INTRODUÇÃO
Os princípios constitucionais são absolutamente relevantes à questão da legalidade formal e à criação de uma concepção mais propriamente axiológica dos direitos, principalmente os fundamentais, em termos da objetivação de certos valores sócio-políticos subsistentes, quando da formalização jurídica do direito constitucional pelo Poder Constituinte. Não obstante à existência de valores legitimadores de um constitucionalismo moderno e democrático, constitui-se do mesmo modo para a necessidade de uma certa avaliação sociológica dos princípios constitucionais, numa intrínseca conexão destes com os chamados “elementos meta-jurídicos da nação”.
Além disso, almeja-se estabelecer uma concepção teórica muito mais ampla do que a meramente jurídica, na qual os princípios fundamentais esculpidos numa constituição escrita representariam determinados valores transcendentais ao ordenamento jurídico-positivo do Estado. Em outras palavras, pode-se compreender que estes princípios - apresentados como elementos meta-jurídicos - reguladores do direito positivo, não precisam estar diretamente configurados pela Constituição escrita, muito embora essencialmente compreendidos como axiológicos em relação ao alcance da “eticidade mínima” desta mesma Constituição.
Assim, todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implícita e explicitamente, a existência de determinados princípios observáveis como fundamentais, e que, em virtude deste fato, devem ser compreendidos como fatores modelantes de uma certa concepção valorativa do constitucionalismo. Por meio destes princípios, Constituições escritas são reconhecidas como uma espécie de moralidade jurídica. Também, tais princípios podem ser observados como regulatórios da criação de normas legislativas e, em sentido amplo, do processo geral de criação do direito positivo. Estes princípios não precisariam sequer estar expressamente relacionados ao texto constitucional, mas devem se apresentar como ponderação moral do ordenamento jurídico, em termos de se configurar em requisitos de eticidade básica relacionados à legitimação sócio-política da Constituição.
1 A DIMENSÃO VALORATIVA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Tendo-se em conta a idéia de sistema jurídico como ordem global e de subsistemas como ordens parciais, podemos dizer que os princípios, enquanto normas, desempenham a função de dar fundamento material e formal aos subprincípios e demais regras integrantes da sistemática normativa. Aqui se entende sistema como a totalidade do Direito Positivo; e subsistemas, como suas ramificações estrutural-normativas.
De tal sorte, os princípios estatuídos nas Constituições - agora princípios constitucionais -, postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, as normas supremas do ordenamento, servindo de pautas ou critérios, por excelência, para avaliação de todos os conteúdos constitucionais e infraconstitucionais. Acrescente-se que os princípios, desde sua constitucionalização, recebem, como instância máxima, status constitucional, rodeados do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem, igualmente, em normas das normas.
Com outras palavras, princípios como estes fazem transparecer uma “superlegalidade” material e se tornam fonte primária do ordenamento. Esses princípios apresentam-se como efetivos valores elegidos pela comunidade política local e, enquanto tais, afiguram-se como a pedra de toque ou critério com que se aferem os conteúdos constitucionais em sua dimensão normativa mais elevada.
Mesmo considerando a existência do princípio da unidade da Constituição, vigente desde há muito na tradição constitucional do Ocidente, segundo o qual todas as suas normas apresentam o mesmo nível hierárquico, existem, para a moderna teoria constitucional, duas modalidades distintas de normas dentro da Carta Política: as denominadas normas-princípios e as normas-disposições (regras jurídicas), compondo um todo junto ao ordenamento jurídico.
As normas-princípios afiguram-se como mandamentos estruturais e indispensáveis à organização da regulação jurídica e ordenação social, ou ainda, são disposições fundamentais que se irradiam sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critérios para sua exata compreensão e inteligência. Estes princípios contêm valores políticos e sociais fundamentais ditados pela Sociedade, de forma explícita ou implícita, concretizados em diversas normas da Constituição ou cuja concretização a Constituição impõe.
A contemporânea teoria constitucional Alemã, por exemplo, dá conta de que os princípios são exigências de otimização abertas a várias concordâncias, ponderações, compromissos e conflitos, como os princípios do Estado Democrático de Direito, da igualdade, da liberdade, de proteção dos Direitos Humanos.
No âmbito da cultura jurídica brasileira, há doutrinadores que afirmam que todo o conjunto de regras positivas representa sempre e apenas o resumo de um complexo de altos ditames, série de postulados que enfeixam princípios superiores. Constituem estes as idéias diretivas do hermeneuta, os pressupostos científicos da ordem jurídica.
José Afonso da Silva[1], ilustre doutrinador, denomina os mandamentos jurídicos do Título I da Carta de 1988 como princípios político-constitucionais, eis que configuram decisões políticas fundamentais concretizadas em normas conformadoras do sistema constitucional positivo; são também normas-princípio, isto é, normas fundamentais de que derivam logicamente (onde, portanto, já se manifestam implicitamente) as normas particulares, regulando imediatamente relações específicas da vida social.
Alguns doutrinadores vão mais além, como J. J. Gomes Canotilho[2], que afirma que na sua qualidade de princípios constitucionalmente estruturantes, os princípios fundamentais devem ser compreendidos na sua ligação concreta com uma determinada ordem jurídico-constitucional, historicamente situada, embora não sejam princípios transcendentes, eles podem ser sempre tomados como dimensões paradigmáticas de uma ordem constitucional justa, à luz de critérios historicamente sedimentados.
Em outras palavras, significa dizer que os princípios constitucionais, por sua própria essência, evidenciam mais do que comandos generalíssimos estampados em normas da Constituição. Expressam opções políticas fundamentais, configuram eleição de valores éticos e sociais, como fundantes de uma idéia de Estado e de Sociedade. Os princípios não expressam somente uma natureza jurídica, mas também política, ideológica e social, como, de resto, o Direito e as demais normas de qualquer sistema jurídico. Contudo, expressam uma natureza política, ideológica e social, normativamente predominante, cuja eficácia no plano da práxis jurídica deve se impor de forma altaneira e efetiva.
Nem se poderia pensar de outra forma, especialmente se o objetivo do Direito é resolver as questões que nascem na sociedade, mormente em razão de sua aplicação. Teorias não garantem por si só os direitos. Teorias que induzem à não-aplicação da Constituição (ou de qualquer norma jurídica ou princípio jurídico) mais atrapalham do que ajudam a alcançar os fins que nela se hospedam. O constituinte brasileiro dá a solução equilibrada para a questão da eficácia jurídica dos Direitos Humanos, catalogando-as nos Princípios Constitucionais e nos Direitos Fundamentais, bem como as arrolando em outras regras jurídicas. Aos poderes constituídos incumbe cumpri-la e, se for o caso, propor o seu aperfeiçoamento. Julgar a norma constitucional ou indispor de vontade política para fazê-lo, é adversar a própria Constituição, pelo que se deve, singelamente, responsabilizar quem o fizer.
Os princípios, assim, são referidos genericamente como conjuntos de normas outras que não regras jurídicas, incluída aí a noção de política, as quais dizem respeito a um tipo de norma cujo objetivo é o bem-estar geral da comunidade, no sentido de sua melhoria econômica, política e social. Esta idéia de princípio diz respeito a um tipo de norma cuja observação é um requisito de justiça ou eqüidade[3].
Sendo os princípios constitucionais valores intrínsecos a todo e qualquer ordenamento constitucional, provendo um sentido valorativo para o mesmo, modernas democracias devem enfrentar problemas preliminares relativos aos direitos fundamentais. Nestes termos, alguns princípios se relacionariam com o próprio Estado de Direito, em virtude desta expressão denotar um tipo de legalidade demandada por sociedades abertas e democráticas, como o princípio da constitucionalidade, onde afirma que o Estado Democrático de Direito se funda na legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que, dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes, com as garantias de atuação livre de regras da jurisdição constitucional: princípio democrático, sistema de direitos fundamentais, princípio da justiça social, da igualdade, da divisão de poderes, da legalidade e da segurança jurídica.
Por conseguinte, o constitucionalismo democrático necessita definir um esquema jurídico politicamente protetor dos direitos da pessoa humana. E, assim sendo, é a Constituição escrita que adquire um caráter de unidade moral do discurso político, no sentido de que a polis de per si passa a adquirir uma situação moral que não pode ser considerada independente daquela possuída pelos membros da comunidade política.
Por isso, Constituições democráticas objetivariam a limitação de potencialidades opressivas do poder político, estabelecendo-se certos princípios gerais que são impositivos em relação à autoridade governamental, e que, portanto, ficam devidamente localizados acima daquela. A perspectiva do constitucionalismo escrito envolveria específicos argumentos relacionados à absoluta conexão entre a concepção liberal de legalidade e o desenvolvimento de uma hierarquia normativa restritiva em termos de contenção jurídica da volição governamental. Aliás, o poder constituinte originário conferiria um padrão legal de legitimidade necessária para o controle político do poder. Também, um constitucionalismo democrático demandaria que o poder constituído estivesse exercido em conformidade com certos princípios, para que as autoridades constituídas exerçam poder de acordo com as expectativas básicas reveladas pela Lei Fundamental. Isso objetaria a arbitrariedade política, desenvolvendo-se um Estado democrático que também é de Direito.
Nos Estados Unidos, por exemplo, certos princípios como os da separação de poderes (horizontal e vertical) e o do autogoverno, compõem aquilo que se convencionou denominar de dimensão básica do constitucionalismo material. Relativamente à especial proteção de princípios constitucionais, que poderão ou não estar encontrados no corpo da Lei Fundamental, verifica-se o reconhecimento de valores explícitos ou implícitos em relação ao conteúdo formal da constituição. Então, se as cortes judiciais daquele país também produzem um determinado tipo de jurisdição constitucional, denominado de controle incidental de constitucionalidade, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem a capacidade de recusar a aplicação de normas infraconstitucionais razoavelmente consideradas como incompatíveis com os princípios gerais daquela Constituição. Trata-se, por conseguinte, do exercício de função adjudicatória através da qual legislação e atos jurídicos emanados por autoridades constituídas, federais ou estaduais, podem ser considerados como nulos em virtude do pressuposto básico da supremacia de valores e regras constitucionais.
Dentre as constituições escritas, o problema básico de identificação dos princípios constitucionais torna-se menos tormentoso de ser equacionado, quando comparamos esta problemática com a existente em países desprovidos daquele tipo de Constituição. No constitucionalismo escrito, um documento fundamental e ao mesmo tempo básico manifesta uma especifica seleção de regras e princípios constitucionais. Nestes casos, observa-se uma mais nítida diferenciação entre regras e princípios, sendo que os últimos estão muitas vezes revelados no próprio texto da constituição.
No Brasil, a Constituição Federal revela a natureza tridimensional do pacto federativo, consubstanciando todo um complexo sistema de distribuição e limitação vertical[4] de poderes políticos autônomos. Nestes casos, as cortes judiciárias ficam encarregadas de prover algum tipo de controle de constitucionalidade das normas jurídicas. Em outros países, poderá até mesmo existir um tribunal especificamente encarregado de proferir decisões abstratas de natureza constitucional. A Constituição Federal de 1988 revelou expressamente os princípios constitucionais da República: a perpetuidade do pacto federativo; a concepção de Estado democrático de Direito; o princípio republicano da soberania popular; a postulação da dignidade da pessoa humana; a defesa da livre-iniciativa e o princípio do pluralismo político; além de enumerar os direitos e garantias individuais e coletivos.
Por fim, vale ressaltar, segundo Jorge Miranda (1983, pp. 62-63), que os princípios genericamente enunciados pelo poder constituinte material devem sofrer por parte do poder constituinte formal as necessárias determinações que inevitavelmente comportam opções e alternativas jurídico-políticas fundamentais. Mas não apenas isto: as circunstâncias políticas podem eventualmente favorecer, sobretudo tratando-se de um processo onde a hegemonia política não esteja ainda cristalizada, o papel e a importância do poder constituinte formal na própria definição daqueles princípios.
2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO
2.1 Noção de Direitos Fundamentais
Os direitos fundamentais são os considerados indispensáveis à pessoa humana, necessários para assegurar a todos uma existência digna, livre e igualitária.
A definição desses direitos denominados de fundamentais envolve diferentes aspectos. Numa acepção material, podemos afirmar que eles dizem respeito aos direitos básicos que o indivíduo, natural e universalmente, possui em face do Estado. Depois, em acepção formal, os direitos são considerados fundamentais quando o direito vigente em um país assim os qualifica, normalmente estabelecendo certas garantias para que estes direitos sejam respeitados por todos.
2.2 Breve Histórico
A história dos direitos fundamentais está diretamente ligada ao aparecimento do constitucionalismo, no final do século XVIII, que, entretanto, herdou da idade média as idéias de contenção do poder do Estado em favor do cidadão, sendo exemplo mais relevante neste sentido a célebre Magna Carta, escrita na Inglaterra, em 1215, pela qual o Rei João Sem Terra reconhecia alguns direitos dos nobres, limitando o poder do monarca.
Com a Revolução Francesa, em 1789, se acentuaram os movimentos e documentos escritos que buscavam garantir aos cidadãos os seus direitos elementares em face da atuação do poder público. Um dos documentos mais conhecidos neste sentido foi a denominada Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, produto daquela revolução ocorrida em território francês. Como bem afirma o professor Dalmo de Abreu Dallari, a Revolução Francesa ganhou caráter universal, não restando dúvidas que a influência dessa revolução na vida constitucional (tanto no ocidente como no oriente) representou um considerável progresso na história da asseveração dos valores fundamentais da pessoa humana. No entanto, pondera Dallari (1998, p. 205), sendo ela um produto do século XVIII, por evidente que seja, seu cunho é nitidamente individualista, subordinando a vida social ao indivíduo e arrogando ao Estado a finalidade de preservação dos direitos individuais.
Pouco antes disso, porém, outro documento entrava para a história, como resultado de outra revolução, a Americana. A Declaração de Virgínia, elaborada em 1776, procurava estabelecer os direitos fundamentais do povo norte-americano, tais como a liberdade, a igualdade, eleição de representantes etc.
Em 1948, logo após a 2a Guerra Mundial, a Organização das Nações Unidas fazia editar a Declaração Universal dos Direitos do Homem, estendendo para praticamente todo o mundo o respeito e a proteção aos direitos fundamentais do ser humano.
Paulo Bonavides[5], comentando sobre a importância das declarações dos direitos do homem, enaltecendo aquela nascida na França, em mais uma lição magistral, ensina que:
“Constatou-se então com irrecusável veracidade que as declarações antecedentes de ingleses e americanos podiam talvez ganhar em concretude, mas perdiam em espaço de abrangência, porquanto se dirigiam a uma camada social privilegiada (os barões feudais), quando muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente, conforme era o caso das antigas colônias americanas, ao passo que a Declaração francesa de 1789 tinha por destinatário o gênero humano. Por isso mesmo, e pelas condições da época, foi a mais abstrata de todas as formulações solenes já feitas acerca da liberdade”.
2.3 Características dos Direitos Fundamentais
Considerando a maneira como os direitos fundamentais nasceram, bem como os valores que busca garantir, eles podem ser analisados sob várias óticas e deles serem extraídas algumas características que lhe são comuns.
As características dos direitos fundamentais podem então ser assim resumidas: historicidade; universalidade; relatividade; e irrenunciabilidade.
2.3.1 Historicidade
Os direitos fundamentais são resultados de um longo processo histórico, de uma lenta evolução. Eles não nasceram em uma data específica e nem foram engendrados em um único país, embora alguns momentos da história e certos Estados podem ser mencionados como relevantes e que contribuíram fortemente para a sua origem e seu fortalecimento. Em verdade, porém, esses direitos do ser humano deitam suas raízes mais longínquas no cristianismo, que contribuiu enormemente para que o homem fosse visto e tratado de forma isonômica, uma vez que a doutrina cristã prega que o homem foi criado à imagem e semelhança de Deus, valorizando assim a criação divina e permitindo-lhe que adquirisse respeito e fosse tratado de forma digna.
Nessa evolução histórica, vieram as várias declarações de direitos do homem, como as já mencionadas Magna Charta Libertatum (1215), a Declaração americana (1776), a francesa (1789), e a Declaração da ONU (1948), que, certamente, influenciaram o surgimento das proteções jurídicas dos direitos fundamentais em outros países. E essa evolução ainda se encontra em andamento, posto que à medida que a humanidade avança outros direitos necessitam ser garantidos e outras tantas violações desses direitos precisam ser coibidas. Por tudo isso é que se diz que a historicidade é uma característica dos direitos fundamentais.
2.3.2 Universalidade
A sentido dessa característica dos direitos fundamentais é que estes se destinam a todos os homens. A sua essência por si própria já rejeita a idéia de discriminação na aplicação e garantia desses direitos básicos. Um dos seus objetivos mesmo é de garantir que todos os homens tenham acesso aos direitos fundamentais, num tratamento isonômico que lhe peculiariza, que deve ser universal.
2.3.3 Relatividade
Esta característica decorre da idéia de que os direitos fundamentais não podem ser tidos como absolutos, de aplicação ilimitada. Ao se exercitar tais direitos, muitas vezes um deles conflitará com outro. O direito de propriedade, por exemplo, esbarra no direito público da desapropriação. O exercício do direito de informação pode encontrar óbice no direito à imagem. E assim por diante. Alexandre de Moraes[6] afirma que:
“quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional ao âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com a sua finalidade precípua”.
2.3.4 Irrenunciabilidade
Uma marca dos direitos fundamentais é que os seus destinatários não podem a eles renunciar. Têm a faculdade de escolher o momento de exercê-los, em certas hipóteses, mas nunca de dispor dos mesmos de forma definitiva.
2.4 Direitos Fundamentais e Direitos do Homem
As expressões “direitos do homem” e “direitos fundamentais” são freqüentemente utilizadas como sinônimas. De acordo com a sua origem e o seu significado, poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem jurídico-institucional, garantidos e limitados espaço-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da própria natureza humana - e daí o seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes numa ordem jurídica concreta.
Também, muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais o são. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações por não serem atinentes ao ser como pessoa.
Faz-se necessário, também, abordar os direitos fundamentais formalmente constitucionais e os direitos fundamentais sem assento constitucional. Os direitos consagrados e reconhecidos pela Constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que têm a forma constitucional). A Constituição admite, porém, outros direitos fundamentais constantes das leis e das regras aplicáveis de Direito Internacional. Em virtude de as normas que os reconhecem e protegem não terem a forma constitucional, estes direitos são chamados direitos materialmente fundamentais. Necessário também se faz lembrar que os direitos fundamentais cumprem as chamadas funções dos direitos fundamentais, quais sejam: função de defesa ou de liberdade, função de prestação social, função de proteção perante terceiros e função de não discriminação.
No Brasil, em face na nova concepção acerca dos direitos fundamentais, anteriormente mencionada, foi também incorporada às Constituições Brasileiras, de modo que dentro do Direito Constitucional Positivo a Constituição elenca os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil.
Porém, a exemplo das anteriores, a Constituição da República Federativa do Brasil não pretende enumerar os direitos fundamentais, como bem salienta Pedro Lenza (2005, p. 453); pois, além dos direitos explicitamente reconhecidos admite existirem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados[7].
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (2000, p. 67) observou que os direitos fundamentais do homem constituem uma variável ao longo da história dos últimos séculos, cujo elenco se modificou e continua se modificando, ao sabor das condições históricas, dos interesses, das classes no poder ou dos meios disponíveis para a realização dos mesmos. Além disso, para este autor, o requisito universalidade, inerente à própria noção de direitos fundamentais, destina-se, de modo indiscriminado, a todos os seres humanos.
Os Direitos Fundamentais estão inseridos dentro daquilo que o Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais fundamentais, que são os princípios que guardam os valores fundamentais da Ordem Jurídica.
Sem eles a Constituição nada mais seria do que um aglomerado de normas que somente teriam em comum o fato de estarem inseridas num mesmo texto legal; de modo que, onde não existir Constituição não haverá direitos fundamentais. Assim, estes são estudados enquanto direitos jurídico-positivos, vigentes numa determinada ordem constitucional, razão pela qual os direitos fundamentais do homem são coisas desejáveis, fins que merecem ser perseguidos. É importante também ressaltar a sua qualidade de Direitos Fundamentais colocados no mais alto degrau das fontes dos direitos: as normas constitucionais.
Por isso, mister também se faz observar que, hodiernamente, os direitos fundamentais estão sendo deslocados da dogmática jurídico-constitucional para as chamadas teorias da justiça, para as teorias sociais e para as teorias econômicas do direito, talvez devido à propalada crise da constituição e das teorias de direitos fundamentais; razão pela qual, se faz necessário que a dogmática e a prática dos direitos fundamentais regressem ao espaço jurídico-constitucional, em face da chamada “estabilidade pura” preconizada pelo modelo de Constituição do Estado, onde os direitos fundamentais são reconhecidos, consagrados e garantidos pelo Estado.
2.5 As Dimensões dos Direitos Fundamentais
As “três gerações de direitos humanos” são as seguintes: (a) a primeira geração inclui os direitos de liberdade, em especial os direitos civis e políticos (liberté); (b) a segunda geração é a dos direitos econômicos, sociais e culturais (égalité); (c) e a terceira geração é a dos os novos direitos de solidariedade, em especial o direito ao desenvolvimento e ao meio-ambiente sadio (fraternité).
A doutrina da “geração dos direitos fundamentais” consagrou-se mundialmente, pois é capaz de retratar, com clareza, a evolução histórica desses direitos.
No entanto, recentemente, ela tem sofrido várias críticas da doutrina nacional e estrangeira, pois o uso da expressão “gerações” pode ensejar a errada impressão da substituição gradativa de uma geração por outra, o que é um erro, já que, por exemplo, não houve o desaparecimento dos direitos de liberdade quando surgiram os direitos sociais. Além disso, a expressão “geração” pode induzir a se pensar que o reconhecimento de uma nova geração somente pode ocorrer quando a geração anterior já estiver madura, dificultando bastante o surgimento de novos direitos, sobretudo nos países periféricos, onde sequer se conseguiu um nível minimamente satisfatório de maturidade dos direitos de primeira geração. Por isso, a doutrina mais moderna preferir o termo “dimensões dos direitos fundamentais”. Este, realmente, fornece uma melhor visão do que ocorreu e ocorre com os direitos fundamentais.
Assim, a primeira dimensão em que os estudos jurídicos devem ser realizados, é a dimensão analítica, donde se tem um aperfeiçoamento conceitual a ser utilizado na investigação, num trabalho de diferenciação entre as várias figuras e institutos jurídicos localizados em nossa área de estudo.
Na segunda dimensão, denominada empírica, toma-se como instrumento de estudo, amostras palpáveis do direito, ou seja, como determinadas manifestações concretas do direito, tal como se apresentam nas leis, normas do gênero e principalmente na jurisprudência.
Por fim, a terceira dimensão que se denomina normativa, segundo a doutrina do eminente professor Willis Santiago Guerra Filho (2000, p.98):
"é aquela em que a teoria assume o papel prático e deontológico que lhe está reservado, no campo do direito, tornando-se o que com maior propriedade se chamaria doutrina, por ser uma manifestação de poder, apoiada em um saber, com o compromisso de complementar e ampliar, de modo compatível com suas matrizes ideológicas, a ordem jurídica estudada".
Ressaltemos também, a existência de doutrinadores que não estudam os direitos fundamentais no âmbito da dimensão e nem da geração. É o caso de Celso R. Bastos e Ives G. Martins, estudando os direitos da forma em que eles se encontram positivados em nossa Lei Maior[8].
3 O CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O constitucionalismo reflete o profundo debate sobre todos os aspectos da vida política, social e econômica que domina as relações na atualidade. Mais que respostas, este é um final de século de muitas e tormentosas indagações. O Direito não foge a essa contingência. Mas a sua função — especialmente na seara do Direito Constitucional — impõe a oferta de alternativas, mesmo depois de experimentadas algumas precisem ser superadas e outras aperfeiçoadas. Nada mais que o processo histórico da experiência humana, o qual prova, comprova ou reprova, aprova ou desaprova e recomeça com uma outra proposta.
O Direito Constitucional vê-se às voltas com a sua função de positivar sistemas os quais confiram segurança num mundo onde a insegurança não está nos sistemas, mas no próprio homem, incerto quanto ao que quer, e, principalmente, como quer para si cada coisa.
A Constituição muda a sua forma, o seu conteúdo, que se adensa no curso dos últimos dois séculos em seu texto e em seu contexto, mas segue sendo — como antes — uma Lei, que alicerça e preside o processo de juridicização de um projeto político eleito como realizador da idéia de Justiça prevalente em determinada sociedade estatal e dada, então, à concretização pela organização e dinâmica estatais.
A Carta Magna tem alma de Direito e forma de Lei, formulando-se como seu coração — órgão dominante e diretor de suas ações — os direitos fundamentais do homem. Direitos fundamentais em duplo sentido jurídico: de um lado, são eles essenciais aos homens em sua vivência com os outros, fundando-se neles, em seu respeito e acatamento, as relações de uns com os outros homens e com o próprio Estado; de outro lado, eles fornecem os fundamentos da organização estatal, dando as bases sobre as quais as ações da entidade estatal se desenvolvem, em cujos limites se legitimam (determinantes de limites negativos) e para a concretização dos quais se determinam comportamentos positivos do Estado (determinantes positivos).
O constitucionalismo moderno afirma-se na garantia a que ele se entrega quanto aos direitos humanos. Daí a dicção do art. 16, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, segundo a qual “toute societé dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs determinée n’a point de constitution”. O próprio constitucionalismo trazia, em si, o signo da garantia dos direitos como identificador de sua existência. Instrumento limitador do exercício do poder estatal, a Constituição cumpria, assim, na garantia dos princípios assecuratórios dos direitos fundamentais e da separação de poderes o condão de reformular o Estado: estava criado o Estado de Direito. Se a sociedade realizava ou tinha concretizado os direitos fundamentais constitucionalmente declarados e garantidos, isso seria objeto de outras indagações, que conduziriam a outras fases históricas do constitucionalismo.
O reconhecimento e a positivação jurídica dos direitos humanos conquistam-se, historicamente, por movimentos circundantes projetados em épuras desdobradas, conexas e coordenadas. O germe de todos os direitos assenta-se, em algumas de suas manifestações, na identidade que dignifica o homem: a sua busca de mais e mais liberdade (ou de alguma quando ela lhe foi retirada em sua inteireza) vem de sempre, desde o começo da vida com o outro, quando os espaços se fizeram restringir e se soube que viver exigia conviver. A convivência exigiu o conhecimento e a prática do sentido da liberdade.
O reconhecimento da natureza de direitos havidos na fundamentalidade de um processo político histórico específico põe-se a ser em declaração contida em norma formulada sob os auspícios das idéias iluministas, que se geraram e se fizeram aceitas no Estado Moderno. Esse criou a Constituição escrita, impressa e democraticamente divulgada entre os cidadãos (pela primeira vez na História, a impressão do texto constitucional adensava-se na experiência política como fator de democratização efetiva, pois o Direito dava-se a conhecer a todos e, nesse sentido, fazia-se inédita a condição constitucional de norma divulgada e de ciência do grupo, ultrapassando a reserva de poder que a detenção da informação resguarda).
Com o modelo adotado universalmente ainda hoje, teve-se uma mudança de conteúdo dos direitos. O constitucionalismo assim formulado e formalizado deu os contornos do Estado de Direito. O homem criou o Estado de Direito. Os burgueses o fizeram liberal. Como a esses autores liberalizantes do modelo interessava o individualismo, foi com essa conotação que os direitos humanos se entronizaram nos sistemas constitucionais modernos.
Essa nova concepção de Direito, que a fórmula do constitucionalismo moderno consagrou, teve em seu pólo central a entronização dos direitos fundamentais como o grande diferencial de tudo quanto até então se concebera e se positivara como ordem jurídica. É que os direitos humanos (direitos da pessoa humana) concebem-se gemeamente com a dupla marca que se mescla e se torna um novo e único signo: o homem e o direito, diversos em si, passam a integrar uma unidade dotada de vida própria, alterando-se os dois elementos que se tornam uma realidade a se fazer centro não apenas da prática de idéias, mas do espírito que deve dominar todas as práticas.
O homem tem o sentido do absoluto na experiência de vida no planeta: tudo se pensa, realiza-se e se põe a partir dele e a se voltar para ele. O direito tem o sentido relativo que a experiência histórica lhe vota. Por isso alguns referem-se ao sentido absoluto dos direitos humanos, afirmando a sua condição de dado da natureza (e fazendo-se a sua ligação com o direito natural), porque se enfatiza a condição do homem. Outros, diversamente, preferem salientar o sentido relativo que a historicidade desses direitos projeta e afirma nos diversos sistemas adotados nas variadas fases da experiência humana.
Os direitos fundamentais concebem-se, antes, nas idéias, nas lutas, nos movimentos sociais, nos atos heróicos individuais, nas tensões políticas e sociais que antecedem as mudanças. Os direitos humanos foram, primeiro, crimes ditos políticos pelos quais muitas cabeças rolaram. Só depois vem o Direito. A humanidade caminha a passos largos. O direito a conquistá-la arrasta-se em cadência muito mais lenta.
O Brasil tem tão boa tradição de textos constitucionais de qualidade elevada e de retórica avançada quanto nenhuma tradição de práticas constitucionais coerentes com o quanto posto nas normas jurídicas.
Primeiro Estado a inserir em seu corpo permanente de normas uma declaração de direitos individuais, como antes lembrado, foi um dos últimos Estados do mundo a extinguir de sua prática a terrível experiência da escravidão.
A Constituição de 1988 inaugura nova fase do constitucionalismo brasileiro e não apenas nova como "mais uma", mas principalmente uma fase que não encontra paralelo no quanto anteriormente experimentado social e politicamente.
Os direitos e garantias fundamentais compõem o título II da Constituição da República brasileira de 1988, subseqüente apenas ao título que traça os princípios fundamentais do próprio Estado. Esse título divide-se em cinco capítulos, dos quais apenas o último, a tratar dos partidos políticos, não se refere diretamente ao homem, mas a um dos caminhos a ser por ele utilizado para o exercício de sua cidadania.
O capítulo I daquele título também inova o constitucionalismo brasileiro ao cuidar dos direitos e deveres individuais e coletivos. Crescem esses direitos e deveres, fundamentos da organização social e estrutura do Estado brasileiro, e inova-se a matéria referente às garantias constitucionais fundamentais, renovando-se o mandado de segurança, introduzindo-se o habeas data e o mandado de injunção, reestruturando-se a ação popular e reforçando-se o direito de petição aos poderes públicos.
Com a emenda constitucional de n.º 45, de 08 de dezembro de 2004, incluiu-se mais um mecanismo de garantia dos direitos humanos, no seu § 3º, dizendo que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
A Constituição tem um capítulo específico sobre os "direitos sociais" definidos como a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, tudo em forma estabelecida pela própria Lei Fundamental (art. 6º e seguintes).
O poder no Brasil sempre se estruturou à margem do cidadão. Na verdade, não é que o povo seja marginal ao poder estatal brasileiro. Esse é que nunca quis "se misturar" com o povo e faz a sua própria história à margem daquele. Planos, projetos, órgãos estatais, nada funciona em termos de direitos fundamentais, enquanto a adesão do povo ao projeto político cidadão, respeitador e respeitante aos direitos fundamentais dos brasileiros, de todos os brasileiros. O poder público no Brasil tem sido, tradicional e infelizmente, muito pouco público, muito pouco do povo. Ele é exercido não pelo povo ou em seu nome e interesse, mas por uns poucos grupos que o dominam desde os primórdios, em seu nome e em seu próprio e único interesse.
O fantástico descompasso entre uma Constituição, contra a qual alguns insurgem ao argumento exatamente de que "reconhece e assegura direitos demais", e uma sociedade na qual se reconhecem violações constantes e gravíssimas dos direitos humanos, tem causas diversas e uma história comum: a história de um Estado no qual o autoritarismo dominou e continua a porejar nas mais diferentes estruturas do poder.
CONCLUSÃO
Os princípios constitucionais são verdadeiros mecanismos de proteção e defesa dos direitos ditos fundamentais. Assim, não são relevantes apenas à questão do direito positivo, mas também no sentido da concepção sociológica de valores subsistentes ao ordenamento jurídico-constitucional. Não obstante a existência de determinados elementos legitimadores do constitucionalismo democrático, que se encontrariam logicamente correlacionados à questão do Estado de Direito e da democracia representativa, haveríamos de igualmente reconhecer uma certa relativização destes princípios, dependentes de especifico ambiente nacional.
A Constituição de 1988 permitiu um avanço extraordinário na teoria jurídica dos direitos fundamentais. Esses direitos passaram, a partir da Lei Fundamental em vigor, a ocupar uma posição privilegiada dentro da ciência do direito. A eles foi reconhecida uma efetiva força jurídica e não apenas moral, simbólica ou política. E mais: a força jurídica é potencializada por se tratar de norma de hierarquia superior.
Finalmente, o art. 5º, §2º, da CF/88, determina expressamente que direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Assim, não são apenas os direitos do art. 5º que estão protegidos pela cláusula de imutabilidade ou pela garantia de aplicação direta e imediata, mas todos aqueles dotados de fundamentabilidade.
REFERÊCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
[2] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed., Lisboa: 2002.
[3] Segundo Aristóteles, a eqüidade é a justiça no caso concreto.
[4] Dessa limitação vertical, emana o Princípio da Supremacia da Constituição.
[5] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
[6] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.
[7] De acordo com a doutrina majoritária, os direitos fundamentais elencados na Constituição são exemplificativos.
[8] BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989.
