O presente artigo discute sobre a pluralidade dos modelos de família, focando-se no reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, equiparando este tipo de relacionamentoà união estável sob a luz dos direitos fundamentais.

A inconstitucionalidade da discriminação das uniões homoafetivas sob o prisma dos princípios fundamentais

Eliane Raquel Resende Soares*

Tiara de Carvalho Oliveira*

Resumo:O presente artigo discute sobre a pluralidade dos modelos de família, focando-se no reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, equiparando este tipo de relacionamentoà união estável sob a luz dos direitos fundamentais.Analisando, desta forma,os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, de liberdade e da segurança jurídica, assim,utilizando-os paraexplicitar porque é inconstitucional a discriminação deste novo tipo de modelo familiar.Nessa mesma perspectiva, avaliando o artigo 226 da Lei Fundamental e o artigo 1.723 do Código Civil de 2002, sob a óptica dos princípios basilares da Constituição, como forma de garantir, particularmente, a cada pessoa a plenitude de sua liberdade de escolha, em relação ao seu parceiro, e o direito de constituir família, tendo seus direitos e deveres asseverados pelo Estado. 

Palavras-chave: Constituição, união homoafetiva, princípios fundamentais, direitos, família;

Abstract: This Article discusses about the plurality of models of the family, focusing on the recognition of the union as an entity homoafetiva family, equating this type of relationship the stable union under the light of fundamental rights. Analyzing, in this way, the principles of the dignity of the human person, of equality, freedom and legal security, thus, using them to explain why it is unconstitutional discrimination of this new type of family model. In the same context, evaluating the Article 226 of the Basic Law and Article 1,723 of the Civil Code of 2002, under the optics of the basic principles of the Constitution, as a way to ensure, particularly, to each person the fullness of their freedom of choice, in relation to your partner, and the right to form a family, having their rights and duties against those declared by the State.

Keywords: Constitution, union homoafetiva, fundamental principles, rights, family

  1. Introdução

O paradigma da sociedade moderna resultou das distintas mudanças políticas, econômicas e sociais ocorridas nos últimos séculos, o que proporcionou à sociedade inúmeras conquistas, dentre elas, e principalmente, as dos direitos fundamentais. O Estado Democrático de Direito, surgiu com o intuito de completar os interesses individuais e coletivos, reunindo outros direitos que suprissem os novos anseios de uma sociedade que evolve a todo vapor, assegurando liberdade, igualdade e uma completa democracia a todos os indivíduos que fazem parte dessa circunscrição.

A família é à base da sociedade humana, pois é no seio familiar que primeiramente se constrói o sentimento de convivência necessário para a coabitação em comunidade. A sociedade está em constate processo de mutação, um dos quais se pode citar é a mudança da base da constituição da família, a qual antes era necessária o casamento, hodiernamente a família é baseada no afeto. Essa transformação gera novos modelos familiares, e estes novos devem ser assegurados da mesma forma que os modelos já existentes, para isso é necessário uma nova interpretação dos textos legais que averbam sobre este tema.

A Constituição Federal de 1988 trouxe em seus Títulos II e III os Direitos e Garantias Fundamentais e a organização do Estado, respectivamente, fundamentando neste último o reconhecimento dos direitos fundamentais como elementos integrantes da identidade e da continuidade da Constituição, desta maneira, tornando qualquer reforma constitucional tendente a suprimir esses direitos, ilegítima (art. 60, § 4º, IV). Por conseguinte, esses direitos adentram aquilo que o Constitucionalismo alcunha de princípios fundamentais, que titularizamconcepçõesque resguardam os valores primordiais da ordem jurídica.Os princípios fundamentais são direitos sociais, entendidos como aconchego social no âmbito interno, isto posto, são a figuração axiológica jurídica dos fins da sociedade.

Entretanto, em meio a esses princípios e direitos fundamentais atentam-se alguns que são pertinentes à questão discutida sobre o amoldamento ético jurídico, sem preconceito desmedido, da composição literal de famílias homoafetivas.Primeiramente, o princípio que se configura como eficácia transcendente, o mandamento da igualdade, que se apresenta em incontáveis dispositivos constitucionais. Ao lado dele, o princípio da liberdade, que se caracteriza como fundamento máximo da democracia, devendo ser indicado no sentido de domínio atuante do homem em busca de sua realização pessoal, de maneira que não infrinja ou prejudique a liberdade do outro. Apresenta-se também, o princípio da dignidade da pessoa humana que está na Constituição Federal como valor máximo e como o farol, central,norteador dos outros princípios fundamentais, do qual floresce também os direitos de personalidade. E por fim, o princípio da segurança jurídica que deixa transparecer a confiança, concedendo ao Direito à previsibilidade e estabilidade, dando aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais.[1]

Dessa forma, independentemente da cor, religião ou sexo, todas as pessoas tem o direito de desfrutar do amparo jurídico que esses princípios regularizam e propõem individualmente a cada um. Desta maneira, pode-se afirmar que as pessoas são livres e iguais para prosperarem na sua personalidade, ficando incumbido a cada um o direito de escolha que deve ser certificado pelo regime jurídico justo. Consequentemente, é vinculado ao Estado a tarefa de ajustar essesmeios materiais, como também, possibilitar as condições que oportunize o efetivo exercício dos direitos fundamentais.[2]

Por isso, a Constituição Federal desvirtua e repudia qualquer tipo de leitura que tenha fundamentos homofóbicos, legitimadores de ações preconceituosas que agridam os direitos inatos de qualquer cidadão. Deste modo, a restrição aos homoafetivos do direito de formar uma família, indicaria que eles não deveriam ser tratados como iguais, que o direito de ter um companheiro ou companheira é restrito apenas aos heterossexuais, ficando menos significativo, menos digno e mais inaceitável o afeto e a convivência de pessoas do mesmo sexo.

Diante disso, no Brasil, o Supremo Tribunal Federal decidiu facultar os pedidos feitos pela Procuradoria Geral da República e do governador do Rio de Janeiro, julgando a ADPF n.º132 e da ADI n.º4277, homologando os direitos aos homossexuais. Os ministros atribuíram uma interpretação objetiva a ampliar os horizontes, almejando para a norma um fim que compatibilizasse o dispositivo constitucional do art. 226, §3º, da CF/88 com os princípios fundamentais. Para a Desembargadora Maria Berenice Dias, nesse preceito constitucional não tem como certificar que somente é digna da proteção do Estado a união entre o homem e a mulher, ela completa:

Não há como afirmar que o art. 226, § 3º, da Constituição Federal, ao mencionar a união estável formada entre um homem e uma mulher, reconheceu somente essa convivência como digna de proteção do Estado. O que existe é uma simples recomendação em transformá-la em casamento. Em nenhum momento foi dito que não existem entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.[3]

Assim, dizer que a união estável entre o homem e a mulher deve ser reconhecida[4],é totalmente diferente de afirmar que ela é admitida “apenas” entre o homem e a mulher, pois este cognitivo não está efetuado e, se não está escrito supõe-se que não existe limites semânticos no texto para que os hermeneutas se prendam gramaticalmente a norma.Então, a admissão legitimada do reconhecimento das uniões homoafetivas foi apanhadaatravés dos princípios fundamentais.

Nas palavras de Luís Roberto Barroso[5], também, se verifica que na Constituição não há regra expressa que somente diz que o homem e a mulher é que constitui uma união estável, pelo contrário, a partir dessa norma deve-se aplicar analogicamente esse entendimentoaos casais homoafetivos, não se deve interpretar uma regra constitucional contrariando os princípios constitucionais e os fins que a justificaram.

 Do mesmo modo, se verifica que a interpretação do art. 1.723 do Código Civilde 2002 deve ser feita sob o prisma dos princípios fundamentais da Constituição e, pelo fato deste dispositivo dizer basicamente que é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, é necessário que haja um viés analógico com o entendimento norteador feito pela Constituição Federal. Pois, conforme a Carta Magna, nenhum critério de raça, cor ou sexo é visto como justificação para a distinção; por conseguinte, nenhuma pessoa poderá ser discriminada por sua opção sexual.Desta maneira, o tratamento igualitário independe da orientação sexual, pois a sexualidade é elemento integrante da própria natureza, devendo todas as pessoas exigir respeito ao livre exercício de sua sexualidade, não admitindo restrições.

  1. O conceito de família e o paradigma moderno

O conceito de família sofreu profundas alterações ao decorrer do tempo, no passado ele estava centrado na composição pai, mãe e filhos, no qual a figura paterna predominante era o provedor da família, com o desenvolvimento da sociedade esta realidade foi ganhando novos contornos, a mulher passou a equiparar-se economicamente ao homem passando a ser colaboradora efetiva na renda familiar, como também a única provedora. Outras tipificações também surgiram no seio social, com o acréscimo nos números de divórcios desabrocharam as famílias chamadasmonoparentais, constituídas somente porum dos pais e os seus filhos, como da mesma forma, de maneira recente, aparece um novo modelo de família, aquela formada por casais do mesmo sexo.

A princípio só era reconhecido como família os grupos originados pela instituição do casamento, porém com as mutações visíveis na sociedade, o surgimento de novos modelos familiares e costumes sociais fizeram com que uniões extramatrimoniais passassem a ser aceitas pela sociedade, tendo a Constituição que dar nova extensão ao conceito de família, introduzindo o termo genérico: entidade familiar. Assim passou-se a proteger outros relacionamentos além dos constituídos pelo casamento.

Maria Berenice Dias expressa, de maneira bem clara, essa alteração no paradigma do modelo social, ao afirmar: 

Uma nova realidade se impôs, acabando por produzir profunda revolução na própria estrutura social. Tornou-se tão saliente o novo perfil da sociedade, que a Constituição de 1988 alargou o conceito de família para além do casamento. Passou a considerar como entidade familiar relacionamentos outros. Foi assegurada especial proteção tanto aos vínculos monoparentais – formados com um dos pais por seus filhos – como a união estável – relação de um homem e uma mulher não sacrilizada pelo matrimônio (CF, artigo 226s, §3°). Com isso deixou de ser o casamento o único marco a identificar a existência de uma família[6].

 O aparecimento da união homoafetiva trouxe uma nova problemática ao sistema jurídico brasileiro, visto que não há nenhuma lei expressa que reconheça este modelo de família.E infelizmente há um enorme preconceito na sociedade contra este tipo de união, porém este tema tem tomado espaço e reconhecimento considerável por vários juristas, requerendo os direitos destas pessoas de constituírem família. Sabe-se que as uniões entre pessoas do mesmo sexo, sempre foram alvos de inúmeras rotulações depreciativas e discriminatórias. Contudo, com as mudanças sociais a realidade hoje é bem diferente. O homoafetivo passou a requerer seus direitos de serem reconhecidos como “pessoa”, pois o fato de se relacionarem com pessoas do mesmo sexo não os torna menos humanos do que aqueles que são heterossexuais.

  1. O Princípio da Igualdade como norte para a não discriminação a qualquer tipo de diferença existente entre os seres plurais constituintes da sociedade

O valor da igualdade encontra-se presente na Constituição da República de 1988 desde o seu preâmbulo, no qual ressalta que a igualdade deve estar aplicada na sociedade fraternal e pluralista, não cabendo nesta sociedade espaço para preconceitos. Este princípio constitui um dos seguimentos do princípio da dignidade humana, a discriminação por qualquer motivo é vedada pelo artigo 5º do Magno Texto, que expressa à igualdade de todos perante a lei não podendo haver distinção de qualquer natureza, seja esta de origem, cor, raça, gênero ou idade.

Conforme afirma Maria Berenice Dias:

O princípio norteador da Constituição, que baliza o sistema jurídico, é o que consagra o respeito à dignidade humana. O compromisso do Estado para com o cidadão sustenta-se no primado de igualdade e da liberdade, estampado já no seu preâmbulo. Ao conceder proteção a todos, veda discriminação e preconceitos por motivo de origem, raça, sexo ou idade e assegura o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.[7]

A Carta Suprema evidencia de maneira inequívoca que é vedada qualquer forma de discriminação, então desta forma pode-se afirmar categoricamente que fazer distinção entre pessoas, ou melhor, entre casais devido àorientação sexual é algo que pode ser considerado inconstitucional.As pessoas que escolhem para as suas vidas companheiros do mesmo sexo, que partilhem e desfrutem juntos dos momentos mais felizes, não podem ser diferenciadas ao ponto dos seus direitos serem preteridos em relação aos direitos legitimados referidos aos casais constituídos por heterossexuais. O princípio da igualdade é para assegurar que todos tenham os seus interesses protegidos de forma igualitária pelo Estado, por isso não cabe distinção entre famílias formadas por casais do mesmo sexo ou por casais de sexo oposto. Como expõe tão formidavelmente a já citada jurista Maria Berenice Dias:

 

A Constituição, ao instaurar o regime democrático, revelou grande preocupação em banir discriminações de qualquer ordem, deferindo à igualdade e à liberdade especial atenção. Os princípios da liberdade e da igualdade, no âmbito familiar, são consagrados em sede constitucional. Todos tem liberdade de escolher o seu par, seja do sexo que for, bem como o tipo de entidade que quiser para constituir sua família[8].

O instituto familiar deve ser protegido pelo Estado não importando a forma como ele é composto, se é constituído por um único pai e seus filhos, por um casal heterossexual, ou por um casal de pessoas homoafetivas. O artigo 226 do Magno Texto assegura esta proteção mesmo que não seja expressamente como é no caso da família homoafetiva, mas deve-se fazer a interpretação analógica nesta situação. As pessoas que constituem uma família homoafetiva além de possuírem seus direitos garantidos como modelo familiar,apresentam também seus direitos individuais assegurados e, entre estes, compreende-se a figurado direito à igualdade, que não permite nenhum tipo de distinção, seja por questão de religião, cor, origem ou orientação sexual, isto é por nenhum tipo de natureza, como já explanado anteriormente.

Maria Berenice Dias tratando sobre a orientação sexual afirma:

A capacidade de autodeterminação da escolha sexual simbolizada pelo princípio da não discriminação por orientação sexual, não está diretamente prevista no texto constitucional como os demais princípios, deriva da interpretação sistemática e evolutiva do texto constitucional, em especial no que tange à proteção da dignidade humana e do princípio da igualdade[9].

A Lei Fundamental se vale de garantias contra a discriminação e inviolabilidade da vida privada, no inciso X do artigo 5°. Interpretando-o, verifica-se que a construção do direito à orientação sexual deriva-se de tal, garantia, como um direito personalíssimo, imprescindível para a construção de uma sociedade insculpir-se sob a égide de valores justos e solidários.

  1. Princípio da Liberdadepara garantir a plenitude do desenvolvimento do ser humano

Conforme relata a jurista Maria Berenice Dias:

A ideia de liberdades reflete em todos os direitos fundamentais de primeira geração, pois constitui o primeiro patamar de alforria do ser humano reconhecido por uma Constituição. Sob seu manto erguem-se os direitos civis, individuais e políticos, que representam uma ideologia de afastamento do Estado das relações individuais e sociais para permitir que os cidadãos sejam de fato livres, competindo-lhes apenas a tarefa de ser o guardião do exercício dessa liberdade[10].

A concepção de liberdade do qual decorre os outros direitos, como os civis e políticos, representa a liberdade democrática que o Estado atribui ao indivíduo para escolher sobre os caminhos que configuram o exercício de sua cidadania, ou seja, um Estado Democrático de Direito tem como funcionalidade, além de assegurar ao indivíduo o direito de escolha entre várias alternativas possíveis, o dever de proporcionar condições objetivas para que estas escolhas possam se concretizar. Por outro lado, sob a óptica da dignidade da pessoa humana, também se discute a existência de uma liberdade subjetiva ou interna firmada na autonomia da vontade individual do ser humano que tem o poder de conduzir sua vida da maneira que escolher, como explica José Afonso da Silva:

A liberdade interna (chamada também de liberdade subjetiva, liberdade psicológica ou moral) é o livre-arbítrio, como simples manifestação da vontade no mundo interior do homem. Por isso é chamada igualmente de liberdade do querer. Significa que a decisão entre duas possibilidades opostas pertence exclusivamente, à vontade do indivíduo. Deste modo pelo princípio da liberdade pode o indivíduo seja homem ou mulher, heterossexual ou homossexual, decidir sobre os caminhos da vida, tomando suas próprias decisões e se responsabilizando por elas, pois, a liberdade consagrada no texto constitucional está inserida de forma abrangente indicando, por exemplo, a liberdade de expressão, de religião, de pensamentos, de comportamento e porque não também a liberdade sexual.[11]

Dessa forma, a ideia de liberdade se relaciona ao poder de atuação sem resistência à opressão, é o caminho direcionado a realização pessoal que tem o fim na busca da felicidade, sendo que é necessário que esse propósito esteja em harmonia com a consciência de cada indivíduo, por assim dizer, é um direito que não pode e nem deve ser recusado a nenhuma pessoa. Diante disso, é visto que o indivíduo ao exercer o poder de atuação tem ampla proteção do Estado e, dessa maneira, recusar esse direito aos casais homoafetivos de constituírem uma família significaria negar a sua própria liberdade de escolha, logo, estaria afrontando os fundamentos básicos da Constituição.

O ser humano para viver plenamente precisa ter sua liberdade individual irrestrita, entre estas liberdades encontra-se a liberdade sexual e ela como as demais deve ser asseverada pelo Estado. A renomada jurista Berenice expondo sobre este tipo de liberdade demonstra a sua necessidade para a completude da pessoa:

Ninguém pode realizar-se como ser humano se não tiver assegurado o respeito de exercer livremente sua sexualidade com quem desejar, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade à livre orientação sexual. A sexualidade é um elemento da própria natureza humana, seja individual, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exercício da sexualidade, sem opção sexual livre, o próprio gênero humano não consegue alcançar a felicidade[12].

 

Portanto, a liberdade sexual como qualquer outra liberdade resulta da independência privada de cada um, não podendo ser presa ou facilmente esquecida pelo Estado, cujo papel, neste campo, é precisamente certificar que os indivíduos desfrute inteiramente de suas escolhas sem que sofram nenhum tipo de preconceito ou discriminação. Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a união homoafetiva como entidade familiar acentuou a notabilidade que a liberdade, como fundamento no Estado Democrático de Direito, tem na vida dos cidadãos; liberdade esta que deve ser respeitada, principalmente quando ela se refere à escolha pessoal. A Suprema Corte concordou que o Estado não pode suprimir diante do livre-arbítrio deferido, pelo contrário, deve apenas, sob o prisma do princípio da dignidade da pessoa humana, assegurar meios para que o cidadão desempenhe a sua liberdade sem retaliação da lei ou da comunidade.

  1. A união homoafetiva à luz do princípio da dignidade humana

O conceito de pessoa como ser individual, subjetivo, possuidor de valor em si mesmo, é provenientedo Cristianismo, visto que o homem é a imagem e semelhança de Deus, portanto digno. Outro ponto de partida desta concepção é o pensamento clássico de que o indivíduo é digno porque é um ser que possui uma natureza racional individual, mesmo que em determinadas ocasiões à percepção não esteja desenvolvida devido à privação de sentido. Desta forma, pode-se dizer que a racionalidade e a autonomia fazem parte da estrutura da pessoa, e esta por ser humana é digna, assim a dignidade da pessoa humana é um dos princípios mais extraordinários assegurados pela Constituição,pois este é fundante da vida.  

Ser pessoa significa dizer que é autônomo e digno, possuidor do direito de ser e estar em sociedade, sem sofrer restrições ao seu ser, isto é, sem ser discriminado, realizar-se em sua plenitude. Baseando-se nisso é impossível aceitar que pessoas homoafetivas não possam constituir famílias legalizadas nos termos da união estável, porque como já dito anteriormente eles são pessoas e isso garante a elas que sua dignidade está assegurada no Magno Texto, logo estas não podem ser discriminadas por suas orientações sexuais.

O vocábulo dignidade da pessoa humana, embora, pareça singular, trata-se de um complexo que envolve o conjunto dos direitos fundamentais a que o ser humano tem direito, ou seja, direito a vida, a liberdade, a intimidade, a não discriminação por pensamento, sexo, raça, cor ou religião entre outros, nisso chega-se a definição do que é dignidade da pessoa humana segundo Sarlet:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos[13].

O princípio da dignidade humana presente na Constituição da República no artigo 1º, inciso III, é corroborado no texto quando se estabelece que todos os indivíduos são merecedores de proteção digna igualitária, principalmente pelo fato de ser pessoa humana, não podendo haver discriminação por motivo de origem, gênero, idade ou raça. Destarte, o valor do indivíduo é algo intrínseco a condição de humano, assim, a dignidade humana não depende de qualquer merecimento pessoal ou social, é inerente a vida da pessoa. Em conformidade, os legisladores originários ao redigirem a Constituição não criaram esse princípio, apenas, reconheceram a sua essência como base do Estado Democrático de Direito, tal como afirma a Ministra Carmem Lúcia:

O sistema normativo de direito não constitui, pois, por óbvio, a Dignidade da Pessoa Humana. O que ele pode é tão-somente reconhecê-la como dado essencial da construção jurídico-normativa, princípio do ordenamento e matriz de toda organização social, protegendo o homem e criando garantias institucionais postas à disposição das pessoas a fim de que elas possam garantir a sua eficácia e o respeito à sua estatuição. A Dignidade é mais um dado jurídico que uma construção acabada no direito, porque firma e se afirma no sentimento de justiça que domina o pensamento e a busca de cada povo em sua busca de realizar as suas vocações e necessidades[14]

A Ministra também diz que não pode a união homoafetiva significar intolerância e, em nenhum momento o Estado pode se dispor a abrigar essa intransigência, como ela mesma caracteriza:

Tanto não pode significar, entretanto, que a união homoafetiva, a dizer, de pessoas do mesmo sexo seja, constitucionalmente, intolerável e intolerada, dando azo a que seja, socialmente, alvo de intolerância, abrigada pelo Estado Democrático de Direito. Esse se concebe sob o pálio de Constituição que firma os seus pilares normativos no princípio da dignidade da pessoa humana, que impõe a tolerância e a convivência harmônica de todos, com integral respeito às livres escolhas das pessoas[15].

Por conseguinte, o princípio da dignidade humana revela que nenhuma pessoa pode ser desprezada pelo Estado, pois isto seria incompatível com o que é apregoado pelo princípio. Uma família constituída por pessoas de mesmo sexo possui os mesmos direitos das famílias “tradicionais”, visto que, o direito daquelas não deve ser preterido em relação ao das famílias formadas por casais heterossexuais, pois o princípio da dignidade humana garante que todos possuem o direito de procurar a felicidade, independentemente de sua orientação sexual, não podendo o Estado reprimir a liberdade individual, mas devendo sim, agir em defesa do exercício desse direito. Por este princípio, cada indivíduo tem direito à vida, à privacidade, à segurança jurídica, à liberdade, à igualdade, à incolumidade física, psíquica e moral, à individualidade, à existência de pressupostos materiais mínimos, para que se possa viver e à identidade sexual.

Uma família constituída por casal homoafetivo merece, como qualquer outra, seja esta monoparental ou gerada por casal heterossexual, ter seus direitos assegurados pelo Estado, porque as garantias individuais dos componentes deste modelo familiar não devem ser desprezadas devido à orientação sexual. Destarte, a segurança jurídica gerada através da união estável deve ser estendida a toda e qualquer tipificação de família. Com base nisto, o Supremo Tribunal Federal decidiu a favor, beneficiando e assegurando a constitucionalidade desse novo tipo de formação familiar, o voto do ministro relator Ayres Brito explicita a relevância da dignidade humana para este caso:

Há mais o que dizer desse emblemático inciso IV do art. 3º da Lei Fundamental brasileira. É que, na sua categórica vedação ao preconceito, ele nivela o sexo à origem social e geográfica das pessoas, à idade, à raça e à cor da pele de cada qual; isto é, o sexo a se constituir num dado empírico que nada tem a ver com o merecimento ou o desmerecimento inato das pessoas, pois não se é mais digno ou menos digno pelo fato de se ter nascido mulher, ou homem. Ou nordestino, ou sulista. Ou de pele negra, ou mulata, ou morena, ou branca, ou avermelhada. Cuida-se, isto sim, de algo já alocado nas tramasdo acaso ou das coisas que só dependem da química da própria Natureza, ao menos no presente estágio da Ciência e da Tecnologia humanas.[16]

Deste modo, um ser humano não deve nunca ser depreciado por sua cor, raça, origem, gênero e muito menos por sua orientação sexual, pois este tipo de ação fere a dignidade humana. Assim, se uma pessoa desejar constituir família com alguém do mesmo sexo deverá ter seu direito asseverado pelo Estado brasileiro, pois, este tem o dever de resguardar todos os direitos dos indivíduos constituintes da sociedade, garantindo desta maneira o cumprimento deste princípio basilar do Estado Democrático de Direito.

O atual ministro do STF Luís Roberto Barroso explana tão primorosamente:

A discriminação das uniões homoafetivasequivale a não atribuir igual respeito a uma identidade individual, a se afirmar que determinado estilo de vida não merece ser tratado com a mesma dignidade e consideração atribuída aos demais. A ideia de igual respeito e consideração se traduz noconceito de “reconhecimento”. As identidades particulares, ainda que minoritárias, são dignas de reconhecimento[17].

 

  1. Princípio da Segurança Jurídica necessário para a fomentação de uma sociedade que busca o ideário da justiça

O princípio da segurança jurídica é visto como elemento essencial para a sustentação da paz social e do sentimento de segurança presente nos indivíduos subordinados ao amparo estatal, como também, envolve a medida de previsibilidade das condutas, o equilíbrio das relações jurídicas e a proteção da confiança. O Estado de Direito, para o estímulo desse princípio, é munido de instituições, que inclui principalmente o Judiciário, que procuram sustentar o primado da Constituição e das leis. O impedimento das relações homoafetivas no âmbito jurídico da união estável é inquestionavelmente causador da insegurança jurídica[18].

Excluir as relações homoafetivas do sistema jurídico, sem conferir sustentação ao regime dessa união ou outro regime aplicável, sem dúvida alguma, é a origem geradora da insegurança jurídica. Destarte, no desenvolvimento de uma relação estável pressupõe-se que nela as vertentes patrimoniais deverão ser postas em prática, porque é interesse de qualquer casal a partilha dos bens, os deveres alimentícios, a herança, regras orientadoras de qualquer relação afetiva, posta como objetivo familiar.

Ademais, como explica Barroso:

As uniões entre pessoas do mesmo sexo são lícitas e continuarão a existir, ainda que persistam as dúvidas a respeito do seu enquadramento jurídico. Esse quadro de incerteza – alimentado por manifestações díspares do Poder Público, inclusive decisões judiciais conflitantes – afetam o princípio da segurança jurídica, tanto do ponto de vista das relações entre os parceiros quanto das relações com terceiros. Vale dizer: criam-se problemas para as pessoas diretamente envolvidas e para a sociedade[19].

Desta forma, percebe-se que o sentimento de insegurança não fica restrito apenas aos casais homossexuais, como também causaria incerteza em terceiros, visto que como agiria este ao firmar relações negociais com um dos parceiros de um relacionamento homoafetivo, tendo em mente que pessoas que vivem em união estável necessitam da aprovação do outro parceiro para a alienação de bens, concessão de garantias, entre outros. Assim, se esse valoré posto, de modo que, divergente a segurança jurídica, significa dizer que esta maneira é contrária à Constituição.

O princípio da segurança jurídica é atribuído como função ao Estado de resguardar os direitos fundamentais e garantir a existência dessa segurança, ou seja, é um dever de proteção correlacionado ao liame entre os particulares e os direitos fundamentais, assegurados pela Constituição. À vista disso, a função do Estado não é apenas evitar a violação dos direitos fundamentais, mas, como também, operar positivamente na proteção dos titulares desses direitos diante dos danos e ameaças advindas de terceiros, seja no exercício administrativo, legislativo ou jurisdicional.

  1. Artigo 226 § 3º da CF e o art. 1.723 do Código Civil sob o prisma dos Direitos Fundamentais

Os preceitos, constitucional e ordinário, exibem nos seus escritos trechos que interpretados de maneira gramatical propõe que a entidade familiar éconstituída pela união entre o homem e a mulher, de maneira que, neste sentido, os novos conceitos de família, alicerçados no afeto, ficariam omitidos e a união entre os homossexuais permaneceriamreconhecidas apenas pelo meio de afeição, amizade, amor e companheirismo revelado no outro, encontrando-se fora as garantias atreladas a união estável. Entretanto, o que ficará exposto é que as interpretações dessas normas devem ser postas sob a perspectiva dos direitos fundamentais, perante um olhar paradigmático liberal, longe de qualquer tipo de preconceito.

A exposição do dispositivo 226, § 3º da Constituição Federal, é feita de maneira literal, onde se verifica a diversidade dos sexos, homem e mulher, como requisito para a configuração da união estável. Entretanto, isso não quer dizer que a norma deve ser interpretada isoladamente, pelo contrário, a Constituição deve ser elucidada na sua íntegra, de forma que harmonize a dúvidas existentes, pois cada norma constitucional deve ser entendida em conjunto com todo o ordenamento constitucional. Desta forma, não se pode fazer um interpretação gramatical da norma, o que deve ser feito é a subsunção da regra no contexto da realidade social e interpretá-la a luz dos princípios constitucionais.

De acordo com Giorgis, o artigo 226, § 3º da Carta Magna não é categórico, ou seja, não apresenta expressamente a proibição da composição das relações entre pessoas do mesmo sexo, assim, deve ser interpretado com o amparo do método de uniformidade da Constituição, diante do qual o operador do direito deve complementar todas as normas constitucionais:

Portanto, tendo prescrito que o casamento e a união estável seriam constituídos por homem e mulher, deixou antever que a entidade familiar ainda podia ser formada por um homem (ou mulher) e seus descendentes, o que impele concluir que o texto não é taxativo ao conceituar como entidade familiar apenas os modelos que descreve.

Na ausência da proibição expressa ou de previsão positiva, postula-se a interpretação da Constituição de acordo com o cânone hermenêutico da “unidade da Constituição”, segundo o qual uma interpretação adequada do texto exige a consideração das demais normas, de modo que sejam evitadas conclusões contraditórias, pois sob o ponto do Direito de Família a norma do§ 3°, do artigo 226, da CF/88, não exclui a união estável entre homossexuais[20].

Por conseguinte, percebe-se que as relações trazidas pelo dispositivo em questão são meramente exemplificativas, pois o legislador ao proteger aqueles determinados casais, não exclui os demais, que mesmo não estando claramente previsto na Constituição, os princípios fundamentais os reconhecem e os protegem. No entanto, a finalidade do artigo 226 é desenvolver grupos familiares equiparáveis ao casamento, tanto é assim, que o parágrafo 4º, do mesmo dispositivo, estabelece que a entidade familiar pode ser constituída por qualquer dos pais e seus descendentes.

Portanto, percebe-se que o artigo 226 da Constituição Federal é um preceito geral de inclusão, sendo intolerável a exclusão de qualquer forma de entidade familiar; que o parágrafo 3º, do mesmo artigo, que tem expressado a diversidade de sexos como pressuposto para o estabelecimento da união estável, deve ser analisado e interpretado conforme os princípios da igualdade, da liberdade, dignidade da pessoa humana e a estabilidade conferida pelo princípio da segurança jurídica.

Em relação ao artigo 1.723 do Código Civil, o mesmo preceitua que a entidade familiar é reconhecida através da união estável entre o homem e a mulher[21]. Entretanto, o que se enfatiza nesta regra é que o Estado deve respeitar e garantir a união entre pessoas do mesmo sexo sob o prisma da norma civil para a qual se pede a interpretação conforme à Constituição, tendo como fundamento de que ao definir a união entre o homem e a mulher e excluir outras opções que estejam contrárias ao regime tradicional, estaria assim contrariando os preceitos fundamentais da Constituição, como os princípios da liberdade, da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da proibição de discriminação[22].

Conforme, ensina José Afonso da Silva que:

 A tarefa da hermenêutica constitucional consiste em desvendar o sentido mais profundo da Constituição pela captação de seu significado interno, da relação de suas partes entre si e, mais latamente, de sua relação com o espírito da época – ou seja, a compreensão histórica de seu conteúdo, sua compreensão gramatical na sua relação com a linguagem e sua compreensão espiritual na sua relação com a visão total da época. Em outras palavras, o sentido da Constituição se alcançará pela aplicação de três formas de hermenêutica: a) a hermenêutica das palavras; b) a hermenêutica do espírito; c) a hermenêutica do sentido – segundo Richard Palmer – que prefiro chamar de ‘hermenêutica contextual[23]

Dessa forma, a interpretação de qualquer norma deve ser feita dentro do contexto das palavras e do espírito que se põe o sistema, ou seja, as normas devem ser interpretadas de acordo com as mudanças paradigmáticas que ocorrem na sociedade, devendo o direito servir a sociedade e não o contrário.

  1. Considerações finais

A sociedade é composta por uma pluralidade de indivíduos, cada qual possui sua carga valorativa a respeito de como enxergar o mundo externo a sua volta, e todos sem exceção possuem o direito de ter seus direitos preservados pelo Estado.Infelizmente ainda é recorrente neste âmbito preconceitos com aqueles que são diferentes, que não seguem os padrões daquilo que é considerado “normal”, porém é dever do Estado coibir manifestações contrárias as liberdades individuais que são asseveradas pelos princípios fundamentais.

Depois de tudo que foi exposto no presente artigo é possível afirmar, sem qualquer dúvida, que as famílias homoafetivas merecem o mesmo respeito e reconhecimento das famílias formadas por casais de sexo oposto, pois os princípios fundamentais garantem a não discriminação de qualquer pessoa, seja qual for à natureza de distinção, ou seja, por cor, credo, gênero, raça, idade, ou indicação sexual. A orientação sexual é característica intrínseca do ser humano, ela é inerente a sua condição e ninguém deve restringir o seu desenvolvimento, porque para uma pessoa ser completa ela deve possuir a plenitude de suas liberdades, omitir o direito de uma pessoa constituir família com outra de mesmo sexo é inadmissível, inconstitucional.

Desta forma, é preciso deixar bem claro que a norma jurídica trabalhada individualmente, ou seja, utilizada de maneira interpretativa literal da lei, pode significar, ambiguamente, uma decisão sólida, sem atualizações, que, consequentemente, tornará uma resolução arbitrária para as classes menos favorecidas. Assim, é necessário que o viés de interpretação seja muito aguçado para que o Direito não transpareça engessamento nas suas decisões, que ele possa acompanhar lado a lado os paradigmas das sociedades.

Por isso, no instante que duas pessoas, em busca da felicidade, se unem pelo afeto para compartilhar uma vida em comum, assumemtodas as responsabilidades um para com outro, deste modo,é reconhecida a formação de uma família não importando se este casal é constituído por um homem e uma mulher, duas mulheres ou dois homens. Por conseguinte, merecem reconhecimento perante o Estado e a sociedade, principalmente pelo fato desta identificação possuir direitos sustentados pelos princípios basilares da Constituição.

Nesta mesma compreensão, a decisão histórica do Supremo Tribunal Federal em prol da legalização da união estável homoafetiva utilizou como fundamento para essa questão os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da segurança jurídica e reacendeu o propósito dos princípios constitucionais norteadores do ordenamento jurídico brasileiro.Oparecer do STF mostra uma atuação do direito que se adequou as mudanças sociais, que não está parado no tempo e que está configurado como ferramenta do Estado, como elemento pacificador social e conquista evolutiva. 

Portanto, esta deliberação é um marco louvável, na história do país, pois a partir desta resolução aqueles que eram discriminados por sua opção sexual terão os seus direitos e deveres garantidos, promovendo desta forma uma evolução para o grande ideário presente no preâmbulo da Constituição de uma sociedade fraterna, pluralista sem preconceitos justa e igualitária que visa o bem de todos.

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