INTRODUÇÃO
O processo de urbanização iniciou com a revolução industrial e que na década de 40 houve um crescimento considerável, trazendo milhares de pessoas para as cidades e com elas uma série de necessidade as quais o Estado tem de suprir pelos serviços públicos.
Entre os serviços públicos encontram-se os de fornecimento de água e de esgoto, nos quais a sua remuneração é através de tarifa, e não de taxa. Dito isto, podemos considerar que existem importantes repercussões sobre o regime jurídico desta cobrança, pois se for considerada tributo, no caso taxa, surgem uma série de limitações decorrentes da Constituição e do CTN.
Assim, surge a questão em analisar se a remuneração na cobrança dos serviços de água e esgoto se dá por taxa ou tarifa, tendo em vista que há uma confusão na cobrança em razão da natureza do contrato, que nesses casos geralmente são repassados para entes privados realizarem os serviços por meio da delegação.
Ressalta-se que considerar que os serviços públicos específicos e divisíveis, dotados de compulsoriedade, como sendo remunerados por taxa, enquanto os serviços facultativos seriam remunerados por tarifas.
Dito isto, a postura do Supremo Tribunal Federal e do STJ nos últimos anos mudou drasticamente em relação tratando de serviços de água e esgoto, isso se deu devido aos necessários investimentos privados na área de água e esgoto.
Dito isto, o presente estudo vem com a finalidade de analisar a remuneração destes serviços se faz por taxa ou por tarifa, estabelecendo algumas considerações acerca das conseqüências práticas da resolução desta questão.
1. TRIBUTO
O Sistema Tributário Brasileiro é formado pelos tributos, instituídos no país baseados pelos princípios e normas que os regem, possuindo natureza jurídica de direito obrigacional, onde existe à relação de crédito e débito, destacando-se na relação jurídica os entes tributantes, ou seja, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, como pólo ativo; e o contribuinte, como pólo passivo.
A tributação é definida por Hugo de Brito Machado[1], como um instrumento no qual a economia se move, onde sem essa ferramenta o Estado não teria como realizar os seus fins sociais.
Assim nesse pensamento, o tributo é definido no artigo 3º do Código Tributário Nacional, como toda prestação em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, devendo ser instituído ou decorrente de lei, tendo caráter compulsório, não podendo ser decorrente de sanção de ato ilícito e que deverá ser cobrado mediante a Administração Pública vinculada à vontade legal. Nesse pensamento entende o doutrinador tributarista Yoshiaki Ichihara[2]:
Com efeito, quando alguém estiver na contigência de ter que levar dinheiro aos cofres públicos, cuja obrigação tenha as características citadas, sem dúvida alguma estará diante de um tributo, ou melhor, de uma imposição tributária.
Desta forma se instituiu os tributos, nos quais possuem as espécies: taxas, impostos, contribuições de melhoria, conforme se verifica no artigo 145 da atual Constituição Federal Brasileira:
Art. 145, CF/88:A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
I-impostos;
II-taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
III-contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
Salienta-se assim, que não basta reconhecer o tributo, é importante identificar a espécie tributária dado que a legislação indica formas de aplicação diferentes conforme a espécie. Dito isto, os critérios de como as espécies tributárias serão cobradas: a materialidade do fato gerador, a base de cálculo e a progressividade, etc., serão diferentes, embasando assim a importância da correta classificação delas no estudo da obrigação existente entre os pólos da relação jurídica.
1.1– ESPÉCIES DE TRIBUTOS:
1.1.1- Taxa
Caracteriza-se pela atuação estatal diretamente referida ao contribuinte, pólo passivo da obrigação, como forma de contraprestação de serviço. Desta forma, o ente público prestará um serviço público ou exercerá o poder de polícia, divisível e específico direcionado ao contribuinte, onde este terá a obrigação de pagar como forma de contraprestação compulsória, como por exemplo: taxa de coleta de lixo, taxa de licença, etc.
Segundo o artigo 77 do Código Tributário Nacional Brasileiro, a taxa é definida como aquele tributo que pode ser cobrado por qualquer ente da Federação, no limite de sua competência, senão vejamos:
Art. 77, CTN: As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.
Frisa-se ainda que, o parágrafo único do artigo acima supracitado veda a cobrança da taxa com a mesma base de cálculo dos impostos ou em função do capital das empresas. Dessa forma, a taxa possuirá base de cálculo própria e fato gerador determinado pela prestação de serviço público efetivo ou o exercício do poder de polícia.
1.1.2 Contribuições de melhoria
As contribuições de melhoria serão cobradas tanto pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, no âmbito de suas limitações, identificando o fato gerador na realização de obras públicas, como se preceitua o artigo 81, do Código Tributário Nacional:
Art. 81, CTN: A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado.
Nota-se que nesse tributo não haverá confusão com as taxas, pois a primeira o serviço público beneficia exclusivamente o contribuinte, enquanto o segundo a obra pública beneficia o contribuinte da melhoria, mas toda a comunidade.
1.1.3 Imposto
Determina-se imposto o tributo que não está vinculado a uma contraprestação direta a quem o está contribuindo. As receitas de impostos não são destinadas a custear serviços ou obras em favor do contribuinte, mas são utilizadas para custear as despesas gerais do Estado, visando o bem comum da população.
Desta forma, tal tributo é definido no artigo 16 do Código Tributário Nacional como: “Imposto é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte”.
Assim, o Código Tributário Nacional, em seu Título III, dividiu os impostos com a finalidade de delimitar a matéria de cada um, da seguinte forma: Impostos sobre o comércio exterior - impostos sobre importação e sobre a importação; Impostos sobre o patrimônio e a renda - impostos sobre a propriedade territorial rural, sobre a propriedade predial e territorial urbana, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos e sobre renda e proventos de qualquer natureza; Impostos sobre a produção e a circulação – impostos sobre produtos industrializados, sobre operações relativas as circulações de mercadorias (estaduais e municipais), imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários, sobre serviços de transportes e comunicações; Impostos especiais – impostos extraordinários, sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais do país.
1.2 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
O poder de tributar de cada ente federativo é delimitado pela legislação tributária, isso significa que os tributos serão cobrados pela União, Estado e o Município conforme a competência tributária. Assim, a competência tributária é definida como o poder, atribuído pela atual Carta Magna brasileira de instituir, cobrar e fiscalizar o tributo, englobando a competência legislativa, administrativa e judicante do ente federativo.
Para o doutrinador Yoshiaki Ichihara[3], a competência é definida como: “Pode-se conceituar a competência tributária como limite do poder fiscal para legislar e cobrar tributos”. Em seguida o autor complementa que a competência tributária concederá aos entes federativos a capacidade para criar, aumentar, parcelar, diminuir, isentar, modificar e extinguir tributos através da lei, existindo nesse todos os elementos essenciais: hipótese de incidência, sujeito ativo, sujeito passivo, base de cálculo, alíquota.
Identificam-se nos dispositivos constitucionais que a competência tributária será dividida em diversas espécies, tais quais: exclusiva, comum, residual, especial e cumulativa.
A competência exclusiva é aquela que se refere aos impostos, enquanto isso a competência comum se aplica às taxas e contribuição de melhoria.
A União, por intermédio de lei complementar, poderá instituir outros impostos não-cumulativos, e que não tenham fato gerador ou base de cálculo própria dos impostos, ou por outras contribuições sociais, a essa competência se dá o nome de competência residual.
A competência especial, que instituirá, pela União por meio de lei ordinária, o imposto extraordinário ou de guerra; e por fim, competência cumulativa, no caso de existência de Território Federal, a União será competente para captar os impostos estaduais e se o Território não estiver subdividido em Municípios, competirão cumulativamente os impostos municipais.
Nota-se ainda que, a competência tributária é indelegável, isso significa que ao destinatário da competência é dado o exercício desse poder, ou efetuar de forma parcial, tal delegação, não podendo assim transferir a competência a outro destinatário. Nesse liame afirma Luciano Amaro[4]:
Como decorrência da demarcação constitucional das várias competências tributárias, é evidente que, no caso de o ente titular da competência deixar de exercê-la (por simples omissão ou por razões de política fiscal) essa inércia não transforma o campo reservado à sua competência em zona aberta à intromissão de outro poder tributante.
Assim, se conclui que a competência para instituição de tributos é determinado de acordo com a limitação imposta por uma regra jurídica, podendo coincidir ou não com o poder de tributar.
2. TAXAS E TARIFAS
A taxa é espécie de tributo que, conforme se determina no vigente Código Tributário Nacional e na atual Constituição Federal Brasileira, possui como fato gerador o exercício do poder de polícia ou o serviço público, prestado ou posto à disposição do contribuinte.
Oportuna o entendimento de Carrazza[5], neste sentido:
Ao contrário do que acontece com os impostos, as pessoas políticas não podem criar taxas com o fito exclusivo de carrear dinheiro para os cofres públicos. Além disso, na medida em que o pagamento das taxas está vinculado à prestação de um dado serviço público ou à prática de um determinado ato de polícia, elas devem estar voltadas a seu custeio, e não de outros serviços ou atos de polícia, que não alcançam o contribuinte (ou que a ele não estão disponibilizados, no caso dos serviços públicos). Ainda dentro desta linha de raciocínio, não é dado ao Poder Público manipular abusivamente os serviços públicos ou as diligências que levam ao exercício do poder de polícia, só para incrementar receitas.
Os entes competentes para instituição da taxa serão todos os entes federativos, tendo em vista a necessidade em exercer o poder de polícia ou da utilização do serviço público, prestados ou dispostos ao contribuinte.
O poder de polícia elencado na legislação constitucional e na tributária vigente se determina como a atividade da Administração Pública que limita ou/e determina direito ou liberdade, regula a abstenção de fato ou a atividade de ato em decorrência do interesse público. Assim, complementa Hugo de Brito Machado[6]:
O poder de polícia ou, mais exatamente, a atividade de polícia manifesta-se das mais diversas maneiras. O art. 78 do CTN reporta-se ao interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou letivos. /essa enumeração como se vê, é assaz abrangente. Há quem sustente ser a mesma de caráter taxativo. Ainda assim, em face da plasticidade dos conceitos empregados, sua abrangência é praticamente ilimitada. Desde que se possa vislumbrar um interesse público, pode o Estado utilizar o seu poder de polícia para protegê-lo.
A utilização de serviços públicos não foi determinado pelo CTN, contudo pode-se identificar como serviço público toda atividade que o Estado presta, ou quem realiza tal atividade em nome deste, para satisfazer as necessidades da população. Assim, o serviço público para ser determinado como taxa, deverá este apresentar divisibilidade e especificidade, disposto ou prestado ao contribuinte e utilizado pelo contribuinte de forma efetiva ou potencial.
O § 2º, do art. 145, da Constituição Federal, afirma que “As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos”. Assim, o dispositivo constitucional não só veda às taxas terem a mesma base de cálculo dos impostos já existentes, como também, e com maior importância, proíbe que na fixação de bases de cálculo de taxas sejam levados em conta índices de tributação típicos dos impostos, como a renda, a despesa, o patrimônio.
Dito isto, pode-se concluir que a base de cálculo das taxas só poderá mensurar o custo do exercício do poder de polícia ou dos serviços públicos específicos e divisíveis, sem qualquer referência ao tipo de condição financeira do contribuinte. E que caso não for assim, teria caso de base de cálculo de imposto e neste caso caracteriza-se a inconstitucionalidade, por falta de nexo lógico com a hipótese de incidência do tributo.
Assim, entende-se que por meio da taxa o Estado suprirá seus cofres na medida do gasto que decorreu com o exercício do poder de polícia ou com a prestação do serviço público, não podendo obter lucro com essa espécie de tributo.
2.2 – TARIFA
Enquanto as taxas se sujeitam ao regime de direito público as tarifas se submetem ao regime de direito privado, assim as tarifas são derivadas de uma relação contratual que poderá ser compulsória ou não, considerada espécies de preço público, no qual depende da solicitação do serviço pelo usuário em razão da natureza contratual.
Nesse liame afirma Hugo de Brito Machado[7]: “O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa ou preço público é a compulsoriedade, para a taxa, e a facultatividade, para o preço, conforme já se decidiu o STF”.
A tarifa será cobrada normalmente por uma concessionária em contraprestação a um serviço cuja exploração é definida pela Constituição como de competência do Estado, mas que pode ser concedida a um ente particular para sua execução.
A Constituição mencionou a tarifa no tocante a um instituto que seria cobrado por particulares, quando estes, através de delegação, prestassem um serviço público qualquer. Assim as tarifas não sofrerão interferência estatal na determinação do valor do produto ofertado a comunidade, porque a lei ou a constituição o definiram como sendo de natureza pública. Assim, o Estado poderá prestar a atividade pública diretamente, ou transpassar para terceiros a execução da mesma, tal atividade é realizada por delegação, tratando-se de tarifa.
Dito isto, nos casos em que o serviço ou a obra pública for prestado por terceiros não poderia ser cobrado por taxa, em razão que estas não permitem a obtenção de lucro e no caso da cobrança de tarifa, é da essência das concessões e permissões a exploração da atividade pública prestada, o que resulta na busca de lucro, pois o Estado busca aumentar a eficiência no desempenho da atividade, enquanto o terceiro visa à exploração da mesma, com o intuito de lucrar.
Conclui-se desta forma que, a tarifa como sendo um tipo de preço, e não tributo, podendo por delegação ser cobrado por qualquer pessoa que explore coisa pública, permitindo-se a obtenção de lucro, porém podendo haver o controle Estatal na fixação dos valores.
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SERVIÇOS DE ÁGUA E ESGOTO: TAXA OU TARIFA?
Os serviços de água e esgoto estão estabelecidos no artigo 12 da Lei nº 5.027/66, que afirma:" É obrigatória a ligação de toda construção, considerada habitável, à rede pública de abastecimento de água e aos coletores públicos de esgoto, sempre que existentes". Dito isto, a diferenciação na cobrança de tais serviços é abordada através de 02 pensamentos na doutrina e na jurisprudência.
O primeiro pensamento afirma que a natureza jurídica da remuneração dos serviços de água e esgoto prestados por concessionária de serviço público é de tarifa ou preço público, segundo alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça nota-se que a definição da remuneração não se faz nos cumprimentos legais do art. 9º, da Lei 8.897/95 (Lei das Concessões), ao elencar que os serviços concedidos remuneram-se através de tarifas e não taxas.
O segundo pensamento é o defendido pelo doutrinador Hugo de Brito Machado[8], que afirma que o atendimento de água e de esgoto é cobrado por taxa quando tal atividade for realizada sem outro por meio que não seja serviço público, como pode-se observar:
O mesmo pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma proibindo o atendimento da necessidade de água e de esgoto por outro meio que não seja o serviço público, a remuneração correspondente é taxa. Se a ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o depósito destes em locais para esse fim destinados pelo Poder Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e esgoto é preço público. Se pelo contrário, existem tais proibições, de sorte a tornar o serviço público o único meio de que se dispõe para o atendimento da necessidade de água e esgoto, então a remuneração respectiva será taxa.
Assim, se a norma obriga a utilização do serviço não permitindo outro meio para efetuar o serviço, então é realizada a cobrança pelo ente público, sofrendo as limitações próprias de tributos. E se caso não haja obrigatoriedade na utilização do serviço público, pois o atendimento pode ser feito por outro meio, então a cobrança não ficará atrelada aos parâmetros tributários.
Desta forma, é correto ponderar em tais pensamentos, pois a remuneração dos serviços públicos de água e esgoto dependerá do caso concreto, onde os próprios tribunais oscilam em suas decisões, havendo controvérsias em seu entendimento.
Outro entendimento utilizado para dirimir tal controvérsia é feita na seguinte teoria: em casos em que o serviço público for realizado por ente público esse será cobrado por taxa e em casos de serviço realizado por ente particular esse será tarifa.
Dito isto, diante as possibilidades de solução em tal controvérsia a mais adequada é a que defende o doutrinador Hugo de Brito Machado, tendo em vista que tal serviço é de competência do ente público, que mesmo com a delegação que poderá existir, será delimitado taxa, quando esse tiver características de tal tributo, como por exemplo a compulsoriedade do pagamento pelo serviço.
CONCLUSÃO
No presente estudo se analisou conceito de tributo, suas modalidades e competência tributária. Se aprofundou na taxa, tributo este que só poderá ser utilizado em casos de poder de polícia ou uso de serviço público de forma compulsória, fazendo breve referência no que se denominava tarifa e quais eram as principais diferenças entre taxa e tarifa.
Estudou, por fim, o conflito doutrinário e jurisprudencial que existe atualmente em definir a natureza jurídica na cobrança dos serviços de água e esgoto, em razão de haverem três entendimentos que definem tal cobrança.
Há então, a conclusão do estudo com a defesa do entendimento que afirma que a cobrança de tais serviços públicos se dará por taxa, dada a compulsoriedade e obrigatoriedade existente nesta, diferentemente da tarifa que é dada de maneira facultativa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARO, Luciano. DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. 18ª Edição. Editora Saraiva. 2012.
CARRAZA. Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ª edição.Editora Método. 2003
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – Site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm
FERREIRA, Emmanuel Guedes. Água e esgoto: taxa ou tarifa. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2173, [13]jun. [2009] . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/12980>. Acesso em: 25 maio 2012.
ICHIHARA Yoshiaki. Direito Tributário. 17ª Edição. Editora Atlas. 2011 (Visualizado em: 25/05/2012)
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.- 32ª Edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011
Constituição Federal de 1988 – Site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm
[1] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.- 32ª Edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011, pág.24.
[2] ICHIHARA Yoshiaki. Direito Tributário. 17ª Edição. Editora Atlas. 2011, p.81.
[3] ICHIHARA Yoshiaki. Direito Tributário. 17ª Edição. Editora Atlas. 2011, pág.72.
[4] AMARO, Luciano. DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO. 18ª Edição. Editora Saraiva. 2012. Pág. 123.
[5] CARRAZA. Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário, 19 ª edição.Editora Método. 2003. p. 486.
[6] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.- 32ª Edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011, pág 437
[7]MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.- 32ª Edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011, pág 443.
[8] MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário.- 32ª Edição, São Paulo, Editora Malheiros, 2011, pág 443
