INTRODUÇÃO
A reponsabilidade civil punitiva é tema de relevante importância no contexto de prevenção e punição de condutas ilícitas praticadas em diversos ordenamentos jurídicos, sobretudo nos países do common law.
O presente estudo visa a abordar, de forma breve, a evolução do fenômeno da responsabilidade civil punitiva, identificando suas origens e os principais momentos históricos os quais levaram a criação do instituto dos punitive damages.
O ensaio se concentra no exame dos contornos da responsabilidade civil punitiva nos principais países submetidos ao common law (Inglaterra e Estados Unidos).
Ao final, faremos uma breve análise das características do sistema brasileiro de responsabilidade civil punitiva, sua relação com a extensão do conceito de danos morais e as consequências do não reconhecimento expresso de uma categoria independente de punição cível.
2 - A origem da função punitiva da responsabilidade civil.
Nas sociedades primitivas, o objetivo de vingança era o primeiro a ser perseguido contra o autor de um delito.[1] Historicamente, o sentimento de revanchismo em razão de um malfeito, sempre esteve presente nas condutas dos povos antigos.
A pena privada servia como resposta ao cometimento de ilícitos socialmente reprováveis[2]. Nesse sentido, a carga emotiva relacionada com o sentimento de vingança do sofredor do dano fez parte da própria origem da ideia de justiça difusa.[3]
Observa-se, pois, que, originariamente, o sistema de responsabilidade civil nasceu voltado à punição do autor do delito, preocupando-se, de antemão, em punir o indivíduo.
A preocupação com a repreensão do ato ilícito, movida pelo sentimento de vingança inato aos seres humanos, refletia à associação dos comportamentos antijurídicos ao ideal de reprovação.
No Direito Romano, marco importante da responsabilidade civil punitiva, pode-se identificar uma atenção da sociedade mais voltada à reprimenda do ato do que na reparação dos danos. As denominadas ações penais mistas buscavam tanto a reparação como a punição do autor da delicta privata.
Considerando que com as actiones mixtae já se podia enxergar uma preocupação punitiva no direito privado, a maior parte da doutrina considera o Direito Romano como ponto de origem de uma responsabilidade civil punitiva.[4]
Daniel de Andrade Levy cita como exemplos de diplomas que previam delitos privados mesmo antes do desenvolvimento do Direito Romano, a Lei das XII Tábuas (delito de furtum) e a Lex Aquilia (Capítulo I e III).[5]
Portanto, o caráter punitivo da responsabilidade civil é característica indissociável do comportamento das sociedades antigas, sendo o Direito Romano o marco inicial relevante na reprimenda civil dos atos ilícitos privados.
3 - O distanciamento entre a função sancionadora e a função reparadora da responsabilidade civil.
Algumas razões são identificáveis para o distanciamento histórico entre a função punitiva da responsabilidade civil e a reparação do dano causado no âmbito privado das relações jurídicas.
Maria Celina Bodin de Moraes ressalta que para a burguesia recém-detentora do Poder após a Revolução Francesa, era necessário limitar os poderes dos juízes, formados no regime anterior, sobretudo no que diz respeito à atribuição de caráter punitivo às indenizações.[6]
As consequências negativas geradas pela aplicação das penas privadas corporais nos grupos, notadamente quanto ao enfraquecimento físico dos indivíduos, levou à substituição gradativa do regime da vindicta pelo da composição.[7]
Destaca-se ainda, a tentativa de distanciamento da vingança como fundamento da responsabilidade civil e o intuito de neutralizar as influências da moral cristã, como fatores preponderantes à concentração da disciplina em torno da vítima (dano).[8]
Nesse contexto de separação entre a sanção do ato ilícito e a reparação do dano causado pela conduta reprovável, é que surge a dicotomia entre Direito Privado e Direito Público.
A partir dessa divisão, passou a caber ao Estado a função de reequilibrar as punições impostas aos infratores. As sanções foram retiradas do Direito Privado e situadas no Direito Público, através do Direito Penal.[9]
A referida dicotomia foi responsável pela extinção no âmbito da responsabilidade civil da imposição de penas privadas. A função de punir ficou reservada ao direito público-penal.
Solidificou-se, principalmente nos ordenamentos romano-germânicos, a ideia de que à responsabilidade civil cabia a recomposição do dano, e, à responsabilidade penal, a sanção e a prevenção de novas condutas lesivas.
Na época pós-clássica com o fortalecimento do Império Romano, as ações penais são transferidas para um verdadeiro Direito Criminal, sob a autoridade do Imperador. O Direito dos Delitos, antes privado, passa a situar-se dentro do controle estatal, com uma distinção nítida entre procedimento civil e procedimento penal. O juiz criminal passa a ser competente para atribuir à vítima uma compensação e destinar ao Estado a pena pecuniária.[10]
Vê-se, assim, que a dicotomia entre Direito Público e Privado, nasce do anseio do Estado de controlar as punições e sanções antes aplicadas no âmbito privado das relações intersubjetivas.
O afastamento entre pena e indenização representou, na verdade, a limitação da responsabilidade civil à circunscrição da reparação do dano. Enquanto isso, a sanção pelo cometimento de condutas contrárias ao convívio social restou confinada nas mãos do Estado por meio do Direito Penal.[11]
4 - A reaproximação da pena e da responsabilidade civil. a origem dos punitive damages no Reino Unido.
Após a separação conceitual ocorrida no Direito Romano entre pena e indenização, após 18 (dezoito) séculos, eis que no Reino Unido, constata-se a reaproximação dos dois institutos.
Este movimento se deu, notadamente, como um reflexo do contexto vivido à época em meados do século XVIII, contexto este marcado por condenações cada vez maiores dos júris ingleses em casos de danos extrapatrimoniais, sobretudo de violações à honra.[12]
Os ingleses passaram a enxergar uma função não apenas compensatória dos danos extrapatrimoniais, mas também, uma função sancionatória das condenações cíveis.
Surge o conceito de pain and suffering, relacionado com a dor e sofrimento como forma de identificar e compensar os danos extrapatrimoniais. Passou-se a investigar a consequência do ato lesivo (dor e sofrimento), como forma de reparar os danos extrapatrimoniais causados.
Tal conceito se assemelha muito mais aos danos morais característicos dos ordenamentos romano-germânicos, que propriamente aos punitive damage. Isto porque, a essência dos danos morais desses ordenamentos se relaciona mais com a investigação da dor subjetiva de quem sofreu o dano, do que com a punição do causador do dano.
Outro instituto relacionado com os punitive damages é o agravatted damages, o qual consistia na resposta ressarcitória aos ilícitos de especial gravidade.[13]
Ao final do século XVIII a categoria dos exemplares damages surge como forma de justificar indenizações elevadas no caso de prejuízos intangíveis, decorrentes de mental suffering, wonded dignity e injured feelings.[14]
Vale frisar, que, muito embora a existência de alguns institutos relacionados com responsabilidade civil punitiva, até durante grande parte do séc. XIX, os tribunais ingleses não impunham, separadamente, um valor referente aos danos compensatórios e outro atinente à punição do ofensor.
Como já foi salientado, a reponsabilidade punitiva se vislumbrava a partir da estipulação de altos valores indenizatórios os quais abarcavam tanto a compensação dos danos como a sanção pela prática do ato ilícito.[15]
Ao longo do século XIX, os danos extrapatrimoniais foram se destacando dos exemplares damages. Afasta-se definitivamente a categoria dos danos morais compensatórios e a categoria da indenização punitiva como forma de reprimir uma conduta deliberadamente desrespeitosa.[16]
O berço propriamente dito dos punitive damage se deu na Inglaterra em casos que se referiam à abuso de poder por parte de agentes do governo monárquico. Em 1763, no famoso caso Huckle vs. Money, em razão da prisão abusiva de um editor de jornal a mando de um Secretário de Estado, foi imposta uma indenização punitiva superior ao suposto dano causado ao particular.[17]
Assim, os punitive damages no Reino Unido nascem e se desenvolvem a partir de uma reprovação especial a condutas que representassem abusos de poder injustificado.
Com efeito, é apenas em 1964 com o caso Rookes v. Barnard que são traçados os limites e as funções do instituto na Inglaterra. Estabelecem-se três hipóteses de concessão de indenizações punitivas (categories test): a) condutas opressivas, arbitrárias ou inconstitucionais de servidores do governo; b) condutas lesivas cujos custos eventuais das indenizações seja inferior ao lucro que delas pode resultar para o ofensor; d) quando expressamente previsto em lei.[18]
Como se percebe, o sistema inglês de responsabilidade punitiva se calcou em hipóteses estreitas de cabimento de penalidade cíveis. [19]As principais críticas a esse sistema de responsabilidade civil punitiva se concentram em dois aspectos: 1º) não enquadramento de um sem número de casos passíveis de responsabilização punitiva aos estreitos critérios estipulados pela jurisprudência inglesa; 2º) inexistência de garantias, no âmbito privado, que possam legitimar a aplicação de sanções.
5 - O DESENVOLVIMENTO DOS PUNITIVE DAMAGES NOS ESTADOS UNIDOS.
De acordo com definição trazida por Paula Meira Lourenço, os punitive damages são indenizações que não compensatórias ou nominais, são impostas a indivíduo como forma de punir uma conduta inadmissível e prevenir que ele ou outra pessoa possa repetir a conduta lesiva.[20]
A colonização britânica dos Estados Unidos implicou em diversas influências no ordenamento jurídico dos colonizados, inclusive, na importação da figura dos punitive damages.
Os primeiros casos de punitive damages nos EUA resultam de insultos e humilhações sofridos pela vítima no caso Genay v. Norris em 1784[21]. Com a revolução industrial, os acidentes nas fábricas americanas tornaram-se grandes fontes de indenizações punitivas até meados do séc. XX.[22]
A partir de meados do séc. XIX, os tribunais passaram a enunciar expressamente que os punitive damages eram atribuídos como forma de punir o agente e prevenir que outros membros da sociedade praticassem o mesmo comportamento lesivo.[23]
Nos Estados Unidos, o dano moral passou a ser concedido sob uma rubrica em separado (pain and suffering), no âmbito da indenização exclusivamente compensatória. Nas palavras de Vitor Fernandes Gonçalves, “essa rubrica é entendida como um elemento das perdas e danos destinado à reparação de todas as formas de sofrimento consciente, mental e/ou físico”[24].
A partir da década de 70, especialmente no que tange aos danos decorrentes de acidentes de consumo (products liability), é que o instituto dos punitive damages passa a ser consideravelmente utilizado pelos juízes, gerando indenizações não raro milionárias.[25]
Dos 50 (cinquenta) estados americanos, apenas 5 (cinco) estabelecem como regra a proibição dos punitive damages: Luisiana, Massachusetts, Nebraska, New Hampshire e Washington.
No Alabama, Colorado e Illinois não se aceitam as verbas punitivas em casos de conduta médica, enquanto que no Kansas, Kentucky, Oregon e Texas são vedadas nos casos de responsabilidade de laboratórios.[26]
Destaca-se a previsão no Century Code da Dakota do Norte no sentido da condenação em punitives damages do réu a título de exemplo e no intuito de punir o demandado.[27]
No ordenamento estadunidense, observa-se uma preocupação marcante com o caráter preventivo das indenizações a título de punitive damages. Vislumbra-se uma função social no litígio, a qual transcende a própria indenização do sofredor do dano, e situa a indenização punitiva como forma de prevenir novas condutas lesivas à sociedade.
Essa preocupação com a função preventiva da indenização levou o ordenamento jurídico norte-americano a estipular indenizações completamente desproporcionais à dimensão individual dos danos causados. Por isso, a principal crítica que se faz aos punitive damages nos EUA é a imprevisibilidade, a incongruência entre as situações levadas a juízo e as altas indenizações recebidas pelos autores das ações.
No Direito norte-americano, dois célebres casos tornaram-se marcos tanto da exacerbação da função punitivo-preventiva das verbas punitivas, como da desproporção dos valores das indenizações determinadas pelo Judiciário .
Uma senhora de 79 anos, Stella Liebeck, derramou um café comprado no drive-through de uma lanchonete do McDonald’s, e como indenização punitiva pelas queimaduras, o júri determinou o pagamento da quantia de R$2.7 milhões de dólares.
O júri, considerando a existência de mais de 700 reclamações acerca da temperatura elevada do café nas redes McDonald’s, justificou o montante elevado dos punitive damages como forma de prevenir que a rede de sanduíches continuasse a causar os mesmos danos em casos semelhantes.[28]
Outra demanda emblemática foi o caso BMW of North America v. Gore. O Dr. Ira Gore Jr. Moveu uma ação contra a BMW pelo fato de ter constatado que lhe foi vendido um veículo repintado como se novo fosse. O valor do carro era US$ 40, 751,88.
O júri da corte de Birmingham julgou procedente a ação e, além de deferir o pagamento de US$4.000,00 a título de danos compensatórios, estipulou como indenização punitiva a quantia de US$4 milhões de dólares. Entendeu-se que a política de não divulgação de danos adotada pela ré constituía omissão fraudulenta.[29]
A Suprema corte do Estado do Alabama, e, posteriormente, a Suprema Corte Americana, considerando a desproporcionalidade entre o dano material causado e a verba punitiva imposta, reduziram a indenização para US$2 milhões de dólares e, posteriormente, para US$50 mil dólares.
A importância desse precedente da Suprema Corte americana se reflete no fato de que, pela primeira vez, foi consignada a desproporção entre o valor dos punitive damages e o efetivo dano sofrido pela vítima.
A corte maior sedimentou que a Due Process Clause deveria efetivamente respeitar certos parâmetros quando da definição das verbas punitivas: i) o grau da responsabilidade da conduta; ii) a relação entre os danos compensatórios e os danos punitivos; e iii) a diferença entre o calor dos danos punitivos e as penalidades civis ou criminais autorizadas ou impostas em casos semelhantes.
Dentro da lógica de privilegio da função preventiva dos punitive damages nos EUA, fica claro que um dos objetivos do sistema jurídico daquele país é impedir que as condutas danosas de empresas possam ser absorvidas por uma ótica econômica do dano. Ou seja, busca-se evitar que, em prevalecer indenizações punitivas modestas, as companhias passem a considerar as indenizações como custo efetivo de produção. É a lógica econômica do dano, em que em um contexto jurídico de indenizações módicas, vale a pena praticar atos lesivos.
Com efeito, conforme salientado alhures, com a proliferação de demandas estapafúrdias e indenizações desproporcionais, o próprio sistema de responsabilidade civil norte-americano percebeu a necessidade de estabelecer parâmetros e soluções para o enriquecimento sem causa[30].
Nesse sentido, em 10.03.95 a House of Representatives do Congresso Americano votou e aprovou uma legislação que limitaria os punitive damages a US$ 250 mil dólares, ou três vezes o valor dos danos compensatórios. Todavia, o projeto foi vetado pelo então Presidente, Bill Clinton.[31]
O referido projeto de lei tinha como objetivo consolidar a prática de 18 (dezoito) estados americanos que prevêm limitação ao valor dos punitive damages.[32]
Outra solução apontada para a aleatoriedade da estipulação de verbas punitivas é a retirada ou redução da competência do júri popular nessas questões. Entende-se que quanto maior a autonomia do júri popular maior o risco de proliferação de decisões calcadas na emoção e não na técnica jurídica. Cass Sunstein, Daniel Kahneman e David Schkade sustentam que o montante a ser pago a título de indenização punitiva deveria ser determinado por juízes togados e não por júri popular.[33]
6 - A FUNÇÃO PUNITIVA DO DANO MORAL NO BRASIL
No ordenamento jurídico brasileiro, a função punitiva da responsabilidade civil tem sido relacionada com a ampliação da interpretação do dano moral.
O Brasil, cujo ordenamento jurídico sofreu fortes influências do sistema civil francês e do ordenamento italiano, seguiu rumo diverso dos países de common law, não reconhecendo formalmente a função punitiva da responsabilidade civil[34].
A categoria do dano moral passou a ser interpretada de forma a justificar não apenas a compensação em razão da violação dos direitos da personalidade, mas também, como forma de punir o ofensor e desestimular a reiteração de novas condutas lesivas.
Embora a função punitiva das indenizações não seja reconhecida formalmente no ordenamento jurídico pátrio[35], a concepção jurisprudencial do dano moral implica, mediante critérios de estipulação, em um inegável caráter sancionatório em diversos julgamentos cíveis.
O Código Civil de 2002, no que toca à disciplina da responsabilidade civil, deixou de tratar expressamente sobre a função punitiva das indenizações cíveis.
O art. 944 é categórico ao afirmar que “A indenização mede-se pela extensão do dano.”. Não faz menção, pois, a nenhum aspecto subjetivo da conduta do ofensor como critério de estipulação da compensação pecuniária. Ressalta-se, entretanto, que parágrafo único do mencionado artigo estipula que “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.”. Há uma preocupação legislativa com o aspecto subjetivo da conduta ilícita apenas no que se refere à estipulação de indenizações desproporcionais, ou seja, com uma possível incongruência entre a gravidade da conduta e a extensão do dano.[36]
Dispositivo legal que previa expressamente a punição cível em caso de comportamento abusivo do fornecedor de produtos ou serviços, era o art. 16 do CDC, o qual foi objeto de veto presidencial.[37]
Nesse sentido, ante um consenso acerca da falta de previsão legal da função punitiva da responsabilidade civil como categoria autônoma, a jurisprudência nacional passou a ampliar a interpretação da categoria do dano moral, de modo a comportar, outrossim, uma função punitivo-preventiva da indenização. De um lado a compensação do ofendido quanto aos danos extrapatrimoniais causados pelo ofensor, de outro, a punição do agente e a prevenção de novas condutas abusivas.
Destacamos dois enunciados aprovados na Jornada de Direito Civil que expressamente aceitam a investigação da culpa do ofensor na definição do dano moral e a função punitiva da responsabilidade civil, respectivamente: “458) Art. 944. O grau de culpa do ofensor, ou a sua eventual conduta intencional, deve ser levado em conta pelo juiz para a quantificação do dano moral;”; “379) O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.”.
Mesmo considerando a oscilação jurisprudencial sobre o tema, trazemos ementa de julgado emblemático no qual o Superior Tribunal de Justiça reconheceu tanto a necessidade de seguimento de certos critérios subjetivos na estipulação do dano moral, como a natureza pedagógica da indenização a esse título:
DANO MORAL. REPARAÇÃO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DO VALOR. CONDENAÇÃO ANTERIOR, EM QUANTIA MENOR.
Na fixação do valor da condenação por dano moral, deve o julgador atender a certos critérios, tais como nível cultural do causador do dano; condição sócio-econômica do ofensor e do ofendido; intensidade do dolo ou grau da culpa (se for o caso) do autor da ofensa; efeitos do dano no psiquismo do ofendido e as repercussões do fato na comunidade em que vive a vítima. Ademais, a reparação deve ter fim também pedagógico, de modo a desestimular a prática de outros ilícitos similares, sem que sirva, entretanto, a condenação de contributo a enriquecimentos injustificáveis. Verificada condenação anterior, de outro órgão de imprensa, em quantia bem inferior, por fatos análogos, é lícito ao STJ conhecer do recurso pela alínea c do permissivo constitucional e reduzir o valor arbitrado a título de reparação. Recurso conhecido e, por maioria, provido.[38](grifo nosso)
O STJ, em alguns casos, vai além e relaciona diretamente a função punitiva do dano moral com o instituto dos punitive damages. Eis notícia sobre julgamento recente sobre o tema:
DANO MORAL. PUBLICAÇÃO. REVISTA.
Trata-se, na origem, de ação indenizatória ajuizada por ex-presidente da República, recorrente, contra grupo editorial, recorrido, em razão de matéria publicada em revista de propriedade da última. Segundo o recorrente, a reportagem agrediu-o com uma série de calúnias, injúrias e difamações. O juízo a quo julgou improcedente o pedido. O tribunal de origem reformou a sentença, fixando a indenização em R$ 60 mil. O recorrente interpôs recurso especial alegando, em síntese, que o valor da indenização foi arbitrado com excessiva parcimônia, violando o art. 944 do CC, não tendo sido levada em consideração a qualificação das partes envolvidas, a repercussão do dano causado e o lucro auferido pela recorrida com a publicação da reportagem injuriosa. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso por entender que a lei não fixa valores ou critérios para a quantificação do valor do dano moral. Ademais, essa Corte tem-se pronunciado no sentido de que o valor de reparação do dano deve ser fixado em montante que desestimule o ofensor a repetir a falta, sem constituir, de outro lado, enriquecimento indevido. No caso, o desestímulo ao tipo de ofensa, juridicamente catalogada como injúria, deve ser enfatizado. Não importa quem seja o ofendido, o sistema jurídico reprova sejam-lhe dirigidos qualificativos pessoais ofensivos à honra e à dignidade. A linguagem oferece larga margem de variantes para externar a crítica sem o uso de palavras e expressões ofensivas. O desestímulo ao escrito injurioso em grande e respeitado veículo de comunicação autoriza a fixação da indenização mais elevada, à moda do punitive dammage do direito anglo-americano, revivendo lembranças de suas consequências para a generalidade da comunicação de que o respeito à dignidade pessoal se impõe a todos. Por outro lado, não se pode deixar de atentar aos fundamentos da qualidade da ofensa pessoal considerados pela douta maioria no julgamento, salientando que o recorrente, absolvido, mesmo que por motivos formais, da acusação da prática do crime de corrupção e ainda que sancionado com o julgamento político do impeachment, veio a cumprir o período legal de exclusão da atividade política e, posteriormente, eleito senador da República, chancelado pelo respeitável fato da vontade popular. Diante dessa e de outras considerações, definiu-se o valor de R$ 500 mil, fixado à dosagem equitativa em consideração às circunstâncias objetivas e subjetivas da ofensa, ligadas ao fato e suas consequências, bem como à capacidade econômica dos ofensores e à pessoa do ofendido. Vencidos em parte o Min. Relator e o Min. Paulo de Tarso Sanseverino, que proviam em menor extensão ao fixar a indenização em R$ 150 mil. REsp 1.120.971-RJ. Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 28/2/2012.[39](grifo nosso)
Como se constata, o Superior Tribunal de Justiça leva em conta como critérios para a fixação do dano moral, a reprovação da conduta, a repercussão social do dano e as condições socioeconômicas da vítima e do ofensor.
A crítica que se faz ao sistema brasileiro de responsabilidade civil punitiva, se assim pode-se dizer, é que o magistrado tem atuado sem qualquer respaldo legislativo.[40]
Tal contexto de lacuna legislativa[41] acerca das hipóteses e contornos da função punitiva das indenizações gera, sem dúvidas, uma insegurança jurídica tanto para o ofensor que não sabe se vai efetivamente ter que arcar com uma indenização a título de punição, como para o ofendido que não sabe em qual medida está sendo compensado pelos danos ou indenizado em razão da punição do ofensor.
A extensão da função dos danos morais à categoria punitiva camufla a necessidade de reconhecimento da função punitiva da responsabilidade civil. Defende-se, pois, a adoção de uma categoria autônoma referente a uma indenização punitiva como forma de otimizar e deixar mais transparente as regras a serem seguidas quando da punição da conduta ilícita.[42]
7 - CONCLUSÃO
A função punitiva da responsabilidade civil é característica marcante nas condutas dos povos antigos, sobressaindo-se a necessidade de punição do ofensor também no âmbito privado.
Nos países em que prevalece o sistema do common law, sobretudo na Inglaterra e nos Estados Unidos, a evolução e reconhecimento dessa função punitiva se desenvolveu de forma natural e mais coerente do que nos países de tradições romano-germânicas.
Enquanto na Inglaterra critica-se o excesso de restrição das hipóteses de cabimento dos punitive damages (categories test), nos EUA, observa-se um sistema no qual a responsabilidade civil tem um caráter eminentemente preventivo e não raro gera distorções entre o exagero na punição no caso concreto e a necessidade de prevenção de condutas ilícitas similares.
Muito embora o ordenamento jurídico brasileiro não preveja expressamente a função punitiva da responsabilidade civil, a jurisprudência, através da ampliação da concepção dos danos morais, não raro reconhece a necessidade de punição do causador do dano.
A falta de reconhecimento legislativo da função sancionatória da responsabilidade civil acaba por gerar uma insegurança jurídica na estipulação de indenizações a título de danos morais, insegurança esta nociva ao desenvolvimento de um sistema coerente e previsível de sanções cíveis.
8 - REFERÊNCIAS
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