O presente artigo trata de uma incidência do imposto de transmissão causa mortis, ITCD ou ITCMD nas partilhas tidas pela fazenda como desiguais, mesmo sem levar em consideração a totalidade da mesma.

O imposto de transmissão causa mortis (ITCD ou ITCMD) originou-se no Direito Romano, podendo ser considerado um dos impostos mais antigos da história da tributação, tendo em vista que recai sobre heranças e doações.

A Constituição Federal cuidou de estabelecer a competência Estadual para instituir impostos sobre causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos, conferindo ainda ao Estado da localização/situação do bem, em se tratando de imóvel, a competência para o recolhimento do imposto referido. Sua alíquota máxima é fixada pelo Senado Federal, hoje no montante de 8%.

O Código Tributário Nacional (CTN) dispõe a respeito do fato gerador do ITCD, considerando sempre que com a transmissão, seja da propriedade de bens imóveis ou de direitos reais sobre imóveis, configura constituído o crédito tributário. Sendo assim, o respectivo registro da escritura de transmissão de propriedade, através da transcrição do documento competente no Registro de Imóveis, resulta no fato gerador.

Em relação a sua base de cálculo, a dicção do art. 38 do CTN considera que esta será o valor venal do bem ou direito transmitido pela doação. O cálculo tem por base o valor de mercado do bem objeto da transmissão na data daquela avaliação, observada assim a alíquota vigente na abertura da sucessão, conforme o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal.

Ao observar o previsto na lei 5.529/89, diploma legal vigente no Estado do Pará que regulamenta o ITCD, encontra-se que a alíquota fixada é de 4%, e os responsáveis pelo pagamento do tributo são o donatário, em caso de doação, e nas “causas mortis” o herdeiro ou legatário. A atribuição de determinar o sujeito passivo da obrigação tributária e fixar a alíquota foi deixada a cargo do legislador estadual pela própria Constituição Federal.

Esta sucinta abordagem acerca do Imposto de Transmissão causa mortis busca esclarecer uma prática nem tão recente adotada pelo Fisco em alguns Estados da Federação: a cobrança, a título de “excesso de quinhão”, de uma importância além da alíquota já fixada, justificada na suposta desigualdade da partilha.

Militando na advocacia, constatamos que em determinadas situações as secretarias fazendárias acabam por extrapolar suas atribuições através de conduta equivocada e contrária aos dispositivos legais. Um exemplo claro deste fato ocorre no Distrito Federal, onde a lei (art. 2°, §2°, II, do Decreto Lei. 34.982/2013) regulamentadora do imposto causa mortis atribui como incidente de ITCD o “excesso de meação ou quinhão”, quando um dos herdeiros ou cônjuges ultrapassa sua fração ideal à qual faz jus nos termos da lei civil.

Nesse caso, ainda que seja atribuído como incidência do imposto o excesso recebido por determinado herdeiro ou cônjuge, percebe-se que o fisco leva em consideração tão somente aquele patrimônio que encontra-se em sua jurisdição. Dessa maneira, pouco importa se o casal ou o de cujus tem em sua esfera patrimonial bens em outros estados da federação, compensando aquele supostamente menos favorecido na partilha com outro bem. Será aí tributado o excesso de quinhão àquele que teria se favorecido da divisão.

Se interpretada a legislação de maneira clara, o fato gerador acaba incidindo duas vezes, dando uma falsa impressão de uma alíquota de 4%, quando na verdade a Fazenda utiliza de uma manobra para tributar o montante total da partilha em até 8%, majorando assim sua incidência e consequentemente a arrecadação, entrando em contradição com o diploma legal.

Isto porque, a quantia que excede o quinhão é tida pelo fisco como uma doação, onde o herdeiro ou cônjuge supostamente favorecido paga o imposto na condição de donatário. Ocorre tal doação quando são atribuídos a determinados herdeiros uma “fatia” acima de sua respectiva meação ou quinhão, mas sem considerar o total dos bens patrimoniais, e sim apenas sua condição geográfica, como tem procedido a fiscalização estatal.

Ainda que no Estado do Pará tal prática ainda não esteja prevista na lei, existe hoje uma tendência nesse sentido, uma vez que em diversos estados como Rio de Janeiro, São Paulo e no Distrito Federal os contribuintes já vêm sofrendo com essa cobrança, autorizada por recentes alterações em seus respectivos textos legislativos.


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