É um debate entre Direito Civil e o Direito Penal, onde pondera a visão entre uma quebra contratual nas vias comerciais face uma visão inquisitorial e acusatória, distorcendo os fatos e a realidade do Direito Penal!

O presente pensamento explora a eqüidade entre os homens e as mulheres no que diz respeito à igualdade dos direitos e obrigações, advinda da nossa Constituição Federal em seu artigo 5º inciso I, aliado ao artigo 186 do Código Civil, confrontando com o artigo 128 inciso II do código penal e aliando-se ao pensamento principal a Declaração dos Direitos Humanos, nos seus artigos VII e XII.

Atualmente o crime tipificado como estupro é praticado sob várias formas de se consumar o desejo sexual através do sexo forçado e/ou feito sob ameaças, essas, verbais ou físicas; ou seja, o legislador ampliou o leque, tornando sem importância alguma se o ato é penetração vaginal, anal ou até mesmo o sexo oral. E na presente tipificação codificada não se faz a distinção se a vítima é um homem ou uma mulher, traz apenas a expressão ‘alguém’. Portanto, qualquer pessoa pode ser vítima de estupro e também agente desta conduta delituosa.

O real sentido da igualdade constitucional é não aceitar que sob o pretexto de desigualdades biológicas, psicológicas, fisiológicas dentre outras se esconda uma verdadeira diferenciação de dignidade jurídica, social, moral entre os sexos, ferindo até mesmo a dignidade da pessoa humana. Conforme a própria Declaração Universal dos Direitos Humanos, no seu artigo VII, elenca que essa igualdade é para que seja usada na medida de proteção e sem qualquer distinção, complementando vem o artigo XII em que relata a não intromissão à vida privada, onde resalta a dignidade da pessoa humana na qual se preserva a honra e reputação das pessoas.

No nosso ordenamento jurídico, a vida, o bem maior e o mais protegido, é resguardada a partir do ato da concepção, sendo excludente de proibição a retirada do feto ainda em desenvolvimento quando resultante de estupro em favor de uma incapacidade nossa - seres humanos - em suportar com uma questão permanentemente psíquico-mental e física na qual resulta em possíveis traumas morais e psicológicos complexos de ser admitido, que é o fato de ser violentado, agredido, invadido e ainda em alguns casos deflorados. Portanto, se a vítima da conduta delituosa tipificada como estupro for um homem, seja ele heterossexual ou homossexual, sendo para este último mais traumático ainda, pode acontecer o fato dele não querer e não aceitar que a agente delituosa lhe dê um (a) herdeiro (a). Mesmo não sendo no corpo dele a mutação trazida pelo estado gravídico, como fortes dores nas pernas, dilatação dos mamilos, alteração na pressão arterial e inchaço nos pés, a situação de ser pai; não por ter querido e desejado, mas por ter sido violentado, no âmbito jurídico acarretará várias obrigações impostas não só pela sociedade, mas e principalmente pela codificação civil, pelo Estatuto da Criança e Adolescente, pela relação sócio-afetiva e até mesmo pela relação econômico-financeira, as quais ele não escolheu assumir, mas sim lhes foram impostas por prática delituosa de outrem.

A concretização legal da justiça provoca ao induzimento da igualdade para todos. Aristóteles, filósofo grego, já dizia que a justiça deve tratar de modo igual os iguais e desigualmente os desiguais, de modo proporcional à sua desigualdade. A igualdade molda-se, deste modo, como uma importância jurídica consecutiva, o que vale dizer que essa igualdade está perfeitamente vinculada à concretização da probidade, da segurança e do bem estar social e da própria justiça como um todo.

A reparação nada mais é do que uma contrapartida que se realiza em face da aflição, da agonia, do sentimento de carência, da humilhação sentida, do vexame, da desonra provenientes de situações utópicas prolatadas, da oscilação da indiferença que certos fatos trazem às vítimas fragilizadas. Não há um mínimo patrimonial aferido, mas sim a percepção desagradável, sofrida, crítica, decepcionante, a dor da carência, a perda da credibilidade, e outros sentimentos afins que se busca não afastar, nem trocar, e sim colocar ao lado deles, em favor de quem convive com essa sensação e experiência, para que se rompa a condição surgida ou se encontre uma outra motivação em sua vida, e, assim retorne a normalidade dentro do possível.

O costume de não se levar adiante a prática do poder punitivo se fundamenta na concepção de que os bens jurídicos são constituídos por meros objetos sem valoração jurídica como tais por outros ramos do nosso atual ordenamento jurídico. Uma possível “rixa” com esses ramos do direito se solidifica na específica particularidade da pena, ao apoderar-se do conflito da vítima, todavia isso, fluentemente, não embaraça o aproveitamento de sanções pelos demais ramos do direito imposto ao mesmo fato. A comprovação de que o crime tem implicações civis gera a idéia de incorporá-las em um novo ramo do direito que poderia ser tipificado como civil criminal.

No âmbito da legislação civil, provado a existência do dano, cabe a ação de reparação. Pois tem o direito de pedir reparação toda pessoa que demonstre ter tido um prejuízo e sofrido uma injustiça. A reparação pode ser feita de duas formas: uma é a reparação com a imputação de uma quantia em dinheiro suficiente para que compense o prejuízo ou a injustiça sofrido, e este ressarcimento não cabe para o nosso plano de estudo, e outra solução é a de que consiste na restituição ao sujeito lesionado do estado anterior ao dano; e este cabe no pensamento aqui discutido.

A imputação do dano moral afeta a pessoa vítima do estupro feminino na sua essência de ser humano necessariamente nos valores incorpóreos ou morais, como a religião, a paz interior e exterior, a honra, tanto a subjetiva como a objetiva, envolvendo a sua reputação e o livre-arbítrio da expressão corporal. O dano moral proveniente de uma paternidade não desejada e realizada de forma abrupta e sem o seu consentimento gera para o homem que não concebe dentro de si a possibilidade de ser pai, situações de conflitos que atinge o conceito de pessoa humana, levantando contra ele suspeitas posteriores de ter sido ele o agente do mal causado ao futuro infante, a sua honestidade, o respeito, a divulgação de situações pejorativas, desmerecendo até mesmo o seu status no meio da sociedade; ocasionando assim em uma grande humilhação.

Já a “faculdade” e o direito que as mulheres têm quando vítimas de estupro, o homem não tem! Não é garantida no nosso ordenamento jurídico e em nenhuma legislação tipificada ou princípio norteador de uma possível exclusão de paternidade imposta ao homem. Reconhece-se a paternidade pelo DNA, ou esta será presumida pela simples negação do suposto pai em juízo, porém quando o ato é resultante de um estupro feminino a legislação se omite, sendo assim, a solução mais equitativa e humana a ser aplicada é pela via da analogia, trazer para o homem, vítima de estupro, os mesmos direitos impostos e já garantidos legalmente às mulheres vítimas do mesmo crime. E caso se tenha um entendimento de que não cabe a analogia, pode-se recorrer às vias dos direitos e garantias fundamentais, invocando um dos remédios da nossa Constituição Federal, que é o mandado de injunção, conforme artigo 5º inciso LXXI.

Portanto, tendo como uma possível solução jurídica, nos moldes da atual legislação vigente, têm-se a idéia de que para ser possível a reparação do dano causado pelo ato, conduta ilícita pela agente causadora do estupro, terá que se unir os ilícitos, civil e penal, tendo como possível solução a seguinte: No âmbito do ilícito civil, a genitora ficará com a sentença da perda do poder familiar em relação à criança, prevalecendo assim o princípio do melhor interesse da criança, que deve ser observado em quaisquer circunstancias, inclusive em relação familiar e nos casos de filiação, e com fundamento nos artigos 129 incisos VIII e X do ECA e artigo 1.638 inciso III do Código Civil, pondo o infante para a adoção, haja vista que o genitor, sendo a vítima de estupro, não comportará o ônus do registro, educação e alimentação do (a) herdeiro (a) que veio por meios adversos à sua vontade e por meios exclusos aos bons costumes e moral, ou seja, advindo de um crime de estupro. Com isso, consegue-se a reparação do status quo ante ao crime na esfera cívil. Já na esfera do ilícito penal, a agente cumprirá a pena imposta ao crime de estupro face a codificação penal.

O presente artigo não trata de um texto o qual quer enfatizar ou até mesmo criar uma exclusão de paternidade por parte do homem, mas sim equalizar os sentimentos de dor e revolta e direitos de ambos os sexos por serem violentados. É inadmissível um Direito Penal, construído e ser aplicado pelos magistrados e operadores do direito que não tenham por consideração o que realmente acontece nas relações sociais da sua sociedade. Resulta em uma construção de um sistema punitivo que não se leva em consideração o real comportamento das pessoas, suas interações sociais, suas motivações, gerando assim um direito penal desprovido de dados e comportamentos sociais. O penalismo resulta por criar uma sociologia desastrosa e falsa, com uma realidade social utópica paralela inclusive à experiência rotineira e vivida nas ruas, uma sociedade que aparentemente funciona e pessoas que se comportam como não deveriam e nem poderiam.


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