Resumo
Este artigo trata de um dos Princípios Informadores do Direito Penal Mínimo, o Princípio da Insignificância, sendo realizado estudo sobre sua incidência, partiu-se da premissa de que o Direito Penal será utilizado somente quando as demais esferas do ordenamento jurídico brasileiro forem ineficazes. Concluiu-se que tal princípio tem fundamentos em princípios constitucionais e, principalmente, na natureza garantista do ordenamento jurídico brasileiro.
Palavras-chave: Princípio da Insignificância; Direito Penal
INTRODUÇÃO
Ao realizar análise do artigo 5º da Constituição Federal percebe-se uma limitação ao poder punitivo estatal, contendo princípios implícitos ou explícitos, garantias individuais fundamentais, com objetivos atrelados aos direitos humanos, os quais tiveram origem da idéia de liberdade e igualdade Iluminista, dando ao Direito Penal um caráter menos cruel do que o Direito Penal do Estado Absolutista. Da limitação ao poder punitivo estatal, surge o chamado Direito Penal Mínimo. (BITENCOURT, 2011, p. 55).
Sendo assim, em decorrência destes paradigmas iniciou-se um processo histórico-político de valorização da pessoa humana, que no Brasil se concretizou num Estado Democrático de Direito. Com isso, o Direito Penal tem em seus princípios basilares o objetivo geral de limitar o poder estatal, para assegurar direitos individuais, segundo Luiz Regis Prado (2011, p. 138), os princípios penais,“em síntese servem de fundamento e de limite à responsabilidade penal”. (PRADO, 2011, p. 139).
Partindo desta premissa, irá ser realizado estudo de um dos princípios limitadores do poder punitivo estatal, uma vez tamanha a importância dos princípios que conforme Celso Antônio Bandeira de Mello (2003 apud Lopes, 2000), “violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção aos princípios implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas todo o sistema de comandos. É mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais. (LOPES, 2000, p. 33).
1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância foi criado por Claus Roxin, no sentido de que este princípio “permite na maioria dos tipos penais fazer-se a exclusão, desde o início, dos danos de pouca importância”, (LOPES, 2000, p. 86), no estudo realizado por Roxin, o mesmo, relacionou este princípio com o axioma mínima non cura praeter, sobre o enfoque ao uso excessivo da sanção criminal, afirmando que devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetam infimamente a um bem jurídico tutelado, (LOPES, 2000, p. 86), acrescentando Nucci (2011, p. 156) que sendo a lesão irrelevante, não há justificativa para a imposição de pena, por isso exclui a tipicidade da conduta que lesou de forma insignificante o bem juridicamente tutelado, tendo em vista a pouca importância da lesão.
Lopes (2000, p. 86-87) acrescenta ao histórico deste princípio que, apesar da particularidade do princípio da insignificância de exclusão da tipicidade da conduta ser de formulação de Claus Roxin, há vestígios deste princípio desde 1903, na seguinte passagem de Franz Von Liszt, anotada por Odone Sanguiné: “A nossa legislação faz da pena, como meio de luta, um emprego excessivo. Se deveria refletir se não mereceria ser restaurado o antigo princípio mina non curatpraetor [...]”. Roxin, todavia, criou este princípio com base no mínima non curatpraetor, conforme já citado acima, em 1964. (LOPES, 2000, p. 86-87).
O alemão Krupelman, que se dedicou ao estudo deste princípio, os quais chama de delitos de bagatela, divide estes delitos em dois grupos os “independentes ou próprios” e os “dependentes ou impróprios”. “Os primeiros são aqueles nos quais concorrem todas as características do delito, mas produzem uma lesão social escassa de importância; os segundos são aqueles outros cujos limites delituosos não estão bem definidos”. (LOPES, 2000, p. 87).
1.1 FUNDAMENTOS DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância, ou criminalidade de bagatela não está previsto em nenhuma legislação do ordenamento jurídico, “apenas podendo ser inferido na exata proporção em que se aceitam limites para a interpretação constitucional e das leis em geral”, desta forma é de criação “exclusivamente doutrinária” (LOPES, 2000, p. 48-49).
Desta forma para embasar o conceito do princípio da insignificância, Lopes faz uso de considerações que o auxiliam a fundamentar o princípio, citando o penalista brasileiro Alberto Silva Franco, assim como, faz uso de princípios específicos da seara penal e gerais constitucionais, dos quais será realizado estudo em seguida, sendo eles os princípios da igualdade, da liberdade, da razoabilidade, da subsidiariedade, da proporcionalidade, ainda sobre a ótica da hermenêutica penal: subsunção e interpretação dinâmica.
As considerações citadas por Lopes são de ordem patrimonial e sobre criminalidade de bagatela. Com o intuito atrelar o princípio da insignificância à antijuridicidade material, afirma que ao criminalizar de comportamentos ínfimos, consequentemente violaria o próprio espírito da Constituição Federal, ainda, a lesão sofrida deve ter repercussão, não socialmente, mas basta que sofra repercussão na vida de uma pessoa, da pessoa lesionada, não apenas como uma redução abstrata de valor potencial econômico.
A lesão patrimonial deve ser atrelada a um “peso”, ou seja, “o crime não tem apenas um modo de ser objetivo que o caracteriza, mas também, por assim dizer, um peso, de sorte que há um limite de suficiência, por qualidade e quantidade de empresa criminosa”. Este peso está no limite qualitativo-quantitativo, sem ele não há “racional consistência de crime, nem justificação da pena”. Portanto, deve ser analisado este peso, devendo “negar relevância penal aos fatos que, por sua escassa lesividade, se enchem abaixo daquele limite.” (LOPES, 2000, p. 50).
Lopes entrelaça o princípio da insignificância à criminalidade de bagatela, o qual se caracteriza por lesões inofensivas, de pouca ou mínima significação, sendo sua importância no tocante ao controle de criminalidade, do uso excessivo do Direito Penal. (LOPES, 2000, p. 50).
Argumenta ainda, Lopes, no sentido de que o que permite a aplicação do princípio da insignificância, a fim da exclusão da tipicidade material da conduta é gradação qualitativa e quantitativa, tornando-se tão inexpressíveis, caracterizando-se como crimes de bagatela, desprovidos de reprovabilidade, não merecendo valoração na norma penal, tornando-se, com isso, irrelevantes para a seara penal. (2000, p. 51).
Luiz Flávio Gomes (apud Lopes, 2000, p. 51-52), sugere que os delitos de bagatela poderiam ser aquelas infrações produzem lesão de escassa repercussão social, razão pela qual não se justifica uma reação jurídica grave, citando para tanto as contravenções penais e os delitos punidos com detenção sem nenhuma dúvida, ingressariam no conceito de infrações de bagatela, assim como algumas manifestações delituosas não muito graves, punidas com pena de reclusão, acrescentando, Lopes, ao conceito destes delitos:
Krupelman, um dos autores alemães que mais atenção têm dedicado a esse tipo de delitos, divide-os em independentes ou próprios e dependentes ou impróprios. Os primeiros são aqueles em que concorrem todas as características do delito, mas produzem uma lesão social escassa; os segundos são aqueles outros cujos limites delituosos não estão bem definidos, não chegou a produzir o dano social que poderia ter produzido. Os primeiros são, definitivamente, uma bagatela, em toda a sua essência e desenvolvimento; os segundos, ao contrário enquanto no que se refere ao seu desenvolvimento podem ser considerados de pequena importância, no que respeita à sua essência resultam relevantes. O primeiro deriva de uma microvalorização legislativa enquanto o segundo representa uma manifestação menos de um delito grave. (2000 p. 51-52)
Com isso percebe-se, que alguns autores, acabam por atrelar ao conceito de insignificante os crimes de menor potencial ofensivo, previsto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, mencionados como pequenas e médias criminalidades pelos autores citados. Lopes utiliza, ainda, como elemento definidor para o princípio da insignificância o “binômio quantidade-qualidade para racional consistência do crime e justificação da pena”, a qual deve atribuir ao crime peso quantitativo, que deve ser analisado a fim de aplicar ou não o princípio da insignificância.
1.1.1 Princípios em espécie que fundamentam o princípio da insignificância
Uma vez que o princípio da insignificância não está previsto expressamente em nenhuma legislação do ordenamento jurídico, sendo fruto de análise de interpretação de autores do direito penal frente a normas limitadoras do poder punitivo estatal, faz uso Lopes (2000) - além dos argumentos estudados no supracitados no subtítulo “Fundamentos do Princípio da Insignificância” - dos princípios da fragmentariedade, da subsidiariedade, da igualdade, da liberdade, da proporcionalidade, da razoabilidade.
1.1.1.1 Princípio da Igualdade
Conforme Maurício Antônio Ribeiro Lopes (2000, p. 57), o princípio da igualdade não fundamenta somente o princípio da insignificância, mas todo o ordenamento jurídico brasileiro. Em primeiro plano ele é proposto em seu sentido formal: ”todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Acrescentando que “há risco de a igualdade perante a lei apenas confirmar a desigualdade perante a vida, em vista disso os textos mais recentes têm procurado complementar o princípio da igualdade adicionando-lhe formas concretas de efetivação, materializando-o, pois.” (LOPES, 2000, p. 57)
Na seara penal o princípio da igualdade reflete-se em três momentos, conforme Lopes (2000, p. 57): “um deles na faze cognitiva, outro na fase aplicatória e um terceiro quando do momento da execução da sanção penal.”:
No primeiro momento a isonomia formal, igualdade perante a lei, implicará no juízo de tipicidade de condutas idênticas que preenchessem a descrição legal do fato, estudando sujeitos à mesma sanção abstrata todos os autores de ação idêntica. Esta igualdade pode ser interna ou externa ao fato. Será interna quando forem dois ou mais os agentes do crime, estando todos eles sujeitos, abstratamente, à mesma pena cominada ao delito. Será externa quando se tratar de fatos múltiplos, mas de igual natureza e, portanto, sujeitos também abstratamente às mesmas penas cominadas. Duas pessoas que concorram para a morte de uma terceira estarão sujeitas às mesmas penas cominadas para o crime de homicídio (art. 29, primeira parte do Código Penal). Na segunda hipótese, dois crimes de homicídio estarão sujeitos, abstratamente, à mesma pena cominada ao delito (reclusão de 6 a 20 anos, art. 121, do Código Penal). (2000, p. 57).
Na fase cognitiva, “seja na identificação da conduta (para a qual também terá vigência a regra da igualdade), seja para estabelecimento primário a sanção penal valerá uma regra típica que deve ser geral, impessoal, igualitária. É a manifestação da isonomia formal, de mera igualdade perante a lei.” (LOPES, 2000, p.57).
Na sequência do procedimento penal, a aplicação da pena, “cabe ao Magistrado suplantar os limites da isonomia formal e adequá-las, posto que prefixada dentro de margens mínima e máxima, à conduta individualmente considerada, atingindo assim grau de individualização da reprimenda que corresponda à real culpabilidade do agente (art. 29, segunda parte do Código Penal), recuperando assim o valor de igualdade real entre os acusados. (LOPES, 2000, p. 58).
Já na fase de execução de pena, segundo Lopes (2000, p. 58), que “penas igualmente impostas podem ser desigualmente cumpridas como nova forma de garantia de isonomia material entre os sentenciados, conforme venham, de acordo com o mérito, demonstrar melhor receptividade às finalidades da pena”, ainda, e de forma conclusiva, sendo esta particularidade da pena aplicada de forma isonômica a quem tiver melhor comportamento.
1.1.1.2 Princípio da Liberdade
O princípio da liberdade traz explícito o direito fundamental, basilar da constituição pátria, que consiste em limitar o poder do Estado frente a vida privada, na qual o Estado não pode interferir no que consiste nos “direitos do homem ou liberdades fundamentais”, sendo estas garantias “o núcleo inviolável do sistema político da democracia constitucional”, (LOPES, 2000, p. 58), acrescentando à lição:
De todas as possíveis extensões aplicáveis à idéia de liberdade cabe considerar, em primeiro lugar, aquela que representa o que se pode chamar de liberdade matriz ou de liberdade padrão e que corresponde à noção de liberdade de ação em geral. Esta é a liberdade que vem unanimemente consagrada nas modernas Constituições e que se manifesta pela adoção do princípio da legalidade geral, que expressa que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Mas aqui, na seara do Direito Penal, há outra espécie de liberdade a reclamar constante proteção – a liberdade física do homem; a liberdade de locomoção; aquela atingida diretamente pela pena criminal que sempre, direta ou indiretamente, próxima ou remotamente põe em risco pelo instituto da pena criminal. Assim, para a salvaguarda do princípio constitucional da liberdade, matriz do modelo construtivo de sociedade, há que se preservar os momentos de cometimento de ilícitos. Funciona, pois, o princípio da insignificância como de intervenção da pena criminal aos momentos máximos de gravidade no instrumento representativo do direito de liberdade, conferindo um determinado padrão de atuação ética ao Direito Penal e valorizando o princípio da dignidade da pessoa humana em sua expressão libertária. (LOPES, 2000, p. 59).
Há inúmeras referencias constitucionais que repercutiram no Direito Penal brasileiro, para isso Lopes (2000, p.59) cita como exemplo o preâmbulo da Constituição Federal que destina o Estado Brasileiro para promover “o exercícios dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida na ordem interna e internacional com solução pacífica das controvérsias.”, ainda, traz um dos objetivos pátrios que é o de construir uma “sociedade livre, justa e solidária”.
Desta forma é notório que um dos princípios bases do Estado democrático brasileiro é o princípio da liberdade, que, segundo Lopes (2000, p. 59-60), não está atrelada a impunidade, todavia “há de revelar uma tendência ao estabelecimento de políticas criminais atenuadoras do cárcere através do incremento de modalidades alternativas e substitutivas para as penas segregacionistas e que conspiram contra a liberdade”.
1.1.1.3 Princípio da Proporcionalidade
Este princípio parte do pressuposto de que “a lei só deve cominar penas estritamente necessárias e proporcionais ao delito”, art. 15 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, sendo recepcionada pela Constituição Federal de 1988 nos seguintes dispositivos: “exigência de individualização da pena (art. 5º, XLVI), proibição de determinadas modalidades de sanções penais (art. 5º, XLVII), admissão de maior rigor para infrações mais graves (art. 5º, XLII, XLIII, XLIV)”, exigindo moderação para a cominação de penas para as infrações de menor potencial ofensivo (art. 98, I). (BITENCOURT, 2011, p. 54).
Leciona Bitencourt (2011, p. 54) que “desde o iluminismo procura-se eliminar, dentro do possível, toda e qualquer intervenção desnecessária do Estado na vida privada dos cidadãos”, garantindo aos indivíduos um novo espaço na ordem social, libertando os indivíduos do autoristarismo medieval estatal, significando o afastamento de qualquer intervenção ou punição desnecessária ou exagerada por parte do Estado. Esta “mudança filosófica de concepção do indivíduo, do Estado e da sociedade impôs, desde então, maior respeito à dignidade humana e a consequente proibição de excesso. Nessa mesma orientação filosófica inserem-se os princípios garantistas, como o da proporcionalidade, o da razoabilidade e o da lesividade.” (2011, p. 55). Ainda:
Toda a atividade estatal é sempre vinculada axiomaticamente pelos princípios constitucionais explícitos e implícitos. As consequências jurídicas dessa constituição dirigente são visíveis. A primeira delas verifica-se pela consagração do princípio da proporcionalidade, não como simples critério interpretativo, mas como garantia legitimadora/limitadora de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional. Assim, deparamo-nos com um vínculo constitucional capaz de limitar os fins de um ato estatal e os meios eleitos para que tal finalidade seja alcançada. Conjuga-se, pois, a união harmônica de três fatores essenciais: a) adequação teleológica: todo ato estatal passa a ter uma finalidade política ditada não por princípios do próprio administrador, legislador ou juiz, mas sim por valores ético deduzidos da Constituição Federal – vedação do arbítrio ( Übermassverbot ); b) necessidade: (erforderlichkeit): o meio não pode exceder os limites indispensáveis e menos lesivos possíveis à conservação do fim legítimo que se pretende; c) proporcionalidade “stricto sensu”: todo representante do Estado está, ao mesmo tempo, obrigado a fazer uso de meios adequados e de abster-se de utilizar meios o recursos desproporcionais. (BITENCOURT, 2011, p. 55)
Desta forma, percebe-se que para concluir se há proporcionalidade em cada ato se deve analisar três fatores essenciais, ou seja, a adequação teleológica, a necessidade, e por fim, a proporcionalidade “stricto sensu”. Da mesma forma leciona Estefam:
Em suma concepção originária, a proporcionalidade fora concebida como limite ao poder estatal em face da esfera individual dos particulares; tratava-se de estabelecer uma relação de equilíbrio entre o “meio” e o “fim”, ou seja, entre o objetivo que a norma procurava alcançar e os meios dos quais ela se valia. [...] Como conteúdo analítico do princípio da proporcionalidade o princípio da proporcionalidade desdobra-se em: 1) adequação(idoneidade da medida adotada); 2) necessidade (exigibilidade do meio adotado); 3) proporcionalidade em sentido estrito (comparação da restrição imposta com a ofensa praticada).O exame desse elementos conduz ao teste de proporcionalidade. Com respeito à adequação ou idoneidade da medida, deve-se verificar se os meios utilizados pelo legislador são idôneos para a consecução do fim perseguido pela norma. No campo penal, tal adequação dará quando ficar evidenciado que a norma regula um comportamento socialmente relevante e referido expressa ou implicitamente em algum valo constitucional. No que toca à necessidade (ou exigibilidade), dever-se-á analisar se os meios lesivos escolhidos pelo legislador são, dentre aqueles eficazes e cabíveis à espécie, os menos gravosos. Em matéria penal, tal aspecto confunde-se com a intervenção mínima ou subsidiariedade do Direito Penal, no sentido de que não se justificará a utilização deste ramo do Direito quando os demais já apresentam alguma solução satisfatória. [...] A necessidade, ademais, enseja dois pontos de vista: não só a proibição do excesso, mas também a vedação de proteção deficiente. O teste da proporcionalidade se completa com o exame da proporcionalidade em sentido estrito. No âmbito penal, cuida-se de examinar a gravidade da sanção a ser imposta diante do crime praticado. O princípio da insignificância encontra aqui um de seus fundamentos. (2010, p. 123-125)
Este princípio, segundo Bitencourt (2011, p. 56-57), influência, não apenas na aplicação de leis, mas, além disso, na própria criação das leis, vindo a questionar não a motivação interna legislativa para a criação da mesma, tampouco apurar a finalidade da lei, mas utilizar a essência deste princípio para questionar a constitucionalidade da legislação, perquirindo se a mesma não esta vinculada ao excesso de poder, que nas palavras do ex Ministro Gilmar Mendes (apud Bitecourt, 2011) “se revela mediante contrariedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins”, acrescentando ainda:
Esses excessos precisam encontrar, dentro do sistema político-jurídico, alguma forma ou algum meio de, se não combatê-los, pelo menos questioná-los. A única possibilidade, no Estado Democrático de Direito, sem qualquer invasão das atribuições da esfera legislativa, é por meio do controle de constitucionalidade, pelo Poder Judiciário. “A função jurisdicional nesse controle – pondera se a decisão política ou jurisdicional em matéria penal ou processual penal, restritiva de direitos, está justificada constitucionalmente pela importância do bem jurídico protegido e inexistência, dentro das circunstâncias, de outra medida de menor lesão particular” (grifo do original). O exame do respeito ou violação do princípio da proporcionalidade passa pela observação e apreciação de necessidade e adequação da providência legislativa, numa espécie de relação “custo-benefício” para o cidadão e para a própria ordem jurídica. Pela necessidade deve-se confrontar a possibilidade de, com meios menos gravosos, atingir igualmente a mesma eficácia na busca dos objetivos pretendidos; e, pela adequação, espera-se que a providência legislativa adotada apresente aptidão suficiente para atingir esses objetivos. Nessa linha, destaca Gilmar Mendes, a modo de conclusão: “em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalta-se que, na prática, adequação e necessidade não têm o mesmo peso ou relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado– e completa Gilmar Mendes – de qualquer forma, um juízo definitivo sobre a proporcionalidade da medida há de se resultar da rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (proporcionalidade em sentido estrito).(BITENCOURT, 2011, p. 56-57)
Todavia antes de encerrar estudo sobre o princípio da proporcionalidade, importante acrescentar estudo de Virgílio Afonso da Silva:
A real importância dessa ordem fica patente quando se tem em mente que a aplicação da regra da proporcionalidade nem sempre implica a análise de todas as suas três sub-regras. Pode-se dizer que tais sub-regras relacionam-se de forma subsidiária entre si. Essa é uma importantecaracterística, para a qual não se tem dado a devida atenção. A impressão que muitas vezes se tem, quando se mencionam as três sub-regras da proporcionalidade, é que o juiz deve sempre proceder à análise de todas elas, quando do controle do ato considerado abusivo. Não é correto, contudo, esse pensamento. É justamente na relação de subsidiariedade acima mencionada que reside a razão de ser da divisão em sub-regras. Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do ato estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito. (2002, p. 35).
Completa, ainda Bitencourt (2011, p.57), sobre a importância deste princípio, fazendo uso de citação de Hassemer, também na esfera penal, que tem que se dar mediante “um juízo de ponderação entre a carga ‘coativa’ da pena e o fim perseguido pela cominação penal”, ou seja, deve existir um equilíbrio entre a cominação de pena e o crime cometido, acrescenta ainda, segundo Hassemer, que o princípio da proporcionalidade não é outra coisa senão “uma concordância material entre ação e reação, causa e consequência jurídico-peal, constituindo parte d postulado de Justiça: ninguém pode ser incomodado ou lesionado em seus direitos com medidas jurídicas desproporcionadas”.
Com base no estudo realizado sobre o princípio da proporcionalidade, é possível ser explicado à forma de análise da razoabilidade nos casos concretos. Segundo Virgílio Afonso da Silva (2002, p. 33;45), proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos, sendo que a proporcionalidade se traduz na análise das três sub-regras: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, como já estudado anteriormente, enquanto que a razoabilidade traduz-se na exigência de "compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins", em síntese, faz análise somente da compatibilidade entre o meio e o fim. Essa configuração da regra da razoabilidade faz com que fique nítida sua não-identidade com a regrada proporcionalidade. O motivo é bastante simples: o conceito de razoabilidade, na forma como exposto, corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação. A regra da proporcionalidade é, portanto, mais ampla do que a regra da razoabilidade, pois não se esgota no exame da compatibilidade entre meios e fins.
Conforme Lopes (2000, p. 62), a o princípio da razoabilidade limitando a normatividade positiva no Direito, fixando critérios reconhecedores e desconhecedores da relevância ético-jurídica de fatos práticos, o que ocorre com o princípio da insignificância, uma vez que, com a sua aplicabilidade há a desconsideração da conduta como criminosa, tornando-se atípica, tornando-a insignificante. Acrescenta, ainda, que a razoabilidade está limitada, condicionada e, portanto, é influenciada pelos fatores mundiais no qual opera o Direito, fatores estes, os sociais, pessoais, históricos.
1.2 CONCEITUAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância não está previsto explicitamente no ordenamento jurídico, cabendo as doutrinas de Direito Penal atribuir a insignificância um significado, desta forma leciona Lopes (2000, p. 23-24) que “a insignificância ou a bagatela representam idéias desprestigiadoras de algum objeto, no caso, de alguma forma amparada, protegida pelo Direito dentro de seu sistema [...]”, sendo que este desprestígio se manifesta através da desimportância que tal fato passa a receber, mesmo tutelado pelo ordenamento jurídico.
Afirma o autor Luiz Flávio Gomes (2013, p.19) que crimes de bagatela, infrações insignificantes expressam o mesmo sentido, o fato de ninharia, de pouca relevância, de insignificância. Nestes atos há ataque a bens jurídicos tutelados de forma, todavia de modo irrelevante, não necessitando da tutela penal, uma vez que não há justificativa para sua utilização em fatos realmente insignificantes, devendo, com isso, serem sancionados por meio das outras searas do direito, como o administrativo e o civil.
Com a aplicabilidade deste princípio, segundo Lopes (2000, p. 24) há uma “negativação do valor da coisa dentro do sistema positivo”, o que significa que ao “considerar algo insignificante é abrandar-lhe em tal proporção o seu valor, que a justificativa teórica que embasava o funcionamento do aparelho estatal para garantir-lo não mais subsiste, e ele é excluído do sistema jurídico”.
Interessante ainda, esclarecer, que não se confundem as noções dos Princípios Intervenção Mínima e Insignificância, uma vez que, mesmo sendo algumas lesões de relevância social, não há justificativa do Estado de intervir penalmente, sendo o ilícito possível de ser combatido na esfera civil ou administrativa, ainda, o primeiro visa “reduzir o número das normas incriminadoras”, o segundo, dirige-se “ao juiz no caso concreto, quando o dano ou o perigo do dano são irrisórios.”, conforme leciona Dotti (2010, p.142).
Para entender o princípio da insignificância, primeiramente deve se partir do pressuposto que, conforme o doutrinador Bitencourt (2012, p. 58), para que ocorra realmente o injusto penal, não deverá ocorrer apenas ofensa aos bens jurídicos protegidos, mas sim gravidade na lesão, gravidade na tipicidade penal. Acrescenta a este contexto, Lopes (2000, p. 38)., no sentido de que o princípio da insignificância é fundado em pressupostos éticos fundamentais do Estado Democrático, “proteção a vida e a liberdade humanas”, exigindo, com isso, a aplicação de penas em casos extraordinários, juridicamente relevantes, ocasionando um raciocínio superior juridicamente.
Conforme Luiz Regis Prado (2011, p. 156) “o princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados”, ou seja, de forma mais clara, há a exclusão da tipicidade.
Leciona Lopes (2000, p. 24) que este princípio tem dois enfoques básicos e reciprocamente complementares, primeiramente ao aplicar este princípio excluiri-se-a do sistema o que é irrelevante, sendo injustificável sua permanência, por sua vez o outro agrega a consequência de que se não há repercussão jurídica ou social que então não venha a ingressar no sistema legal, conforme Lopes, que acrescenta que “o primeiro adquire um sentido ou um caráter excluidor da falta de relevância jurídica das ações causadoras do delito, enquanto o segundo ganha uma notoriedade inibitória do ingresso dessas ações na esfera jurídica. Há um processo de seleção interno e outro externo ao sistema penal positivo da importância dos atos para a composição do crime”.
O princípio da insignificância, segundo Luiz Flávio Gomes (2013, p. 20-21), o conceito deste princípio não era bem definido, porém atualmente, com o análise de julgados da corte suprema, obtêm-se os critérios analisados para a incidência da insignificância no fato, quais sejam, a ausência de periculosidade social da ação, a mínima ofensividade da conduta do agente – “isto é: mínima idoneidade ofensiva da conduta”, inexpressividade da lesão jurídica causada, e a falta de reprovabilidade da conduta conceituando ainda, no sentido de que, este princípio pode ser aplicado em razão do puro desvalor da ação ou puro desvalor do resultado, ou a combinação de ambos.
Deve recair ao autor da conduta todas as sanções cabíveis, v.g., a civil que consiste na indenização, a administrativa que pode consistir na cassação ou suspensão da licença ambiental; não se justificando, em muitas situações, a aplicação do direito penal para sancionar atos (GOMES, 2013, p. 30), todavia o que “se espera do Direito Penal é que exerça um controle razoável da criminalidade”, (LOPES, 2000, p. 28); portanto, a fim de se controlar esta criminalidade, “a resposta jurídica a tal fato deve ser adequada, viabilizada como instrumento de controle social, deve ser ao mesmo tempo justa e útil” (LOPES, 2000, p. 29).
Partindo deste viés, conforme Lopes, a utilização do direito penal torna-se justa e útil quando se utiliza separação qualitativa dos delitos, um exemplo disso é a criação das infrações de menor potencial ofensivo, do art. 98, inciso I, da Constituição Federal, para diminuir um sistema procedimental específico de apuração daquilo que se poderia chamar de pequena criminalidade, ainda, como instrumento de justiça e utilidade do direito penal, o Princípio da Insignificância representa o instrumento de maior força do Direito Penal contemporâneo para correção dos desvios havidos na aplicação das leis penais ao longo do tempo. (LOPES, 2000, p. 29). Classifica, Gomes, as infrações penais, da seguinte forma:
(a) Infrações bagatelares (que não são puníveis, seja por força do princípio da insignificância [...]); (b) Infrações de menor potencial ofensivo (todas as contravenções e os delitos cuja pena máxima exceda a dois anos; todas essas infrações admitem as soluções consensuais da lei dos juizados); (c) infrações de médio potencial ofensivo (que admitem a suspensão condicional do processo – crimes cuja pena mínima não exceda um ano – ou as penas substitutivas – crimes culposos – todos – e crimes dolosos, salvo se cometidos com violência ou se pena excede a quatro anos); (d) infrações graves (de alto potencial ofensivo, mas que não recebem a etiqueta de crimes hediondos: exemplos: homicídio simples, roubo etc.); e (e) infrações hediondas (que estão regidas por um regime jurídico especial: Lei 8.072/1990, com as modificações posteriores decorrentes de outros diplomas legais). (GOMES, 2013, p. 57)
Com o estudo desta classificação, percebe-se que não se confundem os crimes de menor potencial ofensivo, com os crimes de bagatela, o fato de se ter escassa ofensividade ao bem tutelado conforme o princípio da insignificância, ficaria excluído do âmbito de incidência da tipicidade material, ou se tornaria desnecessária a aplicação da pena.Já as infrações de menor potencial ofensivo entram na esfera das decisões dos juizados especiais, que dependendo a cominação da pena podem sofrer a suspensão condicional do processo. Esta distinção se torna importante, uma vez que caso o fato seja de bagatela o procedimento correto é não dar início ao processo e sim o arquivamento da denúncia, ou absolvição sumária, com base no artigo 397, III, CP, (GOMES, 2013, p. 58).
A doutrina de Lopes (2000, p. 25) trabalha a partir da premissa de que o princípio da insignificância ao ser aplicado sobre um fato típico tratado como irrelevante, acaba por arrasar a tipicidade material que se projeta sobre o injusto, não existindo mais crime, da mesma forma Gomes:
O fato insignificante (em razão da exiguidade penal da conduta ou do resultado) é formalmente típico, mas não materialmente. Importante recordar, por conseguinte que a tipicidade formal (composta da conduta, resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação do fato à letra da lei) já não esgota toda a globalidade da tipicidade penal, que ainda requer a dimensão material (que compreende dois juízos distintos: de desaprovação da conduta e de desaprovação do resultado jurídico). Nos crimes dolosos, como se sabe, ainda se exige uma terceira dimensão: a subjetiva (imputação subjetiva). Nossa corte Suprema adotou o posicionamento dogmático: o princípio da insignificância exclui efetivamente a tipicidade material (ou normativa): o STF reconheceu, em 29.04.2004 (novamente), a incidência do Direito Penal do chamado princípio da insignificância (ou de bagatela) (cf. Medida Cautelar concedida no HC 84.412-0-SP, rel. Min. Celso de Mello). (2013, p. 75)
Por isso, com a aplicação do princípio da insignificância há a exclusão da tipicidade do fato, deixando o fato de ser materialmente típico, não bastando assim, que a conduta realizada tenha produzido o resultado naturalístico tipificado, crimes materiais, que haja nexo de causalidade, estes elementos são necessários, mas segundo Gomes (2013, p. 76), não são o suficiente, tem que estarem somados a desaprovação da conduta, desaprovação do resultado jurídico, ainda, nos crimes dolosos, requer a dimensão subjetiva, que são o dolo e outros requisitos subjetivos especiais.
Percebe-se, portanto, que não é necessária a aplicação de pena a qualquer ofensa de bem jurídico assegurado pela legislação. Porém cabe refletir se o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado que, como afirma a própria constituição federal, é essencial para a qualidade de vida, afasta a aplicação da insignificância penal.
CONCLUSÃO
Analisou-se a incidência do Princípio da Insignificância, princípio este que tem como objetivo geral de limitar o poder estatal, com isso, o de fundamentar o Direito Penal, partiu-se da premissa de que uma das titularidades do poder estatal é o de punir, o qual se dá por meio de um conjunto de normas eticamente assentadas, denominadas de Direito Penal, que objetivam o desenvolvimento da vida social; não sendo somente a esfera penal que se mostra eficaz, porém, justificável para o mantimento da ordem e para assegurar o funcionamento do sistema, evitando que condutas que aflorem grandes perturbações para a existência e evolução do sistema social, cumprindo com as expectativas da sociedade, a qual se resume em diminuir a violência extrapenal, assumindo uma função de “autolimitação material a que se refere à intervenção punitiva” (LOPES, 2000, p. 94-96).
O princípio da insignificância, ou criminalidade de bagatela não está previsto em nenhuma legislação do ordenamento jurídico, “apenas podendo ser inferido na exata proporção em que se aceitam limites para a interpretação constitucional e das leis em geral”, desta forma é de criação “exclusivamente doutrinária” (LOPES, 2000, p. 48-49). Desta forma para embasar o conceito do princípio da insignificância, Lopes faz uso de considerações que o auxiliam a fundamentar o princípio, sendo elas o Princípio da Liberdade, o Princípio da Igualdade e o Princípio da Proporcionalidade.
No estudo percebeu-se que não se confundem os crimes de menor potencial ofensivo, com os crimes de bagatela, o fato de se ter escassa ofensividade ao bem tutelado conforme o princípio da insignificância, ficaria excluído do âmbito de incidência da tipicidade material, ou se tornaria desnecessária a aplicação da pena.Já as infrações de menor potencial ofensivo entram na esfera das decisões dos juizados especiais, que dependendo a cominação da pena podem sofrer a suspensão condicional do processo. Esta distinção se torna importante, uma vez que caso o fato seja de bagatela o procedimento correto é não dar início ao processo e sim o arquivamento da denúncia, ou absolvição sumária, com base no artigo 397, III, CP, (GOMES, 2013, p. 58).
Com a aplicação do princípio da insignificância há a exclusão da tipicidade do fato, deixando o fato de ser materialmente típico, não bastando assim, que a conduta realizada tenha produzido o resultado naturalístico tipificado, crimes materiais, que haja nexo de causalidade, estes elementos são necessários, mas segundo Gomes (2013, p. 76), não são o suficiente, tem que estarem somados a desaprovação da conduta, desaprovação do resultado jurídico, ainda, nos crimes dolosos, requer a dimensão subjetiva, que são o dolo e outros requisitos subjetivos especiais.
Por fim, não é necessária a aplicação de pena a qualquer ofensa de bem jurídico assegurado pela legislação. Porém cabe refletir se o direito a um meio ambiente ecologicamente equilibrado que, como afirma a própria constituição federal, é essencial para a qualidade de vida, afasta a aplicação da insignificância penal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2011. 4 v.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. São Paulo: Saraiva, 2012. 3 v.
DA SILVA, Afonso Virgílio. Proporcionalidade e Razoabilidade. 2. ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 23-50, 798 p.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3. ed. rev., atual. eampl São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. 864 p.
ESTEFAM, André. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2010. 3 v.
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade / Luiz Flávio Gomes. – 3. ed. rev. atual. eampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, 237 p. – (Coleçãodireito de ciências afins; v.1)
LOPES, Maurício Antonio Ribeiro. Princípio da insignificância no direito penal. 2.ed São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v.2 (Princípios fundamentais do direito penal moderno )
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral, parte especial. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 1151 p.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. 3 v.
