Poder de polícia, enquanto uma das funções da Administração Pública, focando especialmente na história do poder de policia, e as distinções entre poder de policia administrativo e poder de policia judiciário, especialmente quanto à discricionariedade.

Poder de Polícia Na Administração Publica: Discricionariedade e Limites

Rodrigo Sthefano Balbino Nunes*

                                            Acadêmico do 7º Período do Curso de Direito

                                                                

  1. Sumário - 2. Introdução - 3. Poder de Polícia - 4. Características do Poder de Polícia – 5.Fundamentação do Poder de Polícia – 6.Poder de Polícia Administrativa – 7. Polícia Judiciária - 8. Conclusão - 9. Bibliografia.
  1. Resumo:

Poder de polícia, enquanto uma das funções da Administração Pública, focando especialmente na história do poder de policia, e as distinções entre poder de policia administrativo e poder de policia judiciário, focando especialmente quanto à discricionariedade de que são dotados os atos de polícia e os limites que necessariamente devem ser ditados, a fim de que o objetivo de bem-estar social seja alcançado.

Palavras-chaves: Poder de polícia; Administração Pública; Direito; Policia Judiciária.

  1.  Introdução:

A partir do momento em que o homem passou a viver em sociedade, foi necessário criar normas e regulamentos para se condicionar o bem-estar da coletividade. Para alcançar esse objetivo, foram criadas as Constituições e as leis infraconstitucionais, dando aos cidadãos vários direitos, mas o exercício desses direitos deveria ser compatível com o bem-estar social.

O uso da liberdade e da propriedade deveria estar entrosado com a utilidade coletiva, para que não implicasse em uma barreira à realização dos objetivos públicos. Foram, portanto, condicionados os direitos individuais diretamente nas leis, e quando a lei não especifica determinado direito ou limitação a esse direito, incumbe a Administração Pública reconhecer e averiguar.

Foi necessária a criação de vários órgãos, para que a Administração Pública pudesse exercer suas funções, sendo que um dos órgãos responsáveis pela adequação do direito individual ao interesse da coletividade se convencionou chamar de poder de polícia.

Segundo o professor Bandeira de Mello, “quem exerce ‘função administrativa’ está adstrito a satisfazer interesses públicos, ou seja, interesses de outrem: a coletividade. Por isso, o uso das prerrogativas da Administração é legítimo se, quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos; vale dizer, do povo, porquanto nos Estados Democráticos o poder emana do povo e em seu proveito terá de ser exercido.”.

Desta forma, Poder de Polícia é uma faculdade do Estado estabelecida com o intuito de preservar o bem comum, que é o conjunto dos valores que mantém a Sociedade em ordem.

  1.  Poder de Polícia, Discricionariedade e Limites:

Como se sabe, o Estado é dotado de poderes políticos exercidos pelo Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário no desempenho de suas funções constitucionais, e de poderes administrativos que surgem secundariamente com atos da Administração Pública e se efetivam de acordo com as exigências do serviço público e com os interesses da coletividade, não deixando que o interesse particular se sobreponha. Enquanto os poderes políticos se identificam com os poderes do Estado e só são exercidos pelos respectivos órgãos constitucionais do Governo, os poderes administrativos se difundem e se apresentam por toda a Administração.

“CTN. Art. 78. “Considera-se poder de polícia a atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único: “Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.”.

Portanto, o Poder de polícia é a faculdade discricionária de que dispõe a Administração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens ou direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado. É a faculdade de manter os interesses coletivos e de assegurar os direitos individuais feridos pelo exercício de direitos individuais de terceiros. Visa à proteção dos bens, dos direitos, da liberdade, da saúde, do bem-estar econômico. Constitui limitação à liberdade e os direitos essenciais do homem[3].

Assim, pode-se considerar poder de polícia como um dos poderes atribuídos ao Estado, a fim de que possa estabelecer, em benefício da própria ordem social e jurídica, as medidas necessárias à manutenção da ordem, da moralidade, da saúde pública ou que venha garantir e assegurar a própria liberdade individual, a propriedade pública e particular e o bem-estar coletivo.

O poder de polícia destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo, através de ordens, proibições e apreensões, o exercício antissocial dos direitos individuais, o uso abusivo da propriedade, ou a prática de atividades prejudiciais à coletividade. Expressando-se no conjunto de órgão e serviços públicos incumbidos de fiscalizar, controlar e deter as atividades individuais que se revelem contrárias à higiene, à saúde, à moralidade, ao sossego, ao conforto público e até mesmo à ética urbana. Visando propiciar uma convivência social mais harmoniosa, para evitar ou atenuar conflitos no exercício dos direitos e atividades do individuo entre si e, ante o interesse de toda a população, concebida por um conjunto de atividades de polícia que fazem parte dos diversos órgãos da Administração e que servem para a defesa dos vários interesses especiais comuns.

Tem como compromisso zelar pela boa conduta em face das leis e regulamentos administrativos em relação ao exercício do direito de propriedade e de liberdade. A função do Estado é restringir o direito dos particulares, devendo organizar a convivência social a partir da restrição a direito e liberdades absolutas em favor do interesse geral. Todas essas funções são exercidas pelos seus órgãos que tem a tarefa de estabelecer as restrições e limites ao particular a partir da realização de atividades concretas que observem o interesse geral.

O que se nota, é a faculdade que tem a Administração Pública de ditar e executar medidas restritivas do direito do individuo em benefício do bem-estar da coletividade e da preservação do próprio Estado, é esse poder é inerente a toda a administração e se reparte entre todas as esferas administrativas da União, dos Estados e dos Municípios.

4.Características do Poder de Polícia:

a.Auto-executoriedade:

A decisão Administrativa impõe-se ao particular ainda contra a sua concordância, pois a Administração é um órgão do Estado e este, sempre busca o bem da sociedade. Se o particular quiser se opor, terá que recorrer ao Poder Judiciário. Os meios eficazes que podem ser usadas pelo particular quando ele se sentir lesado por algum ato praticado pela Administração Pública através de seus agentes, são o hábeas corpus e o mandado de segurança, que são os remédios processuais mais efetivos para tais casos, mas mesmo nesse caso é o particular que tem que recorrer ao Poder Judiciário.

A auto-executoriedade se desdobra em: exigibilidade e executoriedade. A exigibilidade é a possibilidade que tem a Administração Pública de tomar decisões executórias, valendo-se de meios indiretos de coação. Enquanto que a executoriedade é a faculdade que tem a Administração, quando já tomou alguma decisão executória, de realizar diretamente a execução forçada, usando, se necessário, da força pública para obrigar o particular a cumprir a decisão da Administração.

Ocorre que a auto-executoriedade nem sempre está em todos os atos de polícia, posto que as hipóteses de sua incidência ocorre quando: autorização expressa em lei; a medida administrativa faz-se urgente e necessária, a fim de que o interesse público não seja comprometido; e a inexistência de outra medida cabível pela qual a Administração atenda aos interesses da coletividade.

b.Coercibilidade:

É a imposição coativa das medidas adotadas pela Administração, para a garantia do cumprimento do ato de polícia. Todo ato de polícia é imperativo e obrigatório, admitindo até o emprego da força pública para o seu cumprimento, quando resistido pelo administrado. Desta forma, não há ato de polícia facultativo para o particular, pois todos eles admitem a coerção estatal para torná-lo efetivo, e essa coerção também independe da autorização judicial. É a própria Administração que determina e faz executar as medidas de força, que se tornarem necessárias para a execução do ato ou aplicação da penalidade administrativa resultante do exercício do poder de polícia.

c.Discricionariedade:

A Administração terá que decidir qual o melhor momento de agir, qual o meio de ação mais adequado, qual a sanção cabível diante das previstas na norma legal. A lei consente que a Administração aprecie a situação concreta e decida se deve ou não conceder a autorização, diante do interesse público em jogo.

Em verdade, o poder de polícia é inexato, pois a lei, as vezes, possui brechas que permitem a livre interpretação e apreciação sobre alguns elementos, o que é aceitável, uma vez que o legislador é incapaz de conhecer previamente todas as situações de aplicação da lei. Assim, discricionariedade é a abertura da norma legal à Administração, de maior liberdade de atuação, permitindo-lhe que escolha seus próprios caminhos de atuar, na oportunidade que lhe convenha, pelos motivos que entender relevantes.

Na realidade, a discricionariedade é intrínseca às três características principais do poder de polícia, pois ao ser aplicada a auto-executoriedade, é feito um julgamento por quem o aplica, e esse julgamento é discricionário. E quando exercida a coercibilidade, a ação imperativa imediata é um ato discricionário.

Assim, e desde que o ato de polícia administrativa se contenha nos limites legais, e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe é atribuída, a discricionariedade é legítima.

d.Limites

Mesmo que o ato de polícia seja discricionário, a lei impõe alguns limites quanto à competência, à forma, aos fins ou ao objeto.

Quanto à competência e procedimento (forma), observam-se as normas legais pertinentes, a lei.

Já em relação aos fins, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público. A autoridade que fugir a esta regra incidirá em desvio de poder e acarretará a nulidade do ato com todas as consequências nas esferas civil, penal e administrativa. O fundamento do poder de polícia é a predominância do interesse público sobre o particular, logo, torna-se escuso qualquer beneficio em detrimento do interesse publico.

Portanto, com os limites impostos à discricionariedade, o que se pretende é vedar qualquer manifestação de arbitrariedade por parte do agente do poder de polícia. A intenção não é extinguir os direitos individuais com as medidas administrativas referentes ao poder de polícia, dada à ordem jurídica de Estado Democrático de Direito, pelo que se aplicarão os princípios da necessidade, proporcionalidade, eficácia e razoabilidade. Dever-se-á, portanto, ponderar em todo exercício de poder de polícia os princípios administrativos, especialmente, os princípios da necessidade, da proporcionalidade e da eficácia.

  1.  Fundamentação do Poder de Polícia:

O poder de polícia administrativa se fundamenta no principio da predominância do interesse público sobre o do particular, dando a Administração Pública uma posição de supremacia sobre os particulares. Supremacia esta, que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades, revelando-se nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, em favor do interesse social.

O poder que a atividade da polícia administrativa expressa é o resultado da sua qualidade de executora das leis administrativas. Para exercer estas leis, a Administração não pode deixar de exercer sua autoridade indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam sujeitos ao império destas leis. Daí manifesta-se na Administração uma supremacia geral.

Cabe à polícia administrativa, manutenção da ordem, vigilância, e proteção da sociedade, assegurando os direitos individuais e auxiliando a execução dos atos e decisões da justiça.

  1.  Poder de Polícia Administrativa:

Pode-se definir polícia administrativa, como as ações preventivas para evitar futuros danos que poderiam ser causados pela persistência de um comportamento irregular do individuo. Tenta impedir que o interesse particular se sobreponha ao interesse público. Este poder atinge bens, direitos e atividades, que se difunde por toda a administração de todos os Poderes e entidades públicas.

A polícia administrativa manifesta-se através de atos normativos concretos e específicos. Seu objetivo é a manutenção da ordem pública geral, impedindo preventivamente possíveis infrações das leis.

A polícia administrativa é multiforme, sendo tal atividade simplesmente discricionária. A polícia administrativa pode fazer tudo quanto se torne útil a sua missão, desde que com isso não viole direito de quem quer que seja. Direitos esses, que estão declarados na Constituição Federal.

Não há limitação a direito, mas sua conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais e legislativas, e as administrativas como manifestação do poder de polícia conferem a um direito determinado.

A polícia administrativa preocupa-se com o comportamento antissocial e cabe a ela zelar para que cada cidadão viva o mais intensamente possível, sem prejudicar e sem ocasionar lesões a outros indivíduos.

A atividade da polícia administrativa é policiar, por exemplo, os estabelecimentos comerciais, orientando os comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo.

A polícia administrativa tanto pode agir preventivamente (orientando os comerciantes sobre o risco de expor a venda produtos deteriorados ou impróprios para o consumo), como pode agir repressivamente (apreendendo os produtos vencidos dos estabelecimentos comerciais). Nas duas hipóteses a sua função é impedir que o comportamento do indivíduo causasse prejuízos para a coletividade.

  1.  A Polícia Judiciária:

A polícia judiciária é em tese, a atividade desenvolvida por organismos – o da polícia de segurança, com a função de reprimir a atividade de delinquentes através da instrução policial criminal e captura dos infratores da lei penal, tendo como traço característico o cunho repressivo e ostensivo. Incide sobre as pessoas, e é exercido por órgãos especializados como a polícia civil e a polícia militar.

Tem como finalidade, auxiliar o Poder Judiciário no seu cometimento de aplicar a lei ao caso concreto, em cumprimento de sua função jurisdicional. Seu objetivo principal é a investigação de delitos ocorridos, agindo como auxiliar do Poder Judiciário.

A polícia judiciária atua, em regra, repressivamente na perseguição de marginais ou efetuando prisões de pessoas que praticam delitos penais. Mas essa não é a função única da polícia judiciária, ela atua também na esfera preventiva, quando faz policiamento de rotina em regiões de risco. Mesmo nos casos de efetuação de prisões, pode-se entender que se trata de medida preventiva, considerando que ela evita a prática de outros crimes.

  1. CONCLUSÃO:

 

Partindo, assim, da premissa da vital necessidade do poder de polícia para manter a boa ordem da sociedade e preservar o interesse público, quando este estiver ameaçado por interesse particular, concede-se a caráter de discricionariedade para o poder de polícia, a fim de se atuar conforme os casos concretos requeiram. Uma vez que cada caso é um caso específico, casa questão deve ser tratada a partir de sua singularidade, dotando o poder de polícia um atuar relativamente autônomo.

E, para que o poder de polícia não se tornasse uma arma nociva nas mãos de seus detentores, convencionaram-se limites para tal. Limites à forma, à competência, aos fins e ao objeto, com o propósito de manter o original objetivo do poder de polícia, que acima de quaisquer outros objetivos, visa o interesse e o bem-estar público.

  1. Bibliografia:

BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil.
Brasília: Senado, 1988.

BRASIL. Lei 5172, de 25 de out. de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial, Brasília, p. 12452, 25 de out. de 1966.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20ª edição. São Paulo, SP: Editora Atlas, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26ª edição. São Paulo, SP: Malheiros Editores, 2008.


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Iniciou-se a partir de um trabalho acadêmico, onde o professor gostou e sugeriu que publicasse neste site.

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