Analisam-se as técnicas para a obtenção da tutela de urgência, discutindo as diferenças e semelhanças entre as medidas antecipatória e cautelar, além de tentar explicitar a necessidade premente de flexibilização de tais técnicas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho científico tem o objetivo de analisar as técnicas para a obtenção da tutela de urgência, fazendo-se necessário que se delimite um aspecto em especial dessa temática para que se possa prosseguir nesta abordagem, que versará, em síntese, sobre as diferenças existentes entre as medidas antecipatória e cautelar, bem como suas semelhanças, além de tentar explicitar a necessidade premente de flexibilização de tais técnicas.  

Outrossim, este ensaio intenta, sem a pretensão de ser exaustivo, diferenciar os conceitos de medida e tutela de urgência, a fim de esclarecer a frequente confusão teórica realizada pela doutrina e pela própria lei em relação a tais institutos processuais. Portanto, ainda que de maneira perfunctória, o presente artigo abordará a questão da fungibilidade consubstanciada no art. 273, § 7º, do Código de Processo Civil, partindo do pressuposto de que tal princípio não se refere a tutelas jurisdicionais, mas aos meios processuais, às técnicas procedimentos utilizadas pelos operadores do direito para se obter a adequada prestação de uma tutela, uma vez que esta representaria o próprio fim do processo.

Dessa forma, primeiramente, far-se-á uma exposição acerca das técnicas cautelar e antecipatória, focando-se em seus conceitos e características, buscando-se demonstrar as diferenças formais que lhes são inerentes. Na sequência, analisar-se-á, em contrapartida, as suas parecenças, com a meta de asseverar a possibilidade de flexibilização de tais medidas com a vasta utilização do princípio da fungibilidade, atentando-se para os limites que devem ser impostos ao excessivo rigor formal que, por vezes, os magistrados acolhem em seus julgados, em nítida contradição com o princípio da instrumentalidade das formas. Será, enfim, examinado o contraste que existe entre as noções de tutela de urgência e de medidas de urgência, baseando-se nas definições concernentes aos termos “meios” e “fins”.

Nesse desiderato, fazendo uso de uma perspectiva instrumental e compreendendo as diferenças e similitudes entre as técnicas antecipatória e cautelar, adota-se amplamente o princípio da fungibilidade para que se dê a correta efetividade aos direitos fundamentais e aos comandos constitucionais que garantem a todos os cidadãos o acesso tempestivo, adequado e efetivo à justiça.


A TÉCNICA ANTECIPATÓRIA E AS MEDIDAS CAUTELARES

A atividade jurisdicional urgente açambarca todos os meios que visam evitar a ineficácia de provimento jurisdicional posterior ou de execução. As ações cautelares são, nesse sentido, abrangidas pelas medidas cautelares, assim como as medidas liminares que são proferidas nas referidas ações. Pode-se afirmar que as medidas cautelares dizem respeito, também, a todas as medidas liminares, mesmo aquelas relativas a procedimentos previstos fora do Código de Processo Civil, desde que tenham a finalidade de proteger a eficácia do processo principal ou de outro no qual esteja inserida a liminar referida, e desde que tenham como pressuposto o periculum in mora.

Entretanto, não há unanimidade na doutrina acerca dos elementos que caracterizam uma medida como de natureza cautelar, pois há, ainda, o entendimento de que é preciso que tal medida não pugne por uma providência igual àquela que se pleiteia – caso a medida seja incidental - ou que se pretende pleitear – o que ocorre quando a medida é preparatória - no processo principal. Destarte, pode-se daí depreender a primeira diferença entre uma medida cautelar e uma antecipação dos efeitos da tutela. Nessa acepção, a previsão legal do art. 273, I, do CPC descreve a postulação da própria tutela, mas de maneira antecipada, de modo que não seria, portanto, o requerimento de uma medida cautelar (WAMBIER; TALAMINI, 2013, p. 47).

Assim, a cautelar é apenas a medida por meio da qual se requer uma providência diversa daquela que foi ou que será pedida na ação principal. Medidas como o arresto e o sequestro têm o propósito de assegurar bens específicos ou indeterminados do devedor para garantir a futura execução. Tal fim, no entanto, não é o mesmo buscado com a propositura da ação principal, uma vez que esta visa o próprio pagamento. Nesse diapasão, embora a medida cautelar se coadune com o objeto final do processo principal, sua finalidade não é idêntica à dele. Em contrapartida, a antecipação dos efeitos da tutela busca, justamente, o mesmo objetivo perseguido pela ação principal, todavia, de maneira antecipada, antes do provimento final de mérito (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 653-654).

Nessa senda, a medida cautelar ambiciona proteger algo de um perigo – periculum in mora -, baseando-se tão somente na plausibilidade do direito alegado – fumus boni juris -, já que sua aplicação está condicionada à verificação de que há possibilidade de procedência do pedido do autor na ação principal, bem como à existência de perigo de dano ao bem objeto daquela ação (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 496-497).

Segundo o art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Dessarte, a norma constitucional acaba por orientar a própria atividade jurisdicional, a qual realiza o direito ao evitar que a ordem jurídica seja violada e ao restaurar a norma ofendida. A técnica cautelar, consequentemente, é uma maneira de se dar efetividade à orientação constitucional, pois tem a aptidão de obstar a ocorrência de lesão a direitos que merecem proteção jurídica.

A tutela de urgência é o resultado proporcionado na vida dos litigantes através do processo de cognição sumária, gerando uma decisão provisória, cujos efeitos serão mantidos até que a decisão definitiva venha a ser executada. Isto é, a tutela de urgência corresponde ao rápido resultado que se almeja com o processo. Tal resultado, em frequentes situações, necessariamente deve ser atingido pela jurisdição. Destina-se, portanto, a impedir danos oriundos da morosidade na prestação jurisdicional, ou da necessidade peculiar à cada caso concreto de se obter o pronunciamento jurisdicional antes do exaurimento da cognição, conforme a natureza do direito material protegido, para que a prestação jurisdicional seja eivada de efetividade e rapidez (LAMY, 2004b, p. 39-40).

Em princípio, o papel das medidas cautelares e de uma suposta “tutela cautelar” estaria no equilíbrio dos procedimentos exaurientes e ordinarizados que compõem o diploma processual, permitindo que a prestação jurisdicional seja agilizada (LAMY, 2004a, p. 290).

Nesse sentido, para que a tutela de urgência seja alcançada, existem dois caminhos formais. Trata-se da técnica cautelar, já explicitada, e da técnica antecipatória. Esta se caracteriza pela antecipação dos efeitos da sentença, permitindo ao autor a obtenção do resultado que se pleiteia com a ação principal, que, em regra, seria apenas obtido ao final do processo de conhecimento, com a prolação da sentença definitiva. A técnica antecipatória tem a aptidão de satisfazer, no todo ou em parte, a pretensão do autor, havendo correlação entre aquilo que foi pedido e aquilo que é o objeto da antecipação (LAMY, 2004b, p. 43, 48).

A técnica antecipatória configura o que a doutrina chama de sincretismo processual, dado que permite que haja execução e cognição concomitantemente, pois a concessão de decisões liminares antecipatórias no processo de conhecimento permite que, desde logo, sejam executados os efeitos da futura decisão jurisdicional de mérito. Já a medida cautelar foi concebida para um fim diverso, tendo o escopo de afastar uma situação de ameaça ao resultado de um processo de conhecimento ou mesmo de execução. Então, verifica-se que a medida cautelar sempre tem uma meta acessória àquela da ação principal, embora com ela guarde relação, visto que se intenta obter a concessão de uma técnica cautelar em razão das ameaças que o processo principal sofre com as delongas a ele imanentes, tendo como requisito básico o perigo da demora na prestação jurisdicional (THEODORO JÚNIOR, 2009, p. 657-658).

Observa-se que a distinção fundamental entre a técnica antecipatória e a técnica cautelar está no cotejo entre a medida deferida e a pretensão final que se deseja obter. Havendo coincidência entre ambas, é possível afirmar que se está diante de uma técnica antecipatória. Se ambas contrastarem, no entanto, e se a medida somente preservar o direito sem antecipar os efeitos fáticos da futura sentença, estar-se-á diante de uma cautelar (FRIEDE, 1999, 67-68).

À vista disso, a técnica cautelar pretende assegurar o resultado útil da demanda principal, sendo-lhe acessória, porquanto a própria noção do termo cautela vem da garantia do bem jurídico que é objeto de outra ação. Daí se retiram as características essenciais da técnica cautelar, quais sejam, a sua referibilidade e acessoriedade, tendo em vista que ela sempre irá se referir à outra demanda, da qual é acessória, não sendo admitida, em princípio, uma cautelar satisfativa. Em que pese sua acessoriedade, é possível afirmar que a medida cautelar é dotada de autonomia em relação ao processo principal, embora esta não seja absoluta.

Por ser uma medida urgente, será deferida em cognição sumária, já que o magistrado decidirá com base na mera verossimilhança e plausibilidade do direito alegado pelo autor da demanda, não realizando uma análise com a necessária profundidade que o levaria a uma convicção definitiva, já que seu exame é somente superficial.

As técnicas cautelar e antecipatória apresentam fins comuns, porém os meios, as formas e os requisitos são díspares. A essência cautelar se refere ao mérito, não o satisfazendo, mas a ele se relacionando e protegendo. Ela analisa o mérito lateralmente, não de maneira frontal, não decidindo, por conseguinte, o mesmo que o juiz decidiria ao final da ação principal. Assim, as cautelares têm referibilidade, pois fazem alusão ao mérito. Em contrapartida, a essência da antecipação de tutela está em proporcionar, de forma provisória, a mesma ou parte da análise que o juiz faria quando estivesse sentenciando o feito. Em outras palavras, ao invés de o juiz julgar antecipadamente a lide, ele fornece uma antecipação dos efeitos da tutela, não eivada de referibilidade, mas da própria satisfatividade (FRIEDE, 1999, p. 69-71).

Sob o prisma formal, a medida cautelar possui procedimento próprio. As cautelares têm autonomia procedimental, o que não ocorre com a antecipação de tutela, uma vez que ela está sempre dentro de um processo. Logo, a antecipação de tutela é um incidente processual, decidida no interior do processo já em curso.

Os requisitos das cautelares são o periculum in mora e o fumus boni juris, ou seja, traz requisitos mais brandos do que aqueles exigidos para a concessão de uma técnica antecipatória, dado que, para que esta seja deferida, deve haver prova inequívoca da verossimilhança das alegações do autor e perigo iminente de dano irreparável. Isso ocorre porque a antecipação de tutela se ocupa do mérito sem que tenha havido toda a instrução processual. Apesar de abordar o mérito, ela o faz sem definitividade, isto é, aquilo que ela está julgando não poderá, desde já, tornar-se coisa julgada, mas somente se for confirmada pela sentença (FRIEDE, 1999, p. 69-71).

O juiz pode antecipar a tutela em situações que não são prementes. Todavia, só lhe é autorizado conceder medida cautelar quando há urgência. As cautelares não podem se tornar definitivas, porquanto toda medida cautelar serve para se proteger aquilo que, um dia, será definitivo. Por óbvio, cautelares são temporárias justamente porque não podem se tornar definitivas. Por outro lado, a antecipação de tutela não é temporária, conquanto tenha natureza provisória, já que pode se tornar definitiva no momento em que a liminar for confirmada pela sentença, quando a provisoriedade se transforma em definitividade (LAMY, 2004b, p. 52).

Destarte, a medida cautelar garante, via de regra, um provimento urgente temporário quando relacionada ao processo principal, levando-se em conta que as decisões que são proferidas pelo juiz em cognição superficial não são definitivas, não estando sujeitas à coisa julgada, nem à preclusão, perdurando tão somente enquanto não sobrevier decisão definitiva.

Ademais, as técnicas antecipatória e cautelar não se identificam exclusivamente por serem de urgência, mas se assemelham em outros pontos, tais qual o fato de serem meios de garantia do bem judicialmente debatido, bem como por ambas buscarem a efetividade e a tempestividade do processo.

A antecipação dos efeitos da tutela permite que o processo não seja neutro em relação ao direito nele substancialmente discutido, versando sobre o mérito da ação principal, exigindo prova inequívoca do direito material alegado pela parte como próprio. A técnica cautelar, por sua vez, refere-se ao perigo de ocorrência de dano, como também à plausibilidade do direito alegado, à possibilidade de procedência do pedido da ação principal. Constata-se, na prática, que muitos julgados até mesmo presumem essa plausibilidade quando existem precedentes judiciais favoráveis em casos semelhantes quanto à análise de seu mérito (LAMY, 2004b, p. 52).

Os efeitos do provimento jurisdicional final de mérito são provisoriamente satisfeitos no plano fático pela técnica antecipatória, enquanto a técnica cautelar assegura aquele bem jurídico sob o qual recai a lide do processo principal. Por isso se diz que a preponderância da técnica antecipatória está na satisfatividade e que, por outro lado, a preponderância da técnica cautelar está na referibilidade (LAMY, 2004b, p. 52).  

A técnica antecipatória, nesse sentido, consiste num incidente processual, visto que se dá no bojo de uma ação já em curso, enquanto a técnica cautelar é autônoma em relação ao processo principal, podendo ser incidental ou preparatória. A medida cautelar se constitui numa técnica assecuratória que visa, portanto, assegurar um direito, acabando por satisfazê-lo, consequentemente. Já a técnica antecipatória tem o objetivo de satisfazer o próprio direito justamente para resguardá-lo, de modo que acaba por assegurá-lo (LAMY, 2004b, p. 53).

A diferença primordial, assim, está no fato de que a técnica cautelar traz medidas meramente conservativas de uma situação, destinando-se a resguardar o resultado prático do pronunciamento final, enquanto a técnica antecipatória traz providências destinadas a proteger a eficácia do próprio pronunciamento final através do adiantamento dos seus efeitos, os quais, em geral, apenas seriam produzidos quando proferida a sentença definitiva.

Percebe-se, no entanto, que nem sempre é simples distinguir as técnicas supracitadas. Segundo Wambier, ambas as espécies pertenceriam ao gênero das medidas cautelares, pois as duas se colocam em relação de instrumentalidade com o pronunciamento final e aludem a uma atividade urgente (WAMBIER; TALAMINI, 2013, p. 48).

As referidas medidas são abarcadas pelo princípio da fungibilidade, erigido no § 7º do art. 273 do CPC, que traz a possibilidade de o juiz deferir uma medida diferente daquela postulada, sem, contudo, gerar decisão defeituosa – extra, ultra ou citra petita. As tutelas de urgência, segundo a dicção de tal norma processual, são fungíveis entre si, de maneira que ao magistrado caberia conceder a medida mais apropriada ao caso concreto, independentemente de qual foi o exato pedido formulado.

O entendimento clássico à época da concepção do CPC de 1979 afastava o sincretismo processual, pressupondo que a tutela cognitiva não deveria produzir efeitos fáticos como faz a tutela executiva. Nesse sentido, a tutela cautelar também deveria estar inserta na tutela executiva, já que também produz efeitos fáticos, não correspondendo a um terceiro gênero de tutela jurisdicional (LAMY, 2004a, p. 289).

Assim, não há sentido na afirmação de que a tutela cautelar seria um terceiro gênero de tutela jurisdicional apenas em função da existência de cognição e de execução dentro dela, conjuntamente. Tal argumento perde sua validade com a mera comparação da tutela cautelar com a tutela executiva, visto que esta também possui cunho cognitivo, muito embora sua função precípua esteja na produção de atos executivos. Da mesma maneira, no processo de conhecimento existente no atual CPC, não é impossível a prática simultânea de atos executivos e cognitivos, especialmente em função da difusão da técnica antecipatória (LAMY, 2004a, p. 290).

A tutela cautelar, logo, não deve ser entendida como uma espécie de tutela jurisdicional, pois corresponde à técnica através da qual uma tutela preponderantemente executiva será prestada, salientando-se que tal tutela tem como característica a sua urgência e a sua temporariedade, efetivando-se por meio da cognição sumária. Destarte, necessário se faz entender que a técnica cautelar é unicamente um meio para se atingir um resultado, dado que este é a própria tutela jurisdicional urgente (LAMY, 2004a, p. 290).

Não se pode, nesse diapasão, considerar uma medida cautelar ou antecipatória como uma efetiva tutela jurisdicional, porquanto tal entendimento parte do pressuposto de que os próprios fins são satisfativos e não os meios. Consequentemente, não haveria uma espécie de tutela jurisdicional de natureza assecuratória ou antecipatória, mas uma única tutela de urgência, não definitiva, enquanto aquelas seriam apenas medidas para a prestação desta tutela urgente (LAMY, 2004a, p. 290-291).

Nessa senda, pode-se afirmar que as medidas antecipatória e cautelar nada mais são do que meios para que se atinja um fim, qual seja, a prestação da tutela urgente. O meio é a técnica processual, o modo previsto pela lei como mais adequado para a prestação da tutela jurisdicional. Já a própria tutela é o resultado proporcionado no mundo dos fatos pela jurisdição. Por conseguinte, a flexibilização da tutela de urgência e das técnicas para a sua prestação surge como uma necessidade do próprio sistema, consubstanciando-se no princípio da fungibilidade (LAMY, 2004b, p. 58).

Na verdade, tal princípio não visa uma flexibilização entre tutelas de urgência, dado que existe apenas uma tutela urgente, a qual engloba as técnicas cautelar e antecipatória. Nesse aspecto, as técnicas são fungíveis entre si, não havendo que se falar em câmbio de uma tutela por outra. Pouco interessa ao autor da demanda se a técnica empregada para que se obtenha a prestação da tutela requerida será flexibilizada, já que a ele não importa o procedimento adotado, visto que somente almeja a concessão do resultado prático.

A técnica processual deve ser concebida como o meio, enquanto a tutela jurisdicional será entendida como o fim, o que significa que a fungibilidade só pode se dar entre meios, baseando-se no princípio da instrumentalidade das formas. Assim, não se podem diferenciar as técnicas antecipatória e assecuratória no que tange à sua função constitucional, já que ambas intentam afastar a ocorrência de danos (LAMY, 2004a, p. 293).

Os arts. 273 e 461 descrevem formas de técnica antecipada, porém, não englobam todas as modalidades contidas no sistema processual, uma vez que apenas generalizam tal técnica. No mesmo sentido, o art. 798 também o faz, mas em referência às medidas cautelares, o que não significa que não existam outras modalidades não explicitadas (LAMY, 2004b, p. 53).

Devido a tanto, é possível alegar que a separação estanque entre técnica cautelar e técnica antecipatória configuraria um retrocesso em termos processuais, levando-se em conta que a rigidez procedimental é até insensata, porque ignora os fins processuais que estão por trás das medidas meramente formais. Contudo, percebe-se que a fungibilidade entre técnicas também exige a flexibilização dos requisitos para a utilização de cada uma delas, com o fito de que, futuramente, sejam os mesmos unificados.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os fins de um processo só podem ser proporcionados através de meios, de técnicas procedimentais que intentam atingir um determinado propósito. Nesse contexto, os meios e os fins estão ligados à dinâmica processual. O mérito, portanto, a delimitação da pretensão do autor, refere-se ao fim propriamente dito, e não aos meios processuais. A questão fundamental a ser avaliada é o limiar em que é considerado razoável exigir que os operadores jurídicos acertem os meios processuais que formalmente são utilizados para a obtenção de um específico fim. Será que é razoável não tutelar o direito material em razão do meio empregado, o qual foi julgado inadequado, sob o prisma formal, pelo magistrado?

Segundo o princípio da instrumentalidade das formas, é imperativo que se adote o menor número de meios para que se possa alcançar o melhor resultado, havendo um aproveitamento de atos processuais, com o fito de garantir a celeridade e tempestividade de um processo. A fungibilidade, no tocante à tutela de urgência, é uma flexibilização das técnicas para a prestação dessa tutela, isto é, uma flexibilização dos meios processuais. Não é, no entanto, a conversão de uma coisa em outra, visto que os meios não são transformados. Fungibilidade não é conversibilidade, de sorte que ela é mera aceitação, aproveitamento do meio processual utilizado quando se compreender que não é razoável exigir um entendimento diverso.

O princípio da fungibilidade deve ser aplicado porque não há como se requisitar da parte que acerte o meio processual a ser empregado, porquanto o próprio sistema não é claro.

Ambas as técnicas atendem ao mesmo escopo, pois a finalidade comum às duas é afastar a ocorrência de dano ao direito material discutido, tendo, por conseguinte, a mesma função constitucional retratada no art. 5º, XXXV, da CF. Ademais, percebe-se que as técnicas que compõem a tutela de urgência almejam o mesmo fim, qual seja, a satisfação fática e juridicamente válida do direito material discutido no processo, primando pela tempestividade na prestação de tal tutela, bem como pela efetividade e definitividade. Desse modo, a satisfatividade e a referibilidade somente caracterizam a forma por elas utilizada, asseverando-se que ambas possuem, em maior ou menor medida, os referidos atributos. Daí surge a afirmação de que a mescla de elementos satisfativos e cautelares é particularidade das técnicas de urgência.

A similitude entre as técnicas resta evidente no exemplo no qual o magistrado reconhece a ocorrência de prescrição ou de decadência no seio do processo cautelar, de maneira que mesmo a técnica assecuratória estaria gerando provimentos satisfativos. Assim, a diferenciação que a doutrina busca efetuar se encontra muito mais no plano fático do que jurídico.

Logo, as medidas cautelares e a técnica antecipatória perseguem a prestação da inadiável tutela jurisdicional, configurando-se como meios para que esse desiderato seja auferido. Tais técnicas foram estipuladas pelo legislador com o desígnio de dar efetividade ao comando constitucional, miscigenando caráter cognitivo e executivo para salvaguardar o direito discutido em situações de urgência.

Desta feita, depreende-se que, conquanto as técnicas cautelar e antecipatória não sejam formalmente idênticas, havendo peculiaridades próprias a cada espécie, as duas visam conceder efetividade ao gênero da tutela urgente, possuindo um sem número de semelhanças. É necessário, nesse aspecto, ter a compreensão de que a realidade é muito mais rica do que a criatividade do legislador, de modo que nem sempre é possível saber qual medida utilizar em cada caso concreto, justamente em função de tal proximidade.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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LAMY, Eduardo de Avelar. Distinção entre Medidas Urgentes e Tutela de Urgência: Consequências para o Escopo da Sistematização. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.) Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 118, ano 29, nov./dez. 2004a, p. 289-302.

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THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 44. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, v. 2.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil: Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, v. 3. 


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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ANDRADE, Camila Damasceno de. A flexibilização da técnica antecipatória e das medidas cautelares. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3990, 4 jun. 2014. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/28881>. Acesso em: 21 maio 2018.

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