Sumário: 1. Introdução; 2. A tópica como uma técnica de pensamento – o foco no problema; 3. Algumas críticas ao pensamento tópico de Viehweg; 4. Conclusão; 5. Bibliografia
Palavras-chave: tópica – problema – hermenêutica – direito
1. Introdução
Após a Segunda Guerra Mundial, Theodor Viehweg, jurista e ex-magistrado alemão, desenvolveu minuciosa pesquisa jurídica que redundou na sua principal obra chamada Tópica e Jurisprudência, apresentada junto à Universidade de Munique para a obtenção do título de livre-docente. (ROESLER, 2004, p. 3)
A referida obra foi publicada em 1953 e representa verdadeiro marco na história do pensamento jurídico, porquanto delineia uma nova forma de pensar a ciência do Direito, recuperando a tópica nos anos 50 do Século XX.
Viehweg apresentou em sua obra uma contraposição entre o padrão lógico-sistemático e a tópica, propondo novos mecanismos de controle de racionalidade sobre o discurso jurídico e parâmetros seguros para a fundamentação das decisões. (ATIENZA, 2003, p. 46)
Com efeito, as atrocidades cometidas durante o regime nazista, sob a égide do Positivismo Jurídico, revelaram a insuficiência do modelo lógico-dedutivo cartesiano para conferir legitimidade às normas de conduta afetas ao domínio do aporético, no qual se insere o jurídico. O agir humano, objeto de regulação pelo Direito, situa-se no âmago da aporia e, por isso, não admite respostas prontas, irrefutáveis e absolutamente corretas, o que afasta, na visão de Viehweg, o pensamento lógico-dedutivo como forma de dar tratamento racional ao pensamento jurídico.
O método lógico-dedutivo propiciaria um estado tal de engessamento do Direito, que, em certos casos, ter-se-ia o estabelecimento absurdo da proibição de interpretar as normas, permitindo o "non liquet" e uma contínua e necessária intervenção do legislador para dar respostas às diversas questões que se apresentam.
O referido jurista alemão encontrou na tópica muitas das respostas para uma nova forma de pensar o direito, tendo como foco principal os problemas concretos. A teoria tópica estabelece, na visão do referido jurista, uma verdadeira ruptura com o método sistemático-dedutivo, cuja lógica formal interpreta o direito como um sistema fechado, que já possui as respostas prontas para todas as situações.
Conforme será abordado a seguir neste breve artigo, em contraponto ao método lógico-dedutivo, Viehweg interpretou o direito a partir da tópica como um sistema aberto de regras e princípios, no qual não há certezas absolutas e nada é indiscutível.
2. A tópica como uma técnica de pensamento – o foco no problema
Viehweg sustenta que a tópica consiste numa techne do pensamento que se orienta para o problema (VIEHWEG, 1979, p. 33), do qual emergem os topoi.
A partir de tal premissa, apresenta a seguinte definição de problema:
toda questão que aparentemente permite mais de uma resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com o qual toma o aspecto de questão que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma resposta como solução. Isto se desenvolve abreviadamente do seguinte modo: o problema, através de uma reformulação adequada, é trazido para dentro de um conjunto de deduções, previamente dado, mais ou menos explícito e mais ou menos abrangente, a partir do qual se infere uma resposta. Se a este conjunto de deduções chamamos sistema, então podemos dizer que, de um modo mais breve, que, para encontrar uma solução, problema se ordena dentro de sistema. (1979, p. 34)
O Direito lida com a resolução de questões afetas ao agir humano, ou seja, deve definir qual comportamento é mais adequado em cada situação e a respectiva sanção para o caso de infração à norma de conduta. Tais questões podem se qualificar como problemas, no conceito de Viehweg, por não admitirem resposta absoluta e exata tal como ocorre no raciocínio matemático (lógico-dedutivo), sendo a tópica a forma de argumentação jurídica mais propícia à busca de solução para as situações problemáticas.
Nesse contexto, a tópica se caracteriza como uma forma de raciocínio que lida de modo pragmático com uma problemática, na medida em que sua validez não está imbricada numa lógica sistemático-dedutiva, mas sim na situação base da qual o discurso é proveniente (VIEHWEG, 1979, p. 102).
Ferraz Jr. (1994, p. 327) destaca este caráter próprio do pensamento tópico de ser elaborado em função de problemas, não propriamente um método, mas um estilo, por não constituir “um procedimento verificável rigorosamente”.
Parte-se do problema, fazendo-se emergir uma série de pontos de vista, de verdades pré-estabelecidas, de razões de decidir, que sugerem o posicionamento em um ou em outro sentido. Tais elementos, na visão de Viehweg (1979, p.47), caracterizam os topoi, que são selecionados permanentemente, não são tidos por verdade absoluta, categórica, mas são aceitos em um juízo de razoabilidade dos interlocutores como prováveis, isto é, verossímeis.
É a partir dos topoi que se desenvolve o raciocínio tópico, que Viehweg sustenta como formador da coerência e da integridade do ordenamento jurídico. A decisão a ser adotada diante do problema concreto será resultante do enfrentamento racional, ou seja, do confronto dialético entre os topoi, que têm força persuasiva diante do confronto de opiniões. Daí a íntima conexão entre a tópica e a retórica. Com efeito, a preponderância de uma decisão num ou noutro sentido diante de vários pontos de vista será dada pelo discurso, ou seja, de forma dialógica.
O pensamento tópico pretende fornecer, pois, um modo de agir que se apresente como resposta a uma questão prática. Os problemas jurídicos seriam solucionados em particular, no caso específico, através do discurso retórico, e a partir daí se construiria uma norma geral.
3. Algumas críticas ao pensamento tópico de Viehweg
Canaris e Atienza destacaram-se nas críticas desferidas ao pensar tópico proposto por Viehweg.
A definição da tópica como “a técnica do pensamento problemático”, segundo Canaris, defensor da concepção sistêmica do direito, não acrescentou muito à ciência jurídica, já que “todo o pensamento científico é em geral pensamento problemático - pois um problema nada mais é do que uma questão cuja resposta não é, de antemão, clara”. (1996, p. 246)
A tópica seria um instrumento dotado de inúmeras fraquezas, obscuro e cuja fundamentação baseia-se no argumento enganoso de que o sistema jurídico repeliria aqueles problemas que não se adequassem à sua gama de soluções.
Ainda segundo Canaris (1996, p. 255), o uso da tópica seria impraticável na ciência jurídica tendo em vista o fato de ser atrelada à retórica. Para o referido autor, é inadmissível a afirmação de que as premissas fundamentais são legitimadas através do interlocutor na conversa, uma vez que tais premissas hão de ser determinadas para os juristas através do direito objetivo, em especial através da lei.
Da mesma forma, para Manoel Atienza os elementos básicos do pensamento tópico seriam de uso impreciso e equivocado. A própria utilização do termo “tópica” já seria ambígua e vaga para o referido jurista espanhol, podendo referir-se a três coisas interligadas, porém, distintas: uma técnica de busca de premissas; uma teoria sobre a natureza das premissas; ou, finalmente, uma teoria sobre o uso de tais premissas na fundamentação jurídica. A imprecisão também estaria presente no conceito de “topos”, utilizado de diversas formas nos diversos momentos da história: como sinônimo de argumento; como ponto de referência para obtenção de argumentos; ou até como forma argumentativa.
Assim, a tópica não permitiria ver importância que a lei, a dogmática e os precedentes desempenham no raciocínio jurídico. O pensamento tópico ficaria restrito apenas à estrutura superficial dos argumentos padrões e não analisaria a sua estrutura profunda, permanecendo num nível de generalidade inadequado à interpretação e aplicação do Direito. (ATIENZA, 2003, p. 75)
4. Conclusão
Em que pesem as críticas ao pensamento tópico defendido por Viehweg, não se pode negligenciar o fato de que o modo de pensar tópico representa uma importante contribuição para a Ciência do Direito, pois é capaz de quebrar o rigor dedutivo dos sistemas formais, desenvolvidos pelas abordagens positivistas.
Enquanto o positivismo jurídico primava pela dimensão sistêmica fechada do direito, deixando em segundo plano as particularidades do caso concreto, e focando na proposição normativa previamente estabelecida, oriundo de considerações sobre o comportamento humano, a tópica, técnica do pensamento orientada por problemas concretos, questiona a regularidade desse comportamento, depositando mais confiança no poder discricionário do julgador, em sua capacidade de decidir de forma justa.
A importância do pensamento tópico destaca-se, por isso, no campo da hermenêutica jurídica, de maneira que se ele inexistisse seria quase impossível a existência de conflito de posições (a favor ou contra), a constatação e preenchimento de lacunas, a resolução de conflitos normativos.
Conforme lição da professora Maria Helena Diniz, a argumentação tópica guia-se pela intuição, que a precede. Colocado ante o caso concreto em julgamento, o sujeito cognoscente (o magistrado), com o auxílio das noções jurídicas, terá, com o emprego da intuição, possibilidade de operar a subsunção e, em caso de omissão normativa, de aplicar os argumentos analógicos, os costumes e os princípios gerais de direito às espécies propostas e de corrigir antinomias. Enfim, poderá fazer um ‘diagnóstico jurídico’. (DINIZ, 2004, p. 487)
Assim, apesar das críticas e dos conceitos vagos e ambíguos, o pensamento tópico proposto por Viehweg contribuiu para a evolução do Direito Contemporâneo, destacando o papel do discurso na interpretação e aplicação do direito, de modo a repercutir no estudo das teorias da argumentação jurídica e nas técnicas decisórias.
5. Bibliografia
ATIENZA, Manoel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. São Paulo: Landy, 2003.
CANARIS, Claus-Wilhem. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. 2ª ed. Trad. portuguesa de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1996.
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 1994.
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a Ciência do Direito: Tópica, Discurso, Racionalidade. Florianópolis: Momento Atual, 2004.
VIEHWEG, Theodor. Topica y filosofia del derecho. Barcelona: Gedisa, 1991.
VIEHWEG, Theodor. Tópica e Jurisprudência. Tradução Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979.
