Sumário: 1. A crítica científica, a Ciência do Direito e a finalidade do Trabalho- 2. Soberania: considerações gerais- 3. Federalismo- 4. Aspectos significativos da problemática analisada- 5. Conclusão- 6. Bibliografia.
Resumo:
O conceito de soberania, como produto de discussões controvertidas e obscuras entre os estudiosos do Direito, é levado ao estudo da Ciência Jurídica pela crítica científica juntamente com o instituto do federalismo, em especial o brasileiro, para extrair desse confronto a posição de que os Estados-Membros e os Municípios possuem soberania e não autonomia.
1. A crítica científica, a ciência do direito e a finalidade do trabalho
Há algum tempo, é comum encontrar-se a expressão «soberania» sob o enfoque de vários autores que tratam do assunto apontando aspectos controvertidos do conceito sempre de forma polêmica e confusa não oferecendo resposta única. Estudos mostram que a soberania é uma das questões que o direito enfrenta como sendo um dos problemas mais tormentosos na esfera acadêmica e, por tal motivo, não se mostra tarefa fácil.
Pergunta-se: O que a soberania representa? Como entendê-la? Já é um conceito superado? Já se pode falar em «desoberanização»? Os Estados-Membros e os municípios possuem soberania?
É precisamente em torno dessas questões que partir-se-á, nesta pesquisa, para uma tentativa de reconstrução do conceito de soberania, para depois, ligá-la à questão do federalismo.
Ainda que se tenha essa finalidade, parece que a dispersão dos pontos de vista reconhecidos na produção jurídica torna o assunto potencialmente infinito e, por isso, se enfrentado aqui, tornaria o estudo um tanto dispersivo ante às características da pesquisa.
Sabe-se, contudo que, sob análise de KARL POPPER, o Direito é um estatuto científico e, em nome da crítica científica , pode-se determinar o valor de uma teoria colocando-a à provações constantes, isto é, sob a influência de severas críticas.
O presente estudo assenta-se nessa linha de pensamento, cuja postura é considerar o Direito também uma Ciência que pode criar teorias não falseáveis e, a partir disso, criar um novo eixo de cientificidade que será levado, na visão Popperiana, à críticas contundentes como sendo o melhor critério de seleção. Se a teoria criada resistir, bem, senão, ela será afastada podendo dar margem ao surgimento de uma nova teoria científica e assim se desenvolverá o Direito em seu constante processo de formação. O que não se quer é incorrer no sério problema do niilismo, isto é, se conformar com o mundo tal qual ele se apresenta aceitando tudo o que ocorre ao redor. Para que isso não ocorra, o presente trabalho será uma tentativa concisa de contribuição para uma nova reflexão do tema proposto.
Nesta perspectiva, a soberania será empreendida por meio de análise juntamente com a questão do federalismo brasileiro.Em conseqüência, concatenando os dois institutos, extrai-se dessa problemática uma postura a ser adotada, ou seja, partir-se-á do conceito de soberania em Rousseau defendendo, pela crítica científica, o Estado-Membro e o município como sendo portadores de soberania. Eis o objetivo central do estudo a seguir.
2. Soberania: considerações gerais.
2.1. A dimensão da Soberania
Entende, acertadamente BARACHO que a soberania tem o seu conceito elaborado pela ciência e ainda assenta-se na experiência e na observação dos fenômenos sociais.
Essa questão foi certamente uma das marcas fundamentais do direito político desde sua época inicial com Jean Bodin, Tomas Hobbes até nossos dias com idéias mais democráticas e avançadas recentemente estudadas por Goyard-Fabre, Carpizo, Negri e Hardt . Com base nesse postulado ontológico, busca-se enfocar a seguir alguns momentos importantes desse ciclo histórico.
2.2. A proposta de soberania na antigüidade
Os antecedentes históricos mostram que a idéia de Soberania é sempre analisada ao lado do estudo do Poder. As primeiras idéias sobre poder repousam na célebre frase de São Paulo «dominis potest dei» e na afirmação de Santo Agostinho (590 a 1216) ao pregar o respeito e a submissão dos príncipes ante ao poder espiritual dos Papas. Essa fase ficou marcada pela inspiração divina ou cosmogônica.
Com efeito, um dos principais feitos dessa luta travada entre Igreja e Monarca pela tomada do poder foi o episódio de Canossa em que o Imperador Henrique IV, de joelhos e descalço, pediu perdão ao Papa Gregório VII (Papa de 1073 a 1085).
Observa GOYARD-FABRE que os primeiros sinais de modernidade política vieram no final do século XIII com Marsílio de Pádua (1275-1343) e Guilherme de Occam (1290-1350) que defenderam a hostilidade ao papado estabelecendo, em novas vias, a filosofia e, em particular, o pensamento político, que agora passa a se desprender dos pensamentos cosmogônicos.
2.3. O pensamento de Bodin
A jus-filósofa GOYARD-FABRE ao enfocar a evolução do Direito Político, recorda algumas idéias de Bodin que afirmava ser a soberania a verdadeira «essência» da República. Para tanto, a publicista francesa expõe uma metáfora de Bodin, relatada no livro La République, (1577) sobre a Nave-República que na verdade seria uma «Nau» e que cada pedaço de madeira, que compunha a nave, seria um membro da sociedade e o «todo», para não naufragar, dependeria de um timoneiro chamado Estado representado pela figura do príncipe que era o único senhor a bordo da Nave-República abaixo de Deus.
Passando da metáfora à definição, Bodin caracteriza a soberania como a potência absoluta e perpétua de uma República e que "os príncipes soberanos são estabelecidos por Deus como seus lugares-tenentes para comandar os outros homens (...) Por conseguinte, aquele que recebe de Deus a potência soberana é também, de Deus, «a imagem na terra»".
Logo, essa expansão das idéias de Bodin segundo referida autora, é sacudida quando La Boétie, no seu discurso da servidão voluntária, pleiteava a liberdade sustentando o novo papel do povo a ser desempenhado no Estado, ocasionando o primeiro sinal da crise que logo abalará a idéia de soberania.
A pesquisadora francesa mostra que o abalo mais forte veio através das idéias de um jesuíta neo-escolástico das escolas de Salamanca e de Coimbra, chamado Francisco Suárez (1548-1617) que, inobstante acreditar na origem divina da soberania (idéia típica de um jesuíta), defendia a delegação do exercício do povo ao monarca e, ainda, a idéia de que a soberania apesar de absoluta tinha que ser limitada pelas leis do Estado.
2.4. A titularidade da soberania
Há dentro da Teoria Geral do Estado e do Direito Constitucional uma grande divergência sobre quem é o titular ou detentor da soberania.
Há correntes de estudiosos do direito que sustentam que o titular da soberania é o detentor do poder político. Outras sustentam que é o Estado. Não é, contudo, a idéia apresentada neste trabalho. Nessa perspectiva, considera-se o titular da soberania como Rousseau o fez, ou seja, defendendo a idéia de soberania popular, fato este que levou Esmein considerar o princípio mais importante proclamado pela Revolução Francesa.
CARPIZO em importante trabalho sobre soberania visita alguns autores e tece algumas considerações sobre a titularidade da soberania apontando os diversos significados para delimitar, adiante, o sentido a respeito de quem é realmente o titular da soberania.
Citando Grotius, Carpizo observa que o holandês ao estabelecer suas idéias afirma que o titular da soberania é o direito natural, ao passo que Hobbes ao estabelecer um humanismo jurídico-político diz que o titular é o detentor do poder. Hegel e Jellineck, precursores da doutrina alemã, indicam o Estado e, Rousseau, não hesita em mostrar que o povo é o soberano.
2.4.1. O Povo como titular da soberania
Ao assumir uma posição inteiramente roussoniana o professor CARPIZO destaca as idéias do mestre francês, e conclui:
"(...) El pueblo es su próprio legislador y juez. El pueblo crea y destruye las leyes (...) El pueblo es el amo y señor, los que gobiernan son sus servidores: «...el acto que instituye el Gobierno no es un contrato, sino una ley; los depositarios del poder ejecutivo no son los dueños del pueblo, sino sus sevidores; puede nombrarlos o destituirlos cuando le plazca(...)".
Como resultado dessa conclusão, refuta-se as idéias de Maquiavel, Bodin e Hegel lembrando que a idéia de soberania deve ser realmente reestruturada, pois não pode mais ser vista como um atributo do Estado.
Nesta perspectiva, a análise da soberania em LEAL , deve ser feita ao lado da distinção entre princípios, regras e normas, pois referido autor aponta a soberania como uma instituição jurídica por reunir um conjunto de institutos jurídicos (princípios jurídicos, regras, normas, teorias)
A partir dessa análise, verifica-se, segundo o citado autor, que a Constituição brasileira diz em seu discurso ora em soberania do Estado, ora em soberania do Povo. Note-se que o art. 1º da Constituição Federal de 1988 fala em soberania com fundamento do Estado Democrático de Direito, o art. 5º, LXXI, afirma que caberá mandado de injunção quando faltar norma regulamentadora que diz respeito, entre outros casos, às prerrogativas inerentes à soberania; O art. 14, por sua vez, fala em soberania popular quando trata do sufrágio universal e, o art. 170, I, se refere à soberania como princípio da ordem econômica.
Dessa forma, distinguindo os seus efeitos e causas, a fim de ampliar a extensão do conceito de soberania o professor observa que:
"A Carta Magna brasileira, embora nesse ponto confusa e retórica, registrou o significado moderno que a soberania assumiu no seu ciclo histórico de buscar no povo de uma nação, muito antes que no Estado, a fonte de sua própria existência, eficácia, e legitimidades jurídicas".
Com essa argumentação, ainda o citado autor, pretende demonstrar que:
"A única fonte legítima (originária) de poder, no mundo pós-moderno (mundo da história não linear), é o POVO e a fonte secundária é a lei (ordenamento jurídico) criada pelo POVO, cabendo ao Estado, como uma das instituições da NAÇÃO exercer a função de fazer cumprir a lei pelos segmentos básicos do serviço público (executivo-administrativo, comissário-legislativo, judiciário). Estado não é (...) soberano por atributo intrínseco, mas exerce a soberania por delegação popular numa relação jurídica revisível a qualquer tempo pelo povo".
Ressalte-se, por outro lado, que a soberania ao nascer do povo nos faz identificar um grande adversário desta concepção: qual seria o verdadeiro conceito de povo? Será que os desfavorecidos da «cadeia de exclusão» fariam parte desse conceito?
A legitimação dessa soberania deveria partir do verdadeiro conceito de povo que, se levado a exata concepção da palavra, não tem nenhum tipo de participação no processo soberano. Mas isso não é um assunto para ser pormenorizado aqui, apenas alerta-se o leitor para o problema.
3. Federalismo
Neste capítulo a análise partirá de um ponto de vista diametralmente oposto à teoria da monarquia absoluta pela qual era impossível a repartição de competências e de soberania a diversos órgãos.
Muitos autores quando tratam de soberania ainda estão presos à etimologia da palavra, isto é, à idéia de superioridade. Todavia, procura-se afastar essa concepção de superioridade e vincular o conceito a novas análises promovendo a conciliação entre soberania e federalismo.
Autores como EISMEIN entende que a soberania se harmoniza com a República democrática e que o exame desse princípio de soberania nacional acarreta diversas conseqüências como nos casos de sufrágio político, governo representativo e, sobretudo, na forma de Estado
PREUSS chegou a afirmar que o conceito da soberania como algo pertencente ao Estado era incompatível com o Estado de Direito e com o federalismo. A ciência mais atualizada traz aspectos positivos do federalismo, pois além de encorajar e reforçar a democracia, facilita a participação democrática tornando-o, dessa forma, eficiente na proteção das minorias.
Se o federalismo reforça a democracia, a concepção que se acha aceitável à nova estrutura do Estado Constitucional moderno, que tem no povo a sua fonte legítima, é uma ideologia cada vez mais democrática tendente a acabar com o mito de que os Estados-Membros e
os municípios não possuem soberania.
3.1. O Estado-Membro e a questão da Autonomia na Organização Federal
Como se sabe, é comum que se encontre na doutrina que os Estados-Membros possuem autonomia. Mas o que significa isso, realmente?
Há uma certa preocupação em conferir à autonomia o seu verdadeiro conteúdo. A imprecisão do termo foi detectada por HORTA que, ao pesquisar diversos autores, mostra os embaraços que o termo apresenta.
Com efeito, dispõe a doutrina, em especial a italiana, que autonomia compreende a autolegislação, ou seja, a autonomia de criar normas relativas à própria organização.
Como relatou o Prof. HORTA "a autonomia é, portanto, a revelação de capacidade para expedir as normas que organizam, preencham e desenvolvem o ordenamento jurídico dos entes públicos".
Embora a doutrina fale em autonomia, é bom lembrar que a Constituição brasileira de 1891 falava em Estados-Membros soberanos copiando uma tendência norte-americana.
O momento inicial dessa idéia de conferir soberania aos Estados-Membros, deu-se à época do Governo Provisório de Deodoro da Fonseca (1889-1891) em que houve algumas medidas para consolidar a República como, por exemplo, o banimento da Família Imperial, a laicização do Estado, a convocação do Congresso Constituinte e um momento de suma
importância para o federalismo: antigas províncias passaram a se constituir Estados da Federação.
Nota-se que o Decreto n. 1 de 15 de novembro de 1889 influenciou as Províncias do Império a transformarem-se em Estados, dando-lhes uma excessiva dose de soberania principalmente para criar a sua Constituição.
Na verdade, essa euforia revolucionária durou pouco, pois com o surgimento do Decreto n. 7, em novembro do mesmo ano, a idéia de soberania foi enfraquecida pelas intervenções do poder federal.
A soberania do Estado-Membro ressurgiria no Congresso Constituinte pelas idéias de Campos Salles, Bernardino de Campos e José Higino . Está-se vendo que a soberania tratada pela Constituição brasileira de 1891, no que diz respeito aos Estados-Membros, era um termo equivocado, portanto, diferente dessa posição moderna que defende-se nesta pesquisa.
Observa-se que o medo de dar maior poderes aos Estados-Membros se faz presente na história. Aliás, esse é um ranço que advém de uma herança de concentração de poder, cuja extirpação é reclamada modernamente tendo no povo o alvo civilizatório.
Hoje, o que se encontra é um volume de restrições limitadoras da atuação do povo no âmbito do Estado-Membro. Na verdade, é uma resistência que torna inócua a expressão soberania, pois a União não permite que os governos locais cuidem diretamente de suas
necessidades sociais impedindo o indivíduo de manifestar a sua cidadania de uma forma mais efetiva.
3.2. Soberania e Cidadania
Ao invés de uma soberania ligada somente ao Estado é chegada a hora de enxergar uma sociedade de Estados-Membros e municípios independentes, unidos pelo Direito e ligados por uma intensa solidariedade de interesses. Num ponto, o conceito de soberania absoluta de Bodin está superado, agora resta construir um novo conceito que atenda à realidade social.
A soberania é a qualidade de uma unidade territorial de decisão e ação pelo povo, através do pleno exercício da cidadania. POSADA afirmou que o conceito clássico de soberania foi elaborado debaixo das influências de lutas para explicar o poder político e justificar, na sociedade humana, o predomínio de determinadas instituições ou pessoas. Devido às exigências de uma realidade política, o federalismo e o autonomismo local são a pedra angular do sistema, porque reparte o poder entre as unidades políticas menores buscando um equilíbrio, a fim de evitar a concentração de poder e a leitura verticalista da nossa Constituição.
Em sendo os Estados-Membros e municípios entes autônomos que buscam expedir normas, se essas forem criadas pela vontade do povo que participa na sua produção, elas se legitimam na soberania da vontade popular e, esse ente local sendo emissor de soberania para uma macroregião, passaria a ser soberano, ao invés de ser autônomo .
Daí concluir SILVEIRA : "(...) o indivíduo deveria sujeitar-se à aproximadamente 90% de leis locais (estaduais e municipais) e, apenas, à 10% de leis federais". Essa nova visão de soberania e federalismo deve ser construída lentamente.
3.3 O Município
Um dos aspectos de especial importância neste trabalho é, sem dúvida nenhuma, a figura do município, instituto muito bem enfatizado pelo Prof. MAGALHÃES que se preocupa em valorizar o Poder em um espaço
territorial menor. A autonomia dos municípios, como demonstra o trabalho, seria uma autonomia soberana se a organização local partisse da vontade do povo através dos mecanismos de democracia direta como o plebiscito, referendo e iniciativa popular utilizados com maior freqüência.
O fortalecimento local não exclui as outras esferas. O local para ser eficiente deve ter uma participação democrática em diversas camadas de organização e nesse particular, o princípio de subsidiariedade é fundamental.
Em um federalismo como o nosso custa crer que o município possua uma verdadeira dose de soberania. Na verdade, a soberania no âmbito do município existe de forma microscópica, pois recebe parcelas de competência da União diferentemente do que ocorre na Espanha onde a região autonômica pode legislar sobre direito civil.
Assim, o Estado não pode esquecer as aspirações e decisões das coletividades locais. A soberania tem que ser compreendida sob esse enfoque e isso é visto na repartição de competências dentro do Estado federal tendo no município o ponto de partida.
Na Suíça, para se ter uma idéia, a divisão territorial do poder é feita entre 23 cantões (compostos por 3.000 municípios) dos quais três são subdivididos em cantões ainda menores. Cada cantão é comparado a um pequeno Estado soberano, pois é dotado de governo, parlamento, leis próprias e organograma judicial.
É nesse sentido que defende-se a capacidade do Estado-Membro e município em auto-organizar-se fazendo-os soberanos se houver, na elaboração de suas leis e Constituições, um concreto debate público.
4. Aspectos significativos da problemática analisada
O Estado Federal brasileiro se comparado ao Regional italiano e ao Autonômico espanhol possui uma certa semelhança. O ponto de contato entre eles é que há uma autonomia normativa, ou seja, cada um pode legislar no âmbito local.
O ponto de distanciamento surge no momento em que se analisa a presença de um Poder Constituinte, no Estado Federal, capaz de organizar as localidades estaduais e municipais, sendo que as mesmas, por intermédio do Poder Instituído decorrente, criam suas próprias Constituições, estadual e municipal, e não precisam se submeter a uma intervenção do parlamento para aprovar tais Constituições que sofrerão um controle de constitucionalidade a posteriori pois, como é natural, a Constituição estadual deve respeito à Constituição federal e, a municipal deve observar a estadual e principalmente a federal.
O que identifica o município como ente federado é essa possibilidade de criar sua própria Constituição sem sofrer intervenção das outras duas áreas de governo, salvo no caso acima exposto, de afronta às leis hierarquicamente superiores.
O modelo autonômico espanhol pode, da mesma forma que o modelo brasileiro de Estado Federal, legislar, mas o critério de autonomia é reduzido quando essa descentralização administrativa e legislativa ordinária são levadas à aprovação pelo parlamento para ter validade.
Da mesma forma, ocorre com o Estado regional italiano, em que suas regiões recebem competências administrativas e legislativas ordinárias, mas as mesmas sofrem um controle direito do Estado nacional.
Assim, o federalismo brasileiro de três níveis (União, Estado-Membro e Município) faz com que os entes locais possuam uma maior possibilidade de se organizar, e se essa organização tiver uma maior proximidade com o povo, fará com que os mesmos possuam parcelas de soberania reforçando ainda mais a tese apresentada.
5. Conclusão
Como visto, o conceito clássico de soberania não tem conseguido corresponder às exigências da atualidade e o que observa-se é um Estado centralizador sem atuação imediata. Assim, de acordo com a doutrina que utiliza o Direito como uma ciência, propôs-se, através da crítica científica, nesta pesquisa, uma considerável modificação no conceito clássico de que os Estados-Membros da federação, assim como os municípios, não são soberanos.
A Teoria do Estado Constitucional procurou superar todos os métodos autoritários e, após analisar-se as discussões e especulações que o problema da soberania tem acarretado, principalmente no que diz respeito à titularidade, entende-se que o poder de comando dentro de um Estado reside no POVO.
Assim, partindo do conceito de soberania em Rousseau, percebe-se que cada cidadão é detentor de parcela de soberania e, por tal motivo, defende-se o fortalecimento local para tornar as outras esferas estatais mais eficientes.
Nesse contexto, haveria uma maior participação democrática e uma oportunidade de reestruturar a repartição de competências tendo nas localidades menores uma fonte emissora de soberania. Dessa forma, reduziria a acentuada leitura verticalista da Constituição federal que centraliza muitas competências no âmbito federal que funciona quase como uma matriz unitária.
Pode-se observar através deste trabalho que atualmente os entes locais (estadual e municipal) estão longe de serem considerados soberanos. Para serem tratados como tais, eles deveriam se amparar e legitimar na soberania da vontade popular.
Dessa forma poderia levar a debate público as fases de elaboração e aprovação das leis e das Constituições dando uma maior oportunidade de participação na produção de um consenso. De acordo com CARPIZO tudo isso pode ser criado ou destituído a qualquer momento pelo Povo através do concreto exercício da soberania. Nesse contexto, os entes locais seriam legitimamente soberanos para conduzir os destinos do povo. Só assim se impõe uma nova visão do instituto.
Da abordagem feita conclui-se que isso pode resultar um Estado mais atuante e sensível aos problemas sociais, já que estaria mais próximo da realidade vivenciada. Em qualquer hipótese, as chances de fracasso seriam minimizadas, pois a vontade política do povo seria
normatizada e sujeita à apreciação do judiciário. Abriria-se espaço para uma maior cidadania, respeitando a vontade popular (soberania).
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