A RESPONSABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE DENTRO DO DIREITO BRASIEIRO
Bernardo Mafia Vieira
Súmário: 1. Breve Histórico; 2. A teoria da perda de uma chance; 3. A adequação da Teoria no Direito Brasileiro; 4. Dano da Chance Perdida e os Lucros Cessantes; 5. Dano da Chance Perdida e o dano moral; 6. Possibilidade de ocorrer danos patrimoniais e extrapatrimoniais; 7. Quantificação da chance perdida; 8. Entendimento Jurisprudencial; 9. Conclusão.
Resumo: O presente trabalho tem por finalidade examinar e discutir a aceitação e aplicação da Responsabilidade Civil pela perda de uma chance no direito brasileiro. Assim, com a análise de como deve se aplicar a Teoria da perda de uma chance, percebe-se que ela se enquadra nos pressupostos da responsabilidade civil, e que ela pode se adequar ao ordenamento jurídico pátrio. Adiante, é analisada a diferença dos danos pela perda de uma chance perante os danos morais e lucros cessantes, e a partir de julgados no Supremo Tribunal conclui-se que na Responsabilidade Civil pela perda de uma chance poderá ocorrer danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Após estas conclusões examina-se como deve ser quantificada as indenizações nos casos de dano por perda de uma chance, e percebe-se que o valor da indenização nestes casos nunca poderá ser igual ou superior a vantagem que a vítima poderia alcançar. Desta forma, é analisado os entendimentos jurisprudenciais, onde se verifica que o ordenamento jurídico brasileiro aceita a aplicação da Teoria da perda de uma chance, porém, para que ocorra a Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, será necessário que as chances perdidas sejam sérias e reais, não podendo ser meramente abstratas ou hipotéticas.
PALAVRAS-CHAVE: Responsabilidade civil. Perda de uma chance. Danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Quantificação da chance perdida.
Abstract:This study aims to examine and discuss the acceptance and implementation of the Civil Liability for loss of a chance in Brazilian legal system. Thus, the analysis of how to apply the theory of loss of chance , it is perceived that it fits the assumptions of liability, and that it can suit our national legal system. Below, examined the difference of the damage for loss of a chance against the moral damage and lost profits, and judged from the Supreme Court concludes that in the Civil Liability for loss of a chance may occur property damages and off-balance sheet damages. After these findings examine how the damages should be quantified in cases of damage for loss of a chance, and can realize that the amount of compensation in these cases can never be equal to or greater the advantage that the victim could reach. Thus, it is analyzed the jurisprudential understandings, where it appears that the Brazilian legal system accepts the application of the theory of loss of a chance, however, that the Civil Liability occurs by the loss of a chance , it will be necessary that the lost chances are serious and real and cannot be merely abstract or hypothetical.
KEYWORDS: Civil liability. Loss of a chance. Property damages and off-balance sheet damages. Quantification of the lost chance.
1. Breve Histórico
A Teoria da perda de uma chance surgiu na França, no ano de 1965, através da jurisprudência francesa, sendo inicialmente chamada como “a chance de uma cura”, pois ainda limitava sua aplicação somente aos casos de responsabilidade médica.
Porém seguindo essa nova conceituação, houveram várias outras decisões no mesmo sentido, se tornando uma matéria consolida perante todo o sistema jurídico francês.
A teoria desenvolvida na França mais tarde foi aceita pelo sistema jurídico Italiano, e hoje se tem várias situações envolvendo a aplicação desta teoria diariamente analisadas pelo Judiciário destes países, porém, nos demais ordenamentos jurídicos ainda há certas dúvidas e restrições acerca da aplicação desta Teoria.
Impende registrar, que não há regulamentação legal dentro do ordenamento jurídico pátrio para a aplicação da Teoria da perda de uma chance, e sobre tal é importante trazer o entendimento de Gilberto Andreassa Junior em seu Trabalho “A Responsabilidade Civil pela perda de uma chance no direito brasileiro” neste sentido:
Analisando as normas estabelecidas em lei, constata-se a ausência de regulamentação jurídica para a teoria da perda de uma chance. Por isso, todo e qualquer ensinamento da presente matéria resta ditada exclusivamente pela doutrina e jurisprudência.
Assim, é importante entender que a Teoria tratada no presente trabalho ainda não é amplamente usada no ordenamento jurídico nacional, sendo desconhecida por uma grande gama dos juristas brasileiros.
Cabe ressaltar que os doutrinadores que defendem tal Teoria e as jurisprudências que aceitam a mesma, não permitem que os danos sofridos sejam meramente hipotéticos, devendo ser comprovada a verdadeira chance perdida pelo indivíduo, para sua efetiva utilização.
Com isto, a Teoria da perda de uma chance ganha corpo a fim de ser aplicada perante as mais diversas relações dentro do ordenamento jurídico brasileiro, extrapolando a limitação da sua aplicabilidade somente na responsabilidade médica, uma vez que podemos ver tal entendimento aplicado em uma diversa gama de problemas concretos nas jurisprudências pátrias.
Porém, a aplicação da responsabilidade civil na perda de uma chance dentro do ordenamento jurídico brasileiro, mesmo já sendo admitida por várias jurisprudências, esta aplicação ainda passa por diversas discussões pelas doutrinas e pelos grandes nomes do mundo jurídico brasileiro.
2. A teoria da perda de uma chance
Para quehaja a obrigação de indenizar devemos verificar uma conduta, um dano, um nexo de causalidade e a culpa do agente infrator.
E caso seja feita uma interpretação restritiva, as situações em que alguém perdeu uma chance séria e real, não se encaixam nos pressupostos essenciais da responsabilidade civil, vez que não há como ter certeza que caso não houvesse a conduta do agente infrator, a vítima alcançaria êxito no que buscava.
A Teoria da perda de uma chance, traz o ideal de que a reparação pela responsabilidade civil não deverá ocorrer através de um dano, mas será sim baseada na perda de uma chance séria e real causada por uma conduta.
Tal teoria prevê que mesmo não ocorrendo um dano certo e determinado, a vítima experimentou um prejuízo decorrente de uma expectativa que ela possuía antes de ser afetada pela conduta do agente infrator.
Anderson Schereibier (SCHEREIBIER, 2007) explica muito bem o porquê do reconhecimento desta teoria, como podemos ver a seguir:
A responsabilidade civil por perda de uma chance reconhece a possibilidade de indenização nos casos em que alguém se vê privado da oportunidade de obter um lucro ou de evitar um prejuízo. Isto ocorre, pois nos dias de hoje a dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva influenciam decisivamente toda a sistemática do dever de ressarcir.
Assim, a Teoria da perda de uma chance procura beneficiar as vítimas, quando as mesmas são privadas de alcançarem alguma vantagem que lhe era iminente.
É importante deixar claro que expectativas pouco prováveis ou incertas não devem ser analisadas sobre a ótica desta Teoria, ou seja, a perda da chance a ser indenizada deve ser algo que iria ocorrer com certeza, porém não foi concretizada graças a conduta do agente infrator.
Alguns especialistas entendem que a perda de uma chance se dá pela perda definitiva da vantagem ou benefício que a vítima esperava ganhar, ou seja, um dano final.
Cabe ressaltar que na maioria das vezes a certeza da chance não é totalmente absoluta, porém o grau da probabilidade e o quão sério e real era a chance pretendida pela vítima deverá ser analisado pelo Juiz no momento em que for julgar o caso concreto.
Isto visto, é muito importante deixar claro que a responsabilidade civil pela perda de uma chance se diferencia da responsabilidade civil pelos lucros cessantes, e Cristiano Chaves de Farias, em seu artigo “A Teoria da perda de um chance aplicada ao Direito de Família: utilizar com moderação” traz muito bem a diferença entre estes institutos:
É preciso cuidado, porém, para não confundir a perda de uma chance com os lucros cessantes (espécie de dano patrimonial, consistente na perda certa e incontroversa de um bem jurídico que iria se incorporar ao patrimônio do titular). É que o dano patrimonial é a subtração objetiva e um bem jurídico materialmente apreciável. A outro giro, a perda de uma chance é uma probabilidade suficiente e mínima de obtenção de um benefício, caso não tivesse sido subtraída uma oportunidade. De mais a mais, a perda de uma chance pode estar correlacionada a um dano não auferível patrimonialmente, diversamente dos lucros cessantes, cuja certeza da frustação de uma vantagem patrimonial futura deflui da leitura do comando 403 do Codex.
Logo, percebemos que o indenizado na perda de uma chance é a frustação da oportunidade da vítima obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo.
E para que possamos compreender a Teoria da perda de uma chance e diferenciá-la da responsabilidade civil clássica, é importante perceber quais são os requisitos e elementos para aplicação da teoria.
Os elementos caracterizadores da responsabilidade civil pela perda de uma chance, segundo grande parte da doutrina, serão a conduta do agente infrator, o resultado da chance que se perdeu, e o nexo causal entre a conduta e o resultado da chance perdida.
Deve-se perceber que ainda há um importante requisito, qual seja, a demonstração da seriedade da chance perdida, pois não basta que uma mera possibilidade da ocorrência da chance, será necessária uma chance que seja real e séria.
Por fim, vale ressaltar a questão do montante do valor da indenização nos casos em que a responsabilidade civil pela perda de uma chance ocorre. Tal valor jamais poderá ser equivalente à vantagem esperada pela vítima, vez que caso ocorra condenação a um montante igual a vantagem esperada, estaremos diante de um caso de responsabilidade civil clássico, vez que estaria comprovado o nexo de causalidade entre a conduta e o dano final.
3. Adequação da Teoria no Direito Brasileiro
O ordenamento jurídico brasileiro não prevê a reparação pela chance perdida, assim para adequar a Teoria da perda de uma chance dentro do ordenamento pátrio deve-se fazer uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regulamentam a obrigação de indenizar, que por consequência regulamentam a responsabilidade civil, junto aos princípios previstos em nossa Constituição Federal de 1988.
Primeiramente, devemos nos ater ao princípio da reparação integral do dano, presente nos artigos 403 e 944 do Código Civil pátrio, o qual prevê que deve-se reparar todos os danos causados à vítima, logo é viável pensar que os danos decorridos pela perda de uma chance que poderia evitar um prejuízo ou dar uma vantagem à vítima, e só não ocorreu pela conduta do agente infrator, deve ser reparada.
Assim, negar a reparação pela perda de uma chance, causada pela conduta de um agente infrator, acaba por causar um grande sentimento de injustiça para a vítima e até mesmo para toda a sociedade que se sente desprotegida perante as chances que podem perder e não serem indenizadas por tal.
Ao falar sobre reparação de danos, não se pode esquecer dos artigos 186, 187 e 927 do Código Civil, já que são dispositivos da base da obrigação de repara o dano causado, e ao ler estes artigos não se verifica um impedimento para que ocorra a reparação de uma chance perdida que se deu por culpa da conduta de outrem.
Assim, o maior problema para a admissão da Teoria da perda de uma chance se dá pela dificuldade de se demonstrar que a conduta do agente infrator causou o dano da perda de uma chance à vítima, ficando difícil assim de se comprovar a existência de todos os pressupostos para que se configure a responsabilidade civil.
Importante ressaltar que a doutrina prevê que danos meramente hipotéticos ou eventuais não são passíveis de indenização, porém a Teoria da perda de uma chance traz uma visão de que o dano final da perda de uma chance tem ligação com a conduta do agente infrator, já que foi causado reais danos à vítima, que não conseguiu evitar um prejuízo ou obter uma vantagem somente porque um agente infrator teve uma conduta ou se omitiu de modo que lhe impossibilitou de ter êxito naquilo que tinha uma provável chance.
Isto visto, percebemos que não se ausentam nenhum dos pressupostos da responsabilidade civil, vez que se tem uma conduta, um dano, uma culpa, e um nexo de causalidade, o qual se dá através pela conduta do agente infrator e do dano causado pela perda de uma chance, e não só pelo dano imediato ocorrido.
Analisando os julgamentos sobre tal assunto no ordenamento jurídico pátrio, percebemos que para a utilização da Teoria da perda de uma chance é necessário ainda se comprovar um fator fundamental, qual seja, a chance concreta, a qual tem que ser demonstrada pela parte Autora.
Este elemento deverá ser analisado através de provas contundentes que demonstrem ao juízo o que realmente foi impedido de adentrar ao patrimônio da vítima. Será importante demonstrar, ainda que em função da conduta culposa do agente é que ocorreu determinando dano indenizável, ou seja, deverá estar presente o nexo etiológico entre a conduta do ofensor e a chance real perdida pela vítima. (ANDREASSA JUNIOR, 2009)
Percebe-se então que dentro do ordenamento jurídico brasileiro, para ocorrer a responsabilidade civil pela perda de uma chance deverá ocorrer uma efetiva demonstração da perda de uma chance.
E um fator que contribui para demonstrar que a chance perdida é plausível e deve ser reparada, são as novas tecnologias para se calcular probabilidades, que com o grande avanço tecnológico são capazes exibir estatísticas que muitas vezes deixam de lado o acaso, a sorte e as situações aleatórias, e mostram que aquela chance tinha realmente um grande possibilidade de ocorrer, ou então até se a possibilidade de ocorrer era quase nula.
Sobre este fator, Sergio Savi (SAVI, 2012, p.20) traz um importante entendimento, e ainda cita Piero Calamandrei, grande jurista italiano que décadas atrás já escrevia sobre tal:
Graças ao desenvolvimento do estudo das estatísticas e probabilidades, é possível hoje predeterminar, com uma aproximação mais que tolerável, o valor de um dano que, inicialmente, parecia entregue apenas à sorte, ao ponto de poder considerá-lo um valor normal, quase estável, dotado de uma certa autonomia em relação ao resultado definitivo.
Sendo assim, o recurso à estatística e ao estudo das probabilidades proposto por Calamandrei, mostra-se bastante útil, na medida e que permite verificar se antes da ocorrência do evento danoso já existia uma possibilidade com certo conteúdo patrimonial positivo para a vítima, a qual, após o evento danoso, restou perdida.
Isto posto, podemos concluir que caso alguém perca uma chance plausível, pela conduta de outrem, será possível a configuração da responsabilidade civil pela perda de uma chance, se tornando passível a reparação desta perda.
4. Dano da chance perdida e os lucros cessantes
Podemos distinguir os danos causados pela chance perdida dos lucros cessantes decorrentes de uma conduta danosa.
Primeiramente é interessante a leitura dos artigos 402 e 403 do Código Civil, os quais referem à reparação dos lucros cessantes:
Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.
Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.
Assim, para fazermos tal distinção, é importante saber que para que ocorra a reparação de lucros cessantes deverá ocorrer um dano material efetivo a alguém em função de culpa, omissão, negligência, dolo ou imperícia de outrem.
E para caracterizar este dano, será necessário uma efetiva comprovação dos lucros que a vítima realmente deixou de auferir, não bastando apenas argumentar, sendo necessário prová-los.
Os lucros cessantes causados pela conduta de outrem exigem fundamentos seguros para serem calculados, vez que não pode abranger danos imaginários ou irreais, podendo o Juiz do caso concreto nomear um Perito para que faça uma análise objetiva, com fundamento nos fatos passados e presentes para assim chegar no real valor da perda pelos lucros cessantes.
Importante observar o artigo 402 do Código Civil, o qual especifica que a reparação por lucros cessantes compreende aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, assim a lei protege o direito da vítima, sem deixar com que ela venha a enriquecer ilicitamente.
Isto visto, devemos entender que nos casos dos danos causados pela perda de uma chance, a indenização é concedida à vítima pela perda da possibilidade de alcançar uma vantagem, e não por uma vantagem perdida, não sendo possível se comprovar a certeza do dano definitivo e nem como se pode se dar a reparação integral do dano causado.
Portanto, o dano da perda de uma chance será reparado de acordo com o valor da chance perdida, e este valor deverá será decidido pelo Juiz, o qual poderá se posicionar com a doutrina que concorda, e irá decidir se aquela chance era provável o bastante para ser reparada, e qual o valor perante tal incerteza.
Desta forma, temos que a reparação dos lucros cessantes ocorrerá somente quando for verificado e comprovado a perda de uma possibilidade favorável, probabilidade essa que representa a certeza, já nos casos de dano pela perda de uma chance, a reparação ocorrerá quando não for possível se comprovar a certeza do dano definitivo, mas por meio de probabilidades e fatos passados e presentes consiga demonstrar que o dano deve ser reparado.
5. Dano da chance perdida e o dano moral
Percebe-se em alguns acórdãos nacionais sobre o tema, que o dano patrimonial da chance perdida muitas vezes é confundido com o dano moral.
Em vários destes casos a vítima pretendia a reparação do dano pela chance perdida, devendo a indenização ser arbitrada de acordo com a importância relativa ao bem que a vítima deixou de acrescentar ao seu patrimônio, porém alguns dos nobres julgadores entendiam que se tratava de um dano extrapatrimonial, e assim configurava o dano como dano moral.
Tal configuração poderá ser danosa, pois configurar o dano pela perda de uma chance como dano moral poderá acarretar em uma condenação injusta para uma das partes, podendo o réu ser obrigado a indenizar a vítima em um valor superior ao dano provável e efetivo, ou então podendo a vítima receber uma quantia inferior ao que realmente deveria ser indenizado.
Vale ressaltar que a reparação pela perda de uma chance pode ter a natureza de dano moral, porém não pode ser confundidos quando o dano é estritamente patrimonial.
Assim, a perda de uma chance poderá acarretar condenações de indenizações por danos materiais e morais cumulados, vez que há casos que existe uma frustação moral da vítima em deixar de alcançar certa vantagem que acrescentaria bens ao seu patrimônio.
6. Possibilidade de ocorrer danos patrimoniais e extrapatrimoniais
Como visto no último tópico, o dano pela chance perdida poderá ser patrimonial e extrapatrimonial, ou seja pode ocorrer danos materiais e morais, e o Superior Tribunal de Justiça corrobora com tal tese.
Em recente acordão, publicado em 4/8/2009, o Superior Tribunal de Justiça teve a oportunidade de, mais uma vez, enfrentar um caso em que se discutia a responsabilidade civil por perda de uma chance. (SAVI,2012, p.81)
Apesar de a Terceira turma ter decidido, acertadamente, que no caso o autor não teria sofrido danos materiais, o acórdão reconheceu, expressamente, uma importante característica da teoria da responsabilidade civil por perda de uma chance, qual seja, a possibilidade da perda de uma chance dar origem a danos de naturezas distintas – extrapatrimoniais e patrimoniais, dependendo do caso concreto. (SAVI, 2012, p.81)
Segue abaixo o acordão do Recurso Especial nº1079185 MG, ao qual Savi se refere em sua obra:
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE DE ADVOGADO PELA PERDA DO PRAZO DE APELAÇÃO. TEORIA DA PERDA DA CHANCE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7, STJ. APLICAÇÃO.
- A responsabilidade do advogado na condução da defesa processual de seu cliente é de ordem contratual. Embora não responda pelo resultado, o advogado é obrigado a aplicar toda a sua diligência habitual no exercício do mandato.
- Ao perder, de forma negligente, o prazo para a interposição de apelação, recurso cabível na hipótese e desejado pelo mandante, o advogado frusta as chances de êxito de seu cliente. Responde, portanto, pela perda da probabilidade de sucesso no recurso, desde que tal chance seja séria e real. Não se trata, portanto, de reparar a perda de uma simples esperança subjetiva, nem tampouco de conferir ao lesado a integralidade do que esperava ter caso obtivesse êxito ao usufruir plenamente de sua chance.
- A perda da chance se aplica tanto aos danos materiais quanto aos danos morais.
- A hipótese revela, no entanto, que os danos materiais ora pleiteados já tinham sido objeto de ações autônomas e que o dano moral não pode ser majorado por deficiência na fundamentação do recurso especial.
- A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula 7, STJ.
- Não se conhece do Especial quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Súmula 283, STF. Recurso Especial não conhecido. (Grifo nosso)
Portanto, chegamos à conclusão que no ordenamento jurídico pátrio já é aceito a possibilidade da ocorrência de danos patrimoniais e extrapatrimoniais na responsabilidade civil pela perda de uma chance, devendo ser analisado cada um dos casos concretos para avaliar quais são os danos passíveis de reparação.
7. Quantificação da chance perdida
Quando falamos sobre a responsabilidade civil pela perda de uma chance, um dos pontos mais importantes é como será fixado o valor pela chance perdida, e isto pode ser determinado pelos padrões existentes nas doutrinas e nas jurisprudências.
E como já demonstrado em outros tópicos do trabalho, o valor da indenização pela perda de uma chance nunca poderá ser equivalente à vantagem que a vítima poderia ter alcançado, pois se isto ocorrer será um caso clássico de responsabilidade civil, onde se tem um dano certo final.
Sobre este tema, Sergio Severo, em sua obra “Os Danos Extrapatrimoniais”, na página 14, traz o seguinte: “O valor da chance deve ser aferido levando-se em conta a probabilidade de que a chance tinha de suceder, sendo indenizado o percentual de que foi privada a vítima”.
Gilberto Andreassa Junior (ANDREASSA JUNIOR, 2009) em sua obra busca explicar esta quantificação, citando também Sergio Severo:
Sobre o tema, Sérgio Severo sugere avaliação do quantum indenizatório através do percentual do que a vítima foi privada, caso a probabilidade se concretizasse, considerando não o resultado final, mas “a proporção deste valor que em concreto representa a frustação da chance”.
Seguindo tal posicionamento a indenização deverá ser arbitrada a partir do resultado final e correspondente à chance perdida, respeitando a previsão legal do artigo 944 do CC/2002, que dispõe que “a indenização mede-se pela extensão do dano”.
Isto visto, deve-se avaliar qual seria a probabilidade de a vítima alcançar aquela chance que foi perdida, e a partir desta probabilidade juntamente com o resultado final caso a vítima alcançasse a vantagem, conseguimos chegar a um quantum indenizatório satisfatório e justo.
Como exemplo, podemos citar um caso em que se a vítima obtivesse êxito na chance perdida sua vantagem econômica seria de R$100.000,00 (Cem mil Reais), e com todo o conjunto de fatos e provas chega-se à conclusão que a vítima teria 65% de chance de auferir tal vantagem, assim a indenização pela perda desta chance seria R$65.000,00 (Sessenta e cinco mil Reais).
8. Entendimento Jurisprudencial
A Responsabilidade Civil pela perda de uma chance dentro do direito brasileiro já evoluiu muito, tanto na doutrina como nos entendimentos jurisprudenciais, porém ainda é um movimento um pouco restrito.
A Teoria da perda de uma chance foi citada no Superior Tribunal de Justiça em julgados que ocorreram em 1990, porém foi negado a indenização pela perda da chance ocorrida.
O entendimento jurisprudencial aceitando a utilização da Teoria da perda de uma chance, nasceu nos Tribunais do Rio Grande do Sul, e logo foi seguido pelos Tribunais do Rio de Janeiro, tendo em seguida os Tribunais do Paraná e de São Paulo também admitido a utilização da Teoria da perda de uma chance.
Cabe ressaltar que a maioria dos casos em que a Teoria da perda de uma chance foi aplicada inicialmente, se tratavam de casos de erro médico, os quais enquadravam a perda da chance de uma cura, ou dos casos em que advogado perdiam prazos por negligência, retirando assim a chance de seu cliente vencer a demanda com Recurso.
Porém, a criatividade dos juristas brasileiros não restringiu a aplicação desta Teoria apenas para tais hipóteses, gerando assim uma aplicação ampla da Teoria nos mais diversos campos do Direito.
Analisando todo o material disponível, verifica-se a existência da teoria em diversas situações, tais como a perda de uma chance de alcançar lucros com a venda de um disco, perda de uma chance de obter um financiamento junto à instituição financeira, perda de uma chance de obter lucros com o aluguel de um apartamento, perda de uma chance de oportunidade de emprego, e assim por diante. (SILVA, 2007, p.192)
Assim, percebe-se que a Responsabilidade Civil pela perda de uma chance vêm evoluindo dentro do ordenamento jurídico pátrio, porém sua natureza jurídica ainda não está pacificada nos inúmeros julgados que reconhecem a indenização pela perda de uma chance.
Podemos trazer como exemplo, um posicionamento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que condenou a ré ao pagamento de uma indenização por danos morais pela chance perdida, no julgamento do Recurso Cível nº71001763796, onde uma empresa de ônibus se recusou a despachar as bagagens de um passageiro que estava indo para uma competição de bicicleta tendo este passageiro que pegar outro ônibus, e com esta demora perdeu a oportunidade de competir o campeonato, vez que perdeu a inscrição, assim o acórdão condenou a empresa de ônibus ao pagamento de indenização a título de danos morais pela perda da chance de um resultado no campeonato e pelo abalo psíquico que a frustação do contrato de transporte causou.
Vale citar uma demanda ocorrida no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Apelação Cível nº0010705-71.2004.8.19.0209, em que o acordão classifica o dano da chance perdida como uma espécie de lucros cessantes, valendo a pena trazer a conclusão da relatora, Desembargadora Cristina Tereza Gaulia, para compreendermos melhor tal configuração:
Enquanto os lucros cessantes reintegram aquilo que o sujeito razoavelmente deixou de lucrar; a perda da chance foca o ressarcimento na perda de uma oportunidade com grande potencial de vir a se realizar, causada pela intervenção ilícita de outrem, mas aferível independentemente do possível resultado.
A perda da chance, portanto, é espécie do gênero lucros cessantes e sob tal ótica aqui deve ser contemplada.
Ainda vale ressaltar que em alguns julgados, o dano pela perda de uma chance não é considerado dano material, nem dano moral e nem tampouco lucro cessante, sendo enquadrado então como um gênero não existente, sendo considerado uma espécie intermediária entre os gêneros já existentes.
Podemos verificar que a jurisprudência nacional evoluiu muito quando trata da responsabilidade civil pela perda de uma chance, porém ainda há uma grande divergência na classificação da natureza do dano pela perda de uma chance, mas como visto no subtítulo 2.6 do presente trabalho, o Superior Tribunal de Justiça já deixou claro que o dano pela perda de uma chance pode ser um dano patrimonial ou extrapatrimonial, ou até mesmo poderá ocorrer os dois juntos.
Vale deixar claro ainda, que o entendimento do STJ é de que não é necessário que a probabilidade da chance perdida seja maior que 50%, e tal entendimento ficou muito claro quando do julgamento do caso mais famoso sobre este tema, o caso do Show do Milhão.
O atual sistema brasileiro possibilita a inclusão de novos princípios e teorias, a fim de que ocorra uma constante evolução jurídica no instituto da responsabilidade civil. (ANDREASSA JUNIOR, 2009).
9. Conclusão
Considerando os alicerces já vistos sobre a Responsabilidade Civil pela perda de uma chance, é possível entender como ocorrerá sua aplicação dentro do ordenamento jurídico pátrio, vez que os pressupostos da Responsabilidade Civil, quais sejam: conduta, dano, nexo de causalidade e culpa, são preenchidos pela perda de uma chance, devendo apenas comprovar se houve nexo entre a conduta e o dano da chance perdida, e não ao dano final.
É visto que para que ocorra a obrigação de indenizar pela perda de uma chance, será necessário que a chance seja séria e real, já que danos hipotéticos ou eventuais não serão indenizáveis.
Com isto, deve-se entender como se enquadra o dano pela perda de uma chance, sendo demonstrado que tal dano é diferente do lucro cessante, vez que a indenização no caso da última será o valor integral do que a vítima deixou de auferir, e na primeira deve-se indenizar a perda da vantagem e não a vantagem em si. Também é interessante se demonstrar que a diferença entre o dano da perda de uma chance com os danos morais, porém demonstrar que ele poderá ser um dano extrapatrimonial, dependendo da vantagem final perdida, e que ainda poderá ser um dano patrimonial e extrapatrimonial.
Por fim, vale dizer que com a grande frequência de casos de perda de uma chance, a doutrina e a jurisprudência ainda não harmonizarem os requisitos e critérios para aplicação da Teoria, o que é um grande problema, vez que pode acabar com uma aplicação da Teoria de uma forma injusta para alguma das partes.
Referências:
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