferir o princípio da presunção de inocência, seria uma espécie de “presunção de culpabilidade”, uma vez que o candidato ficará com seus direitos políticos suspensos por 08 (oito) anos, exceto se for inocentado no STJ ou STF, pois nesta hipótese recuperará todos os seus direitos políticos. Entretanto, como é sabido, o período para que seja prolatado um acórdão que irá negar provimento ao recurso ou reformar a decisão anterior é demasiadamente longo, em razão do excesso de ações judiciais, o que poderá acarretar em sérios danos ao cidadão que, em tese, possui capacidade eleitoral passiva e teria sido privado de exercê-la. A situação ficaria ainda mais complicada, se a fase recursal ocorresse em períodos próximos às eleições e, em pesquisas de intenções de voto o candidato tivesse chances reais de ser eleito.

O que cabe juntar-se a este pensamento, o que afirma Luís Raul de Andrade[31]:

Quanto ao princípio da presunção de inocência aplicado à Lei da Ficha Limpa, parece-me recomendável, em homenagem à ideia de aprendizado histórico, seja dada interpretação conforme ao direito fundamental ao duplo grau de jurisdição naqueles casos de provimento único condenatório por órgão colegiado, desde que cabível recurso à instância superior.

O direito ao duplo grau de jurisdição, enquanto direito fundamental decorrente do princípio do devido processo legal, ilumina as balizas do princípio da presunção de inocência, irradiando reflexões produtivas para a reforma do sistema processual brasileiro.

Não obstante isso e, mesmo com a problemática sinalizada, recentemente foi aprovado o Projeto de Resolução do Senado N. 05 de 2012 que amplia a aplicabilidade da Lei da Ficha Limpa para cargos em gabinetes de Senadores, Mesa do Senado e lideranças partidárias com o intuito de agilizar sua aplicação no Senado, já que há um projeto que amplia a aplicação da Lei Complementar aos servidores de cargos comissionados e confiança nos três poderes da República está parado na Câmara dos Deputados.

Como se observa, a problemática em relação à probidade, honestidade etc. dos agentes políticos, que compõem os poderes instituídos pela Constituição Federal de 1988, não se resolve apenas com uma reforma pontual da legislação infraconstitucional, sobretudo quando se trata de restrição de direitos,  uma vez que existem garantias em relação a outras matérias, como a Súmula 09 do STJ, por exemplo, quanto à questões da esfera penal acerca da privação de liberdade.                       

4.  CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após a exposição feita, acredita-se que a conduta correta assim reconhecida pela sociedade está ligada intimamente à questões morais e éticas dos cidadãos, principalmente daqueles que exercem cargos eletivos (legislativo e executivo) e não apenas numa legislação que objetiva limitar o ingresso de pessoas na administração da coisa pública, basta analisar tamanha responsabilidade, proporção e consequências de seus atos. Seria interessante, portanto, analisar com maior cuidado, isto é, mesmo que seja necessário punir um cidadão por eventual violação, esta sanção não pode ferir um princípio consagrado pela Lei Maior e, por conseguinte, haver a possibilidade de causar um dano muitas vezes irreparável. Sendo assim, entende-se que o cidadão que esteja na iminência de sua candidatura ou ocupando cargo público só poderia ser afastando após o trânsito em julgado de ação condenatória.

Sugere-se, portanto, que a fiscalização seja fundamentada na Lei da Ficha Limpa, mas que seja aplicada antes mesmo de uma possível filiação partidária, que seria um presságio acerca do interesse na representação e administração da coisa pública, sendo efetuada pelo próprio partido político correspondente e supervisionada por órgão com competência para isso, pois um cidadão de idoneidade duvidosa não pode assumir cargo algum, a sociedade não pode correr esse risco e não seria justo, nem mesmo aos “olhos” do senso comum, o que também não legitima e justifica o afastamento de candidato considerado culpado sem trânsito em julgado de decisão judicial condenatória. Um cidadão que descumpriu aquilo que o ordenamento jurídico brasileiro determina, independentemente da matéria em questão, não pode exercer cargo eletivo.

Sugere-se, ainda, que o agente político, aquele interessado na vida pública, na administração pública, preencha minimamente os requisitos para tal função, e isso deve ser observado ao longo de sua vida, como ocorre para o ingresso na Magistratura ou no Ministério Público, por exemplo. A postura ética, idônea, é inerente ao cargo pretendido, é conditio sine qua non. É óbvio que uma reputação ilibada não garante uma administração honesta, entretanto, é, ou deveria ser um pressuposto mínimo que habilita um cidadão a concorrer para cargo público e, a partir daí exigir-se-ia conhecimentos técnicos para a função pretendida.

É importante que os cidadãos façam suas escolhas corretas no momento do voto. Este estudo não afirma que a Lei da Ficha Limpa é ineficaz, mas é o momento de sua aplicação que nos parece inadequado, não se pode aguardar um cidadão filiar-se a um partido político, oficializar sua candidatura e somente a partir daí verificar sua reputação, sua conduta perante a sociedade, esta fiscalização e o devido acesso a este tipo de informação, devem ser realizados antes dessas etapas que antecedem a candidatura, esse é o motivo fundamental que leva a conclusão de que a Lei Complementar aplicada tal como está viola, sim, o princípio da presunção de inocência.

5. REFERÊNCIAS

ANDRADE, Luís Raul. Reflexões sobre autonomia pública e privada: a Lei da ficha limpa, o princípio da presunção de inocência e o reflexo do direito fundamental ao duplo grau de jurisdição na sistemática dos recursos processuais. IN. CIARLINI, Alvaro Luis de A.S.Temas de Jurisdição constitucional e cidadania. Brasilia. Instituto Brasiliense de Direito Público. 2012

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Os autores agradecem à Universidade de Mogi das Cruzes pela Bolsa de Iniciação Científica recebida para o desenvolvimento desta pesquisa

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