Ao meu pai, Newton, humanista par excellence.
"A natureza humana (...) tem seus limites: pode suportar a alegria, o sofrimento, a dor até certo ponto, arruina-se, porém, mal ele seja ultrapassado. Assim, a questão não é ser-se fraco ou forte, mas conseguir suportar a medida do seu sofrimento, seja moral ou físico. E acho tão estranho chamar covarde a quem põe fim à própria vida como a quem morre de febre maligna".
Goethe, A paixão do jovem Werther
1. A fase Romântica tem como um de seus traços marcantes o diálogo quase constante entre o amor impossível e a renúncia. As limitações provocadas pelo pudor permitem apenas a idealização de amores e os personagens nem sempre passam da condição de apaixonados para a de amantes. E a aghonía de ter-de-viver-o-impossível conduz, às vezes, ao ato extremo, como que antecipando a vontade de Chrónos, o deus Tempo, a quem compete estabelecer o início e o fim das coisas – e que implacavelmente devora as coisas. No romance A paixão do jovem Werther, produzido pelo gênio de Goethe, cognominado por seus coetâneos de der göttlich, esse paroxismo Romântico ganhou novos matizes. Goethe – der göttlich, não trata apenas da história de um amor impossível: faz, antes, a exaltação apologética do suicídio.
O jovem artista Werther, pertencente ao mundo blasé da alta burguesia, refugia-se numa bucólica vila, onde busca o modo de vida contemplativo. Cerca-se dos clássicos gregos, passeia pelos campos e quase que rejeita as frivolidades burguesas, inclusive arengando contra alguns cânones daquela sociedade. Mas ele próprio está preso àquela condição: sua existência revela a caricatura daquele savoir-vivre burguês: freqüenta bailes das altas rodas, relaciona-se com a aristocracia e nunca revela a que veio: é apenas a potência de um artista, que não se manifesta. Pois esta figura de homem acaba por vergar-se à paixão (impossível) por Lotte. A menina agrada-lhe por seus modos e pelas feições pintadas em tons pastéis pelo Romântico Goethe. Mas é noiva de Albert, que se torna barreira intransponível a Werther: a lealdade e correção impedem-no do ato mais verdadeiramente sincero. E é em meio a este enredo de amor-ideal e renúncia que permeiam os conceitos de suicídio de Werther.
O anti-herói, que põe fim à sua vida por causa do amor impossível, é, aparentemente, contraditório. Num de seus diálogos refere que "Se tivéssemos sempre um coração aberto para gozar o bem que Deus nos reserva a cada dia, teríamos também força suficiente para suportar o mal que viesse" [1], para, em outro momento e numa de suas cartas, perguntar se será condenável a falta de coragem daquele que, gravemente enfermo, não teve coragem de pôr termo à vida. Mas o lóghos de Goethe [2], transportado para Werther, prega-nos uma peça, porque transcende às impressões menos fundadas. A lógica de Werther não é contraditória em si, mas alicerça um alto edifício no qual cada piso abriga os muitos departamentos da natureza humana. Há, pois, o limite extremo da resistência às dores morais e físicas; há a integridade da moça que se suicida porque não daria seu amor senão ao noivo; por fim, há o rompimento com o impossível no último ato de Werther.
Mas a questão que perpassa pela análise do suicídio de Werther, e que doravante ocupará nossa atenção, relaciona-se com a dignidade da pessoa humana, princípio maior do Direito, e que está intrinsecamente ligado aos bens jurídicos ditos fundamentais, como a honra, a integridade física, a liberdade e... a vida. Tentando melhor dispô-la em outras questões correlatas: haverá uma negação da dignidade da pessoa humana quando se admite como altaneiro o gesto do suicídio? Por outro lado, haverá graus de dignidade quando se outorga Liberdade - (com "L" maiúsculo, para designar sua ampla latitude), também um valor presidido por aquele princípio – de decidir sobre a vida, inclusive para a suprimir? E, numa última reflexão, os interesses de Estado podem justificar o seu domínio sobre o bem jurídico vida?
2. Numa primeira aproximação aos problemas sugeridos, recorramos a Goethe, der göttlich, para quem o homem tem uma especial dignidade, quase o aproximando de D’us [3]. Deixemo-lo falar:
"O que é afinal o homem, este semideus tão enaltecido?! Não lhe faltam as forças precisamente quando mais necessita delas? E quando se eleva em alegria ou se afunda em sofrimento, não é refreado em ambos os casos e trazido de volta à consciência embotada e fria, no momento em que aspirava a perder-se na plenitude do infinito?" [4]
O homem goethiano, portanto, estava a um nível abaixo de D’us, muito próximo Dele, mas acima de outros seres. Tem a razão para (poder) refreá-lo à beira do precipício das paixões. Mas, também, é humano, ser imperfeito e suscetível de falhas: "o homem é homem, e o entendimento reduzido que cada um possa ter pouco ou nada vale quando a paixão desenfreada bate nos limites da humanidade" [5]. É devido ao caráter de incompletude do Homem que Goethe desculpa quem não consegue extirpar seu sofrimento com o suicídio perguntando: "E não será que o mal [o sofrimento] [6], consumindo-lhe as forças, lhe rouba ao mesmo tempo a coragem para dele se libertar?" [7].
Pelo que se depreende, para Goethe o suicídio não nega a dignidade da pessoa humana. Pelo contrário. É o aturar-se o sofrimento degradante que pode diminuir sua dignidade, só desculpável se for invencível, por roubar ao homem a coragem de pôr termo à vida.
Mas de que dignidade estava a falar Goethe (e a cujo sentido estamos recorrendo com freqüência nesta análise em que se tenta responder se é harmonizável com o direito de dispor-se da vida)? Por outro lado, esta tensão entre dignidade da pessoa humana e direito à vida (inclusive de dela dispor-se) será sempre invencível, daí surgindo uma verdadeira antinomia?
Ora bem, parece-nos oportuno aqui lembrarmos que o conceito de Dignidade da pessoa humana (escrito assim mesmo, com "D" maiúsculo) é dos mais amplos, no entanto, tangenciado pelo Direito Natural [8]. Não o Direito Natural da iluminura setecentista, de após, portanto, Tomás de Aquino e Santo Agostinho, que tendeu para o reducionismo do Direito divino – Direito que, segundo os escolásticos, é dado pronto e acabado, alicerçado em princípios eternos e universais – ao plano ideal e distinto do plano do direito positivo; mas o Direito Natural de raiz clássica, no qual se poderá encontrar um caráter dialético e metodológico [9], que integrará o processo embrionário dos direitos positivos. Quer dizer, esta Dignidade, que se relaciona aos valores mais caros do homem, é princípio a que se recorre em várias instâncias do Direito, para a proteção da honra, da integridade física, da liberdade e da vida. E, para além destes direitos de primeiro grau, todos os demais deles decorrentes reconduzem-se, em última análise, ao princípio da dignidade da pessoa humana, como o direito de reunião, direito ao trabalho, direito de associação, direito a professar uma religião, direitos políticos, etc. A verdade é que o Direito, como fenômeno cultural e indissociável do hic et nunc, não poderá abarcar toda a ampla acepção, ou melhor, o lóghos da Dignidade. E, muita vez, ao pretender preservá-la, faz concessões que acabam, tout court, por negá-la [10]. É o que nos diz, talvez de uma forma mais pessimista, Ferreira da Cunha:
"Estabelecer parâmetros muito rígidos sobre ela [a Dignidade] não parece ser boa política. Mas a verdade é que o preço da dignidade anda actualmente muito por baixo. Não há, evidentemente, respeito pela dignidade do Homem quando ele é rebaixado e funcionalizado. Quando o Homem passa a ser mero contribuinte (por vezes espoliado), pagador, espectador, consumidor, acrítico leitor, etc..., não há respeito por essa dignidade. Não há dignidade quando a integridade física e moral das pessoas é violada pelo Estado, ou quando os próprios particulares abdicam da sua, a troco da fama ou de uns tostões, maiores ou menores, como em alguns programas televisivos. E o público que os vê comunga desse rebaixamento" [11].
Devido a estas dificuldades, a dignidade da pessoa humana, que na Lei Fundamental foi elevada à condição de princípio maior que preside aos direitos fundamentais, deverá ser entendida segundo duas ordens de problemas da pessoa humana, e a elas conformar-se: "1) O problema da sua posição perante o ser, na existência (o problema metafísico); 2) o problema de sua relação com o outro, na acção (o problema ético)". Problemas que, conforme Castanheira Neves, causam dois graves perigos: "Quanto ao problema metafísico, o perigo de entregarmos (abdicarmos) a solução aos ideólogos. Quanto ao problema ético, o perigo de aceitarmos unicamente para ele a solução dos políticos" [12]. Ao que parece, a grande viragem histórico-político-jurídica do após Segunda Grande Guerra Mundial, quando o princípio da dignidade da pessoa humana passou a ser inscrito nas Constituições, armou-nos uma cilada. E agora, como resolver todos os problemas ligados à Dignidade ?
3. Retrocedamos um pouco à questão axial em relação à ordem de problemas proposta: o direito sobre a vida e, em seu desdobramento, o direito sobre a morte. Que, apesar de fragmentar-se em muitas outras questões (históricas, políticas, culturais, sociais, religiosas, etc.), pode ser analisada a partir do tronco de cariz judaico-cristão formador das sociedades ocidentais modernas; da ciência política; e do atual apelo jusfilosófico a uma classe de valores ontológico-axiológicos, quando voltamos ao ponto de partida fixado no princípio da dignidade da pessoa humana.
A) Com efeito, a formação ético-religiosa judaica determina que a vida é um valor supremo do homem. Mas um valor enraizado no respeito a D’us e às Suas leis. Quer dizer, o dom da vida não foi entregue ao Homem sem qualquer finalidade: o Homem deve ter uma direção, deve cumprir um papel. É um ser messiânico, mas que também atua, cumprindo as leis e as תווצמ (mitzvot) [13]. E é nisto que se lhe reconhece uma especial dignidade. No entanto, parece-nos que a dignidade, como princípio ao qual vai intrinsecamente ligado o valor Vida, encerra-se dentro dos estritos limites das leis religiosas escritas na הרות (Torá) [14] e no דומלת (Talmud). [15] É o que se depreende quando Barylko menciona: "Los preceptos fueron dados a los hebreos para que vivan con ellos y no para que mueran. Por eso está escrito: "Lo que el hombre debe hacer, y vivirá con ellos" (Levítico XVIII, 5). Vivir y no morir". E, de maneira mais clara, arremata:
"Pero cuando se trata de una imposición exterior para convertirnos a otra religión (shemad), entonces está por encima de todo el valor de la santificación del nombre de Dios (Kidush Hashem), y por él cabe morir, como está escrito: "No profanaréis el nombre de Mi santidad, y Seré santificado dentro de los hijos de Isarael" (Levítico XVIII, 5)".
E, ainda:
"Elegir a la vida, ese es el precepto maximo. Elegir a Dios es elegir la vida. Por otra parte se establece en estos términos la base del judaísmo, que rechaza el culto a los muertos, la mortificación, el ascetismo y demás tendencias subjetivistas que alejan al hombre de la vida real y concreta, con el prójimo, en sociedad. Los preceptos (mitzvot) fueron dados, pues, con esta finalidad: educar para la vida" [16]
Por aí já se pode ver que o suicídio é condenável, porque é ato que representa, ao mesmo tempo, a renúncia ao maior dom entregue por D’us e ao dever de viver para cumprir os mandamentos.
A cultura cristã herdou boa parte da base filosófica judaica, adjudicando para si os dez mandamentos, onde se encontra o peremptório "não matarás". A fraternidade, que envolve a idéia de solidariedade humana, também se radica no judaísmo e, ao nosso ver, é um daqueles traços especiais do ser hominal que determinam a Dignidade do Homem – ser distinto, que merece respeito em seus predicativos e que tem valores quase que intransigíveis [17]. E é esta idéia de solidariedade que, prima facie, impediria certas concessões sobre direito, lato sensu, à vida.
B) Por uma outra perspectiva, a da ciência política, poderíamos dizer que certos direitos solidificaram-se no corpus iuris em meio a um constante diálogo entre o poder político e (as reivindicações do) povo, em que sobressaía a barganha (de certas imposições e a contrapartida de certas concessões) de índole contratualista. Não se pode esquecer do lídimo exemplo do habeas corpus, que nasceu desta tensão entre o poder absoluto, cada vez mais questionado por apaniguar os mais altos estratos sociais e o clero, e as exigências de um povo, cioso de suas liberdades e que buscava maiores garantias. De outro vértice, predominava nos países da Europa continental – e destaquemos aqui o velho Estado português – a figura do soberano magnânime, capaz de garantir a liberdade individual de quem estivesse sob ameaça de perdê-la com a Carta de Seguro: este era o modelo de Estado centralizador e personificado na pessoa do soberano, cujos atos – alguns dos quais penetrando a esfera da liberdade pessoal, como imaginara Hobbes, para o bem de todos – tinham por escopo garantir a pax publica, mas adequada às conveniências do poder político absoluto.
É este diálogo, de regras predeterminadas e impostas verticalmente de cima para baixo, que atribuía ao soberano o direito sobre a vida e a morte. E que não podia ser tomado ao poder absoluto. Tanto é assim que a tentativa de suicídio era punida como crime, "(...) pois era um modo de usurpar o direito de morte que somente os soberanos, daqui debaixo ou do além, tinham o direito de exercer (...)" [18]. É também a necessidade de preservação da estabilidade e das instituições políticas que vão autorizar, no Código Filipino, a aplicação da pena de morte para quem cometer, v.g., o crime de Lesa Majestade (título VI); de dizer mal del-Rey (título VII); de abrir as cartas del-Rey ou da Rainha. Mais tarde, o Código Criminal do Império do Brasil viria prever a pena de morte por forca (art. 38), impondo, no entanto, um ritual expressivo daquele diálogo travado entre o poder (e o dever-obedecer do) povo, já que "O réo, com o seu vestido ordnario, e preso, será conduzido pelas ruas mais publicas até á forca, acompanhado do juiz criminal do lugar onde estiver, com seu Escrivão e da força militar que se requisitar. Ao acompanhamento precederá o porteiro, lendo em voz alta a sentença que se fôr executar" (art. 40).
Uma tal concepção contratualista da pena de morte é, para Beccaria, indefensável. Na sua pequena grande obra Dos delitos e das penas, o jusfilósofo de Milão admite a tese contratualista de formação do Estado, posto que "A soberania e as leis não são mais do que a soma das pequenas porções de liberdade que cada um cedeu à sociedade. Representam a vontade geral, resultado da união das vontades particulares". Mas entende que a pena de morte entra em contradição com o contrato social, pois "quem já pensou em dar aos outros homens o direito de tirar-lhe a vida? Será o caso de supor que, no sacrifício que faz de uma pequena parte de sua liberdade, tenha cada indivíduo querido arriscar a própria existência, o mais precioso de todos os bens?" [19]. E, avançando mais um pouco na sua refutação da tese de conciliação da pena de morte ao contrato social, Beccaria pergunta: "Se assim fosse, como conciliar esse princípio com a máxima que proíbe o suicídio? Ou o homem tem direito de se matar, ou não pode ceder esse direito a outrem nem à sociedade inteira" [20].
É o ponto de partida para que Radbruch manifeste, num primeiro momento, apoiando-se em Kant, que a pena de morte só poderia ser admitida, nesse Estado formado pelo contrato social, com o racional "assentimento do criminoso na sua própria morte" [21]. Num segundo momento, concordando com Beccaria, e sublinhando o fato de que o criminoso, mesmo que considerado como simples expressão racional, jamais assentiria com sua morte, porque lhe faltaria interesse [22], refuta, de uma vez por todas, a legitimidade da pena de morte no Estado de concepção individualista (que considera o homem como ser individual). Contudo, admite que a pena capital pode ser melhor justificada numa construção jurídica supra-individualista, como foi preconizada no Estado fascista italiano.
Em suma, nesta área em que se abordou o problema, o direito sobre a vida (e morte) só poderá ser justificado, entendemos nós, apoiando-nos em Radbruch, por interesses supra-individuais (próprios a um organismo funcionalista e que, portanto, desconsidera o homem como ser individual), como o da preservação do Estado [23]. Mas já teremos dúvidas em justificá-lo no Direito Penal, porque por mais que consideremos o risco social que se corre com o fenômeno do crime, seu âmbito não se comparará aos riscos que um Estado enfrenta, v.g., numa guerra.
C) Não temos dúvida de que a deposição do Ancien Régime e sua substituição por um modelo de poder político definido como Estado de direito, já nos alvores do século XIX, concebido durante o iluminismo oitocentista, que se abeberou da experiência inglesa (com pelo menos mais de um século de vantagem), das teorias políticas de Locke e, mais tarde, da independência norte-americana, foi um importante divisor de águas na história política ocidental. E aquele modelo incipiente de Estado de direito, que recebeu tantos influxos do liberalismo, serviu de transição suave (diríamos, mesmo, sem grandes rupturas), para o Estado de direito material. Mas as diferenças são evidentes e sua compreensão importante para uma tentativa de solução aos problemas aqui propostos.
Como é sabido, no Estado de direito de feição liberal houve a demarcação, de um lado, da esfera de liberdades dos cidadãos, de outro, da esfera de atuação do poder político, rompendo drasticamente com a prática política adotada no Estado do Ancien Régime. A propósito, Carl Schmitt identifica dois princípios fundamentais inerentes ao que denomina de liberdade burguesa, e que bem expressam o Estado liberal: o princípio da distribuição, em que "la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio"; e o princípio da organização, que põe em prática o princípio da distribuição, segundo o qual "el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas" [24]. Aquele princípio é representado pelos direitos fundamentais ou de liberdade, enquanto que este consiste na separação dos poderes. Em idêntico sentido vai a lição de Magalhães Filho, ao ressaltar que "Durante a fase liberal do velho Estado de direito, predominou o individualismo, sendo afirmada a liberdade humana perante o Estado". E, mais adiante, conclui: "Assim, o ente estatal deveria recuar diante da esfera de liberdade de cada um, assegurando apenas a ordem e a segurança, ou simplesmente a não-interferência da liberdade de um na liberdade do outro" [25].
É em meio a este caudal do ideário liberal que Mill vai produzir o pequeno grande livro On Liberty. Em seu trabalho capital, o filósofo do liberalismo tenta estabelecer alguns dos fundamentos da natureza humana, que confere ao Homem a individualidade e a diversidade. Seu desenvolvimento – do Homem, como ser individual – processa-se de acordo com as forças interiores, sendo esta uma das razões para que o reconhecimento de sua dignidade passe pelo respeito à liberdade de consciência e de expressão. Afirma, ainda, que há uma esfera de liberdade que deve ser respeitada e que é reconhecida, tout court, naqueles atos que não provoquem danos a terceiros (e que é, em nosso entender, essencial para a autodeterminação e o aperfeiçoamento do Homem). Leiamo-lo em suas próprias palavras:
"Acts, of whatever kind, wich without justifiable cause do harm to others, may be, and in the more important cases absolutely require to be, controllede by the unfavorable sentiments, and, when needful, by the active interference of mankind. The liberty of the individual must be thus far limited; he must not make himself a nuisance to other people. But if he refrains from molesting others in what concerns them, and merely acts according to his own inclination and judgment in things which concern himself, the same reasons which show that opinion should be free, prove also that should be allowed, without molestation, to carry his opinions into practice at his own cost" [26].
A demarcação destes âmbitos de atuação não é, contudo, suficiente para se propiciar o desenvolvimento do Homem – de cada homem, como ser individual e dotado de especial dignidade. Não bastam ao Homem, como ser político, os direitos de liberdade, que vão constituir a esfera de liberdade negativa, ou seja, aquela esfera de não interferência estatal: o desenvolvimento do Homem requererá meios adequados para o gozo das liberdades: requererá garantias para a auto-promoção, que Isaiah Berlin chamou, em seu Two concepts of liberty, de liberdade positiva. Esquematicamente, a primeira zona de liberdade (negativa) pode ser denominada como "liberdade de" (liberty from), ou seja, liberdade em relação a algo, de deliberar-se sobre algum objeto, pertencente à norma jurídica ou não. A segunda zona de liberdade (positiva) é denominada como "liberdade para" (liberty to), ou seja, liberdade para a auto-realização, para se traçar um projeto de vida.
Estas duas zonas complementárias, como facilmente se depreende, formam o modelo de welfare State, dominante em boa parte da Europa e que serviu de inspiração para a nossa Constituição de 1988. E é na busca do bem-estar social que se opera a transição do Estado de direito formal para o Estado de direito material. Neste Estado, já não será suficiente a declaração do princípio da igualdade, mas deverá ser alcançada uma igualdade material por uma catalogação mais extensa de direitos fundamentais, incluindo os de índole social e os difusos.
No segundo pós-guerra mundial, há como que um retorno humanístico, sem dúvida alguma de índole jusnaturalista, na normatização da nova ordem mundial, expresso enfaticamente na Declaração Universal dos Direitos do Homem que, no seu art. 1º, declara "que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos", aí reconhecendo o princípio da dignidade da pessoa humana. Logo após, a Lei Fundamental da Alemanha Federal (1949) vai positivar este princípio já no seu art. 1º, repetindo as idéias fundamentais da natureza humana, que se fincam no tripé da dignidade, liberdade e igualdade. Aliás, estes dois valores estão intrinsecamente ligados à dignidade da pessoa humana [27], de todos os homens portanto, sendo essenciais ao livre desenvolvimento de sua personalidade e ao seu aperfeiçoamento.
É claro que o Estado que tenha em consideração o Homem como ser individual e, pois, que eleja o princípio da dignidade da pessoa humana como fonte ética dos direitos fundamentais, ao mesmo tempo conferindo-lhes unidade e coerência filosófica, não poderá ater-se a um modelo de pureza científica kelseniano, que se radica numa abstrata Grundnorm. É por isso que ao tratar da força normativa da Constituição, Hesse propugnava a procura de valores não só nas bases puramente políticas e sociais. Para este autor a Constituição devia também expressar a "situação espiritual" da época. Assim se referiu o constitucionalista:
"La Constitución – aquí en el sentido de "constitución jurídica" – no pude tratar de construir el Estado de modo por así decir teórico-abstracto, sin consideración a las circunstancias y fuerzas históricas, si no quiere permanecer "eternamente estéril". La Constitución no es capaz de engendrar nada que no se halle ya en la disposición individual del presente. Donde estos presupuestos faltan, la Constitución no puede dar "forma y modificación"; donde no es posible despertar ninguna fuerza asentada en la naturaleza de las cosas, no es posible tampoco orientar dicha fuerza; donde la Constitución ignora las leyes espirituales, sociales, políticas o económicas de su época, carecerá del germen imprescindible de fuerza vital, siendo incapaz de hacer que llegue a producirse el estado que norma en contradicción con dichas leyes" [28].
Essa condição harmonizadora que deve representar a Constituição – e que se vai projetar num corpus iuris harmonioso – só será alcançado através da correta leitura dos valores axiológicos mais representativos da comunidade e que no mundo ocidental será identificado nos traços da cultura de raiz judaico-cristã. Daí que se pode nos dizer respeito, v.g., os valores da fraternidade, harmonia social (preâmbulo da CR) e a promoção de todos sem discriminações (art. 3º, IV, CR).
Com estas idéias básicas, podemos já afirmar que durante a vigência do Estado de feição liberal não seria lícita a intervenção estatal ao ponto de punir-se a tentativa de suicídio, porque invadiria uma competência que não lhe diria respeito. Pelo mesmo motivo, ou seja, devido ao princípio de não interferência à autodeterminação pessoal, é punido o induzimento ou o auxílio ao suicídio, embora o bem jurídico aí tutelado pelo Direito Penal seja a vida (art. 122, CP).
Já nos Estados democráticos sociais que se arrimaram no princípio da dignidade da pessoa humana, a missão de respeito ao bem jurídico vida é mais amplo porque jungido à idéia de inalienabilidade da dignidade, ao ponto de repelir-se uma posição funcionalista em torno deste bem jurídico, não se fazendo concessões à pena de morte. No entanto, há situações críticas em que a ponderação de certas circunstâncias será condescendente com a abreviação da vida. E será a hora de tentarmos uma resposta ao último problema aqui proposto: haverá graus de dignidade?
4. A opinião de Goethe vai no sentido de considerar indigna uma condição de vida enfraquecida por males físicos ou morais e que só deve ser sustentada se ela rouba as forças (ou a coragem) da pessoa para o cometimento do ato final. Por outras palavras, o suicídio, antes de configurar um ato indigno, será uma maneira corajosa e, pois, digna de o homem por termo à vida: não tendo, desta forma, o significado de negação da dignidade. Pelo contrário: seria a sua afirmação. Mas qual a posição a ser adotada pelo corpus iuris fundado no princípio da dignidade da pessoa humana?
Ao tratar dos valores e princípios que dão corpo a um sistema jurídico, Ferreira da Cunha destaca como pressuposto ou fundamento dos valores a vida, referindo:
"Para cada pessoa individualmente considerada, a vida é, sem dúvida, pressuposto de efectiva imputação de direitos e deveres, e de compreensão e acção conforme os valores. Para a sociedade em geral, a vida de qualquer dos seus membros, ainda que apenas potencial, é um valor, e é, se não o valor primeiro, ao qual se devem em princípio sacrificar os outros, pelo menos um dos primeiros" [29].
E, mais adiante, ao tratar da aparente antinomia entre vida e dignidade, quando aquele bem jurídico é posto em causa, ressalta que o suicídio pode ser a única forma de manter... a dignidade [30]. Do que conclui estar a dignidade acima do valor vida, erigindo-se em forma de uma verdadeira Grundnorm [31]. Da forma como a situação é-nos colocada, será fácil concluirmos que:
a) um corpus iuris fundado no respeito à dignidade da pessoa humana não punirá a tentativa do suicídio, porque é ato que está dentro da esfera de liberdade da pessoa e, pois, expressão de sua dignidade (já para não falarmos de questões mais pragmáticas aliadas à política criminal e de criminologia, pois que a punição de quem tentou o suicídio não alcançará os objetivos do Direito Penal – prevenção geral e especial -, além de que o ato não é fonte criminógena, não carecendo de intervenção penal);
b) por respeito à dignidade da pessoa humana e ao valor dos valores – a vida –, que se constitui em explicitação de 1º grau da idéia de dignidade [32], não se punirá qualquer ato tendente a impedir o suicídio, mesmo que violento (art. 146, § 3º, II, CP);
c) inexiste, no caso em apreço, a hierarquização de graus diferentes de dignidade mas, tão-somente, a ponderação entre o bem jurídico vida e a condição da dignidade (que, salientamos, se considera uma categoria ontológica, que transcende às contingências da existência –as mais variadas –, porque é atributo incondicional de todos os homens e de cada homem, estabelecendo-se segundo as diretivas de igualdade e de universalidade. Não há, pois, graus de dignidade).
Mas o respeito à dignidade não é exigido apenas nas relações interpessoais: é, na organização de um Estado de direito material, ponto essencial no trato do poder político para com o cidadão. Não é por outro motivo que o art. 1º, n.º 1, da Constituição da Alemanha Federal, de 1949, prescreve que "A dignidade do homem é inviolável. Constitui obrigação de todas as autoridades do Estado o seu respeito e proteção". Vai no mesmo sentido o art. 19º, n. 2, da Constituição da República Democrática Alemã, ao estabelecer que "O respeito e a proteção da dignidade da pessoa são comandos que se impõem a todos os órgãos do Estado, a todas as forças sociais e a todos os cidadãos". A Constituição espanhola (1978), que também abrigou o princípio, deixa implícito que seu respeito compete aos cidadãos e ao poder político, quando, no art. 10º, n.º 1 menciona que "A dignidade da pessoa, os direitos invioláveis que lhes são inerentes, o livre desenvolvimento da personalidade, o respeito à lei e aos direitos dos demais são fundamentos da ordem política e da paz social".
A Constituição portuguesa (1976) estabeleceu um sistema de direitos e garantias fundamentais presidido pelo princípio da dignidade da pessoa humana, que vai prescrito em posição de destaque, já no seu art. 1º. E obedecendo uma linha filosófica metódica e coerente, que se denota pela ordem do estabelecimento dos princípios fundamentais que dão contorno aos direitos e deveres fundamentais em lugar que antecede aos direitos, liberdades e garantias. Sendo que este capítulo – dos direitos, liberdades e garantias (I, do título II) – é aberto pela descrição do direito à vida (art. 24º), decorrente do bem jurídico, afinal, primeiro. E é sob este aspecto de importância que ele é tratado, de forma a explicitar seus vínculos com o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, o n.º 1 do referido artigo estipula que "A vida humana é inviolável" e o n.º 2 que "Em caso algum haverá pena de morte".
A nossa Constituição (1988) insere-se neste novo modelo de ordem política democrático - social, fundando-se nas aspirações humanísticas de valorização e respeito do Homem – não como mero homo juridicus, ideal ou, pior, ideologizado segundo as tendências funcionalistas que tanto causam temor a um Castanheira Neves, mas como ser individual e com valores irrenunciáveis próprios do que se pode chamar de natureza humana. É por isso que recepciona o princípio da dignidade da pessoa humana que, tal como na Constituição portuguesa, ocupa lugar de destaque, no art. 1º, III. São, ainda, aqueles princípios humanísticos de consideração do Homem, que fazem rechaçar de nosso corpus iuris as penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e as cruéis. No entanto, a Constituição abre uma brecha – uma concessão, vamos dizer assim – à pena de morte, admitindo-a nos casos de guerra declarada (art. 5º, XLVII, "a") e, ao que parece, abandonando, ao menos neste caso específico, um dos vínculos com o princípio da dignidade da pessoa humana: o princípio da igualdade. Expondo de forma mais clara, o criminoso de guerra que, v.g., abandonar seu posto ou desertar estará sujeito à pena de morte, enquanto que o criminoso comum, que tirou a vida a uma, ou várias pessoas, estará sujeito a pena que não excede a trinta anos de reclusão. O que significa isto? O criminoso de guerra terá menos dignidade que o criminoso comum? Parece-nos que não, ao menos no plano ontológico. Apenas o constituinte fez uma concessão de caráter iminentemente funcionalista, deixando implícita a primazia do Estado sobre o Homem como ser individual.
Mas alguém objetará nossa posição referindo que o poder político faz inúmeras outras concessões que agridem diretamente o princípio da dignidade da pessoa humana, v.g., quando permite a restrição da liberdade sem culpa formada. E não poderemos simplesmente discordar disto. O Estado tem, sim, de assumir certas posições que violam a ordem de valores ontológicos em nome da segurança pública, da ordem pública, enfim, para preservar o mínimo de pax publica. Mas deverá eleger tais posições segundo os critérios de necessidade e de ponderação. Daí que se nos pareçam razoáveis e necessárias as medidas de restrição da liberdade, inclusive as cautelares, enquanto que o bem jurídico vida deveria ocupar lugar cimeiro e intransigível.
