8. Falta de contestação e contestação intempestiva
A doutrina e a jurisprudência não têm atentado para a profunda diferença entre duas situações jurídicas distintas que acontecem no processo: a) falta de contestação; e b) contestação intempestiva.
O Código de Processo Civil é bastante claro quanto à falta de contestação, mas não quanto à contestação extemporânea, pelo que a doutrina e a jurisprudência têm assimilado as conseqüências de uma e outra, sem se dar conta de que elas são profundamente diferentes.
Quando falta a contestação, o réu demonstra a intenção de não se defender, o que não acontece com a contestação intempestiva, em que o ânimo de defesa é manifesto, embora manifestado fora do prazo legal, sofrendo conseqüências análogas à da falta de contestação. Digo análogas, porque os fatos alegados na contestação intempestiva não serão considerados pelo juiz, da mesma forma como não o são quando não contestada a ação, dado que o art. 319. do CPC considera verdadeiros os fatos afirmados pelo autor. Se a presunção de veracidade alcança os fatos não contestados, alcança, por analogia, também os fatos alegados numa defesa apresentada fora do prazo legal; mas analogia não significa identidade.
É que, não tendo havido contestação —, afora as hipóteses previstas no art. 320, incisos I a III, do CPC, em que a revelia não induz confissão ficta —, não cabe ao juiz mais que, considerando provados os fatos alegados pelo autor, aplicar o direito segundo a máxima "da mihi factum dabo tibi ius". Mas, havendo contestação intempestiva, e, consequentemente, presumidos verdadeiros os fatos afirmados na inicial, tem o réu o direito de ver examinadas e decididas todas as questões jurídicas que tiver levantado em sua defesa, porque, relativamente a estas, não existe revelia, que não alcança as questões jurídicas.
Se, não obstante alegadas tais questões na contestação intempestiva, não tiverem sido decididas pelo juiz, ou tiverem sido decididas de forma obscura ou contraditória, tem o réu o direito de vê-las supridas ou esclarecidas através de embargos de declaração (art. 535), não o impedindo o fato de ter sido revel.
Inobstante revel, nada impede que o réu intervenha no processo, em qualquer de suas fases, recebendo-o no estado em que se encontra, nos termos do art. 322, segunda parte, do CPC, o que lhe possibilita, mesmo que não tenha contestado, ou tenha-o feito intempestivamente, peticionar nos autos, levantando questões de direito que devam ser resolvidas pelo juiz ("iura novit curia").
Neste sentido, CÂNDIDO DINARMARCO16, para quem, vendo as coisas com realismo, percebe-se que a ordem de desentranhamento da contestação tachada de intempestiva acabaria por esvaziar-se por completo, porque a todo momento poderia sempre a demanda tornar aos autos com uma petição, fosse a que título fosse, reproduzindo literalmente o que nela está. E conclui que, se a todo revel a lei permite "intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontra" (CPC, art. 322), bastando-lhe comparecer e, em nova petição, reproduzir o que estava na contestação.17
Na hipótese de procedimento sumário, a revelia, como reza o § 2º do art. 277. do CPC, não resulta apenas da falta de contestação, que deve ser apresentada em audiência (art. 278), mas da ausência injustificada do réu à própria audiência. No entanto, no particu lar, a lei minus dixit quam voluit (disse menos do que queria), pois não é somente a ausência do réu ou de seu preposto que provoca o efeito da revelia, mas, essa ausência, associada à falta de contestação, o que exige a presença de advogado.
Diversas hipóteses podem ocorrer: a) o réu não comparece, fazendo-se representar por preposto com poderes para transigir (e que pode ser o próprio advogado); b) o réu não comparece, nem se faz representar por preposto sem poderes para transigir; c) o réu não comparece, mas comparece o seu advogado, sem revestir a capa de preposto; d) o réu comparece, mas desacompanhado de advogado; e) o réu comparece acompanhado de advogado. Em qualquer dessas hipóteses, presente o réu ou seu preposto com poderes para transigir, será tentada a conciliação das partes, e, uma vez obtida, importará numa transação, e, consequentemente, na extinção do processo com julgamento do mérito ( art. 269, III, CPC); nessa hipótese é irrelevante a presença de advogado. Por outro lado, embora presentes à audiência o réu ou preposto seu, mesmo acompanhado de advogado, haverá o efeito da revelia se recusar-se à conciliação, ou, frustrada esta, recusar-se a oferecer defesa na própria audiência; o efeito será o mesmo como se não tivesse comparecido. Se ausente o réu ou preposto seu, haverá o efeito da revelia, consistente na presunção de confissão ficta (ficta confessio), podendo, no entanto, o seu advogado apresentar contestação sobre a matéria de direito, que não se sujeita ao efeito da revelia. Doutrina CÂNDIDO DINAMARCO que o efeito da revelia não autoriza o juiz a omitir-se pura e simplesmente sobre os temas jurídicos.18
9. Isonomia processual e relativização da revelia
Dentre os princípios processuais constitucionais, sobressai o princípio da isonomia, segundo o qual as partes devem merecer igualdade de tratamento no processo; em que pesem as vantagens legalmente reconhecidas ora ao autor ora ao réu em face da posição que ocupam no processo.
Em se tratando de procedimento sumário, a revelia resulta da falta injustificada de comparecimento do réu à audiência, reputando-se verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário não resultar da prova dos autos (art. 277, § 2º). Em se tratando de procedimento ordinário, não consagra o art. 319. do CPC essa ressalva, relativamente à prova constante dos autos, sendo de indagar-se se, embora silente, deve ou não ser considerada pelo juiz.
Sendo o processo uma unidade sistêmica, não teria sentido que a revelia no processo comum de procedimento sumário tivesse uma dimensão e no de procedimento ordinário outra, se, em qualquer das hipóteses, ela resulta da ausência do réu, associada à falta de comparecimento, no sumário (art. 277, § 2º, c/c art. 278, CPC), ou simplesmente da falta de contestação, no ordinário (art. 319, CPC).
Em se tratando de procedimento ordinário, tanto quanto no procedimento sumário, ocorrendo a revelia, reputam-se verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, salvo se o contrário não resultar da prova dos autos.
Daí acentuar CÂNDIDO DINAMARCO19 a relativização da presunção instituída pelo art. 319. do CPC, significando, em primeiro lugar, que não se presumem fatos impossíveis ou mesmo inverossímeis, devendo o juiz ser realista e não ingênuo a ponto de aceitar absurdos, como, por exemplo, que o mágico cortou uma mulher, só porque o réu não negou formalmente o fato. Diante de alegações inverossímeis, conclui o jurista, o mínimo que o juiz deve fazer é exigir-lhes a prova, sob pena de dá-las por inverídicas e rejeitar a pretensão, que, para ser aceita, dependa desses fatos.20
10. Julgamento antecipado da lide na revelia
Do julgamento antecipado da lide, trata o art. 330, incisos I e II, do CPC, dispondo que o juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença, (I) quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; e (II) quando ocorrer a revelia.
Tal se verifica quer se trate de revelia por falta de contestação, como de revelia por contestação intempestiva, porquanto a conseqüência, em qualquer hipótese, é a mesma, dando ensejo ao julgamento antecipado da lide.
Questão assaz controvertida na doutrina e na jurisprudência é se o revel, podendo intervir no feito em qualquer tempo, recebendo-o no estado em que se encontra (art. 322), pode ou não produzir provas.
Se tiver ocorrido a revelia, mas não o seu efeito (art. 320, terá o réu revel chance de produzir provas, pois, nos termos do art. 324. do CPC, deverá o juiz mandar que o autor especifique as provas que pretenda produzir na audiência, e, podendo o revel intervir no processo em qualquer fase (art. 322), poderá, também, especificar também as suas provas, seja qual for a sua natureza. Isso é possível, porque não terá ocorrido o efeito relativo à presunção de veracidade, que é o mais importante efeito da revelia (o outro é dispensar a intimação dos atos processuais), abrindo-se ao autor a oportunidade de provar o fato constitutivo do seu direito, e ao réu os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (art. 333, I e II, CPC). Mesmo porque, intervindo no processo em andamento, cessará para o réu a revelia, que, a partir daí, deverá ter o mesmo tratamento como se não tivesse sido revel. Na hipótese do art. 319. acontece a mesma coisa, salvo quanto ao efeito da revelia, consistente na presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, em relação ao qual não tem qualquer influência a posterior intervenção do revel, porque ela já terá ocorrido.
Acentua CÂNDIDO DINAMARCO que, nesse tema, a jurisprudência brasileira é iterativa em dois pontos:
"Primeiro, que ao revel é facultado ingressar no contraditório apesar da revelia, inclusive produzindo as provas que tiver. Até admito que essa sua chega não afaste o efeito da revelia, nem o da livre presunção estabelecida no art. 319. do Código de Processo Civil. Admito também que se abram, em seu favor, as oportunidades probatórias inerentes à fase instrutória do procedimento ordinário. O juiz julgará antecipadamente, sim, mas não desconsiderará a prova documental que ele tiver logrado trazer. Essa relativização do efeito da revelia não prejudica o intuito de aceleração que está à base do instituto. O contrário, sim, prejudicaria a solene promessa constitucional de dar tutela jurisdicional a quem tiver razão, negando-a a quem, sempre no dizer de Liebman, estiver ostentando um direito inexistente.
Segundo ponto, intimamente legado ao primeiro, é a manutenção, nos autos, de documentos eventualmente trazidos pelo réu em contestação intempestiva. Repito: com isso, o juiz não perderá tempo, nem reduzirá a celeridade do processo. Mas manifestará a disposição a julgar com realismo e justiça, cumprindo a missão institucional sem rancores ou preconceitos irracionais."21
Conclusão
A revelia resultante da contestação intempestiva —, tanto quanto a que resulta da falta de contestação —, importa na presunção relativa de veracidade dos fatos afirmados pelo autor, salvo se o contrário não resultar da prova dos autos, mas, em nenhuma hipótese, autoriza o desentranhamento da peça contestatória, porque, além das questões de fato, não negadas oportunamente pelo réu, há questões jurídicas a respeito das quais não ocorre aquela presunção, e que podem ser objeto de alegação, a qualquer tempo, antes da sentença final.
Notas
1 Processo vem de pro cedere, "caminhar para a frente".
2 Expressão atribuída a CHIOVENDA, que foi buscá-la no direito intermédio, na poena praeclusi. CARREIRA ALVIM, J.E. Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense: 1999, pp. 220-221.
3 Quando o tempo constitui o fato impeditivo, a preclusão chama-se temporal; quando não se pode praticar um ato porque já praticado outro com ele incompatível, chama-se lógica; e quando o ato já foi praticado, e tendo-o sido, consumou-se, chama-se consumativa. CARREIRA ALVIM, J.E. Op. cit., p. 221.
4 Uno actu, ou com um único ato.
5 "O valor que o tempo tem no processo é imenso e em grande parte desconhecido. Não seria imprudente comparar o tempo a um inimigo, contra o qual o juiz luta sem trégua." (CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano, 1953-1958, pp. 323. e 354. Apud DINARMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, v. II, p. 894.
6 LEONE, Giovanni. Manuale di Diritto Processuale Penale, 9a ed. Napoli: JOVENE, 1977, p. 294.
7 "São condutas esperadas dos sujeitos, sem a obrigatoriedade ou penalidades a serem impostas – e portanto sem se confundirem com os deveres – mas sob a sanção de conseqüências desfavoráveis. Ninguém tem a obrigação ou dever de provar, mas ou a parte cumpre o ônus de provar, ou o fato alegado é tido por inexistente; o vencido tem a faculdade de apelar ou deixar de fazê-lo, mas o vencido que não apela permite que passe em julgado a sentença desfavorável, etc. Nesses quadro situam-se os dispositivos legais que instituem o ônus da resposta no sistema brasileiro de processo civil." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 949).
8 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 951.
9 "Pondero ainda, em continuação a esse raciocínio, que o processo civil não é feito para outorgar tutela jurídica ao autor, ou com a obsessão de atender aos reclamos deste. Venho insistentemente combatendo os pilares do processo civil do autor, que é resquício dos conceitos inerentes à actio romana e desconsidera que o verdadeiro acesso à Justiça é sempre representado pela tutela que se dê a quem tem razão e não a quem ostenta um direito inexistente (Liebman). A revelia não é mais tratada como rebeldia, como em tempos idos, nem o efeito da revelia pode ser encarado como pena, mas simplesmente como expediente aceleratório do processo." (DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 951).
10 Registra CÂNDIDO DINAMARCO que a doutrina e a jurisprudência reafirmam que nenhum tema de direito fica atingido pelo efeito da revelia, porque, como sempre se soube, jura novit curia. Conceitos jurídicos, sanções legais, âmbito de aplicação destas, linhas da orientação pretoriana etc., fazem parte da cultura do juiz e ele tem o dever de levá-los em consideração ao julgar. DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 950.
11 Essa a razão pela qual nunca consegui entender a posição do STJ quando, interpretando o art. 526. do CPC – aquele que determina que o agravante, no prazo de três 3 dias, junte aos autos do processo cópia da petição do agravo, comprovante de interposição e documentos que o instruíram – entendeu que o descumprimento do prazo nele previsto não trás como conseqüência o não conhecimento do agravo, por não estar essa conseqüência não está expressa na lei. E, realmente, não está, da mesma forma como não está previsto o desentranhamento de recursos interpostos além do prazo previsto no art. 508. do CPC. É que, em se tratando de prazo peremptório a cargo da parte, qualquer que seja ele, a sua inobservância importa em descumprimento de um ônus, e a conseqüência mais comum do descumprimento deste é a produção de efeitos em desfavor do onerado e em proveito da parte contrária. Sempre foi assim, exceto no caso do precitado art. 526, em que a construção pretoriana, data venia, posicionou-se na contramão da doutrina dominante.
12 Repetindo Calmon de Passos, diz CÂNDIDO DINAMARCO: tratemos o revel como um ausente, não como um delinqüente. DINARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 952.
13 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 954.
14 Idem, pp. 954-955.
15 Idem, p. 954.
16 Idem, pp. 954-955.
17 Idem, p. 955.
18 Idem, p. 951.
19 Idem, p. 952.
20 Também como conseqüência da relatividade da presunção ex art. 319, continua dizendo CÂNDIDO DINAMARCO, decorre que as provas eventualmente contidas nos autos devem ser sopesadas pelo julgador, apesar do efeito da revelia. Não obstante revel o réu, seria ultraje à garantia constitucional do acesso à justiça, assim como às do due process of law e contraditório e ampla defesa (art. 5º, LIV e LV), a simples desconsideração das provas existentes nos autos. DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 953.
21 DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. cit., p. 953.
