Sumário: 1 introdução; 2 controle de constitucionalidade; 2.1 controle de constitucionalidade concreto; 2.2 controle de constitucionalidade difuso; 3 retroatividade no controle de constitucionalidade; 4 modulação de efeitos e os impactos no sistema processual brasileiro 4.1 modulação de efeitos e a influencia econômica;; 5 o stf e o controle de constitucionalidade mediante recurso extraordinário com repercussão geral em matérias trabalhistas; 6 o tst e o controle de constitucionalidade difuso; 7 conclusão; referencias
RESUMO: O avanço jurisprudencial dos últimos tempos, principalmente a jurisprudência trabalhista, tem possibilitado aos órgãos superiores corrigirem algumas distorções comuns ao sistema jurídico. Um destes avanços se deu com a edição da Lei 9.868/99 que possibilita a modulação temporal de algumas decisões jurisprudenciais, tanto em controle difuso como em controle concentrado. O TST já se mostra sensível a análise de variáveis externas na tomada de decisão, possibilitando com isso, uma maior aproximação entre o ordenamento jurídico e sociedade.
Palavras chave: Controle de constitucionalidade. Processo constitucional. Modulação de efeitos.
1 Introdução
O avanço jurisprudencial dos últimos tempos, principalmente a jurisprudência trabalhista, tem possibilitado aos órgãos superiores corrigirem algumas distorções comuns ao sistema jurídico. Um destes avanços se deu com a edição da Lei 9.868/99 que possibilita a modulação temporal de algumas decisões jurisprudenciais, tanto em controle difuso como em controle concentrado.
Aliado a estes avanços, a constante evolução processual, que hoje nos permite pensar em processo, como um dos instrumentos indispensáveis à efetividade das garantias constitucionais.
Dentro deste contexto, de avanços jurisprudenciais e evolução na forma de se trabalhar o direito processual, agora com um escopo constitucional, como instrumento garantidor de garantias, surge uma perspectiva no sentido de sistematizar as decisões judiciais, analisando não somente o ordenamento jurídico, mas buscando variáveis externas que permitam, principalmente no âmbito jurisprudencial trabalhista, uma melhor análise dos impactos das decisões dos tribunais superiores na sociedade.
2 Controle de constitucionalidade: conceito, finalidade e espécies
O controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, mais precisamente no famoso caso Marbury VS Madison, onde, apesar de não haver previsão no Direito Americano, o Chief Justice da Suprema Corte, Juiz Marshall, entendeu que a Constituição se sobrepunha sobre as outras leis, e que todas as demais estariam sujeitas a ela.
Esta supremacia constitucional exige que todas as situações jurídicas sejam adequadas aos princípios e preceitos constitucionais. Neste contexto, todo e qualquer ato normativo que esteja incompatível com o texto constitucional, deverá ser declarado nulo, nas palavras de Jose Afonso da Silva:
O princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim determina, também constitui conduta inconstitucional. (SILVA, 2008. p. 46)
Portanto, em razão do controle de constitucionalidade ser decorrente da supremacia da constituição, para se garantir efetivamente a esta supremacia, faz-se necessário a existência de mecanismos que possibilitem o aferimento de violação ou não, do preceito constitucional e a sua devida correção. Estes mecanismos, em regra, são estabelecidos no próprio texto constitucional, conforme ensina Jose Afonso da Silva:
Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a própria Constituição estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina controle de constitucionalidade das leis, que, na verdade, hoje é apenas um aspecto relevante da Jurisdição Constitucional. (SILVA, 2008. p. 49)
O reconhecimento da supremacia constitucional gera, em curta medida, a própria proteção do direito, tutelado pela constitucionalização do processo, que efetua-se pelas previsões das garantias constitucionais, conforme ensina José Alfredo de Oliveira Baracho:
Entende-se constitucional e processualmente, a razoável oportunidade de se fazer valer do direito, para execução de garantias em que: o demandado tenha tido a devida notícia ou citação, que pode ser atual ou implícita; todos devem ter oportunidade adequada para comparecer e expor seus direitos, inclusive o de declará-lo por si próprio; apresentar testemunha, documentos relevantes ou outras provas; o Tribunal, perante o qual os direitos são questionados, deve estar composto de maneira tal que estejam presentes as condições de honestidade e imparcialidade; deve esse Tribunal ser competente para examinar os conflitos constitucionais. (BARACHO, 2004. p. 90)
Para Alexandre de Moraes, existem dois momentos de controle de constitucionalidade, que seriam: O controle preventivo e o controle repressivo.
O controle preventivo é realizado pelos poderes Legislativo e Executivo e tem como função principal evitar que sejam inseridas no ordenamento jurídico leis inconstitucionais.
O controle repressivo é exercido pelo poder judiciário, com a finalidade de expurgar o ato normativo que fora editado em desrespeito à Constituição. Este controle, também conhecido como controle jurídico ou judicial é o adotado na maioria dos estados, também no Brasil, conforme é a lição de Jose Afonso da Silva:
O controle jurisdicional, generalizado hoje em dia, denominado judicial review nos Estados Unidos da América do Norte, é a faculdade de que as constituições outorgam ao Poder Judiciário de declarar a inconstitucionalidade de lei e de outros atos do Poder Público que contrariem, formal ou materialmente, preceitos ou princípios constitucionais. (SILVA, 2008.p. 49)
No Brasil, apesar da existência do controle de constitucionalidade ao longo de suas constituições, foi a partir da Constituição de 1988, que se percebe um maior interesse por parte do constituinte, em melhor sistematizar este controle. Apesar da preservação do Controle de Constitucionalidade “incidental” ou “difuso”, foram adotados outros instrumentos, conferindo um novo perfil ao controle de constitucionalidade utilizado no Brasil.
Assim, especificamente no controle difuso, onde há uma análise do caso concreto com algum incidente de inconstitucionalidade, ocorre uma mudança de paradigma, pois, tem-se dentro de um contexto de controle de constitucionalidade, uma “processualização” constitucional, onde claramente existem duas partes em busca do reconhecimento de um direito, por parte de um órgão jurisdicional.
O controle de constitucionalidade no Brasil caracteriza-se pela diversidade de instrumentos processuais que objetivam a fiscalização das constitucionalidades e à proteção dos direitos fundamentais. Logo, deve ser encarado como sinônimo de jurisdição constitucional, na lição de Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia.
De forma que “Jurisdição Constitucional” pode significar o mesmo que “Controle de Constitucionalidade” caso estejamos falando de sistemas de controle concentrado de normas (como o alemão): aí há uma jurisdição propriamente “constitucional” (executada exclusivamente por um “Tribunal Constitucional”) e outra “ordinária” (executada pelos demais juízes). Sem embargo, quer nos refiramos a países como o Brasil ou como a Alemanha, teremos que considerar o Processo como “Processo Constitucional”, pois este representa um ganho do atual Estado de Direito. (BAHIA, 2006, p.105)
Para Gilmar Mendes, no Brasil, existe uma diversidade de instrumentos processuais utilizados para o controle de constitucionalidade. Além dos instrumentos próprios ao modelo difuso de controle de constitucionalidade, existem outros tantos instrumentos, voltados para o modelo abstrato de constitucionalidade:
O controle de constitucionalidade no Brasil pode ser caracterizado pela originalidade e diversidade de instrumentos processuais destinados à fiscalização da constitucionalidade dos atos do poder público e à proteção dos direitos fundamentais. Essa diversidade de ações constitucionais próprias do modelo difuso é ainda complementada por uma variedade de instrumentos voltados ao exercício do controle abstrato de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, como a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), a ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), a ação declaratória de constitucionalidade (ADC) e a arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). (MENDES, 1996. p 131).
2.1 Controle de constitucionalidade concentrado
O controle concentrado de constitucionalidade também conhecido como Sistema Austríaco, foi adotado na Áustria em 1920 e aperfeiçoado via emenda, em 1929. É exercido por um único órgão, criado especificamente com esta finalidade. Sua formação típica expressa as convicções doutrinárias de Hans Kelsen, conforme ensina Luis Roberto Barroso:
Foi adotado pela primeira vez na Constituição da Áustria, de 1920, e aperfeiçoado por via de emenda, em 1929. Em sua formulação típica, o controle concentrado, exercido por cortes constitucionais, expressava convicções doutrinárias de Hans Kelsen, seu idealizador, e que eram diversas das que prevaleceram nos Estados Unidos. Além disso, duas outras razões fático-jurídicas induziram ao desenvolvimento de um modelo alternativo nos países continentais europeus: a) a inexistência de stare decisis em seus sistemas judiciais; b) a existência de magistratura de carreira para a composição dos tribunais. (BARROSO, 2011. p. 86)
Diferentemente do controle difuso, no controle concentrado, não é necessário a existência de uma lide, o controle de constitucionalidade abstrato ou concentrado, não se atém a um caso concreto em questão, mas sim, à ideia de que, se determinado ato normativo, fere a um determinado preceito ou norma constitucional, o tribunal é provocado para se pronunciar sobre sua inconstitucionalidade.
No Brasil, a competência em pronunciar a inconstitucionalidade de ato normativo, em ações autônomas é reservada ao Supremo Tribunal Federal, conforme ensina Gilmar Mendes:
O modelo de controle abstrato adotado pelo sistema brasileiro concentra no Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar as ações autônomas nas quais se apresenta a controvérsia constitucional. O modelo abstrato recebeu ênfase da Constituição de 1988, uma vez que, praticamente, todas as controvérsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante processo de controle abstrato de normas. (MENDES, 1996. p 131).
A principal inovação trazida pelo constituinte de 1988 consistiu no fim do monopólio do Procurador Geral da República em relação à propositura da ADIN. O novo texto constitucional ampliou significativamente o rol de legitimados, relacionados no art. 103 da Constituição.
2.2 Controle de constitucionalidade difuso
A origem do controle de constitucionalidade difuso é a mesma do controle de constitucionalidade. O sistema de controle difuso é realizado pelo Poder Judiciário, por qualquer juiz ou tribunal, que analisa a inconstitucionalidade no caso concreto, de forma incidental e prejudicial de mérito, ou seja, ao ser suscitada em uma demanda qualquer a hipótese de inconstitucionalidade da norma que irá dirimir o conflito, primeiro resolve-se o incidente de inconstitucionalidade, para depois dirimir o conflito sobre o bem da vida que está em litígio.
3 Retroatividade no controle de constitucionalidade
No Brasil, o controle difuso em regra tinha o aspecto de ser inter partes e ex tunc. Como do ponto de vista do controle de constitucionalidade, a lei inconstitucional era considerada nula (isto por força da jurisprudência construída pelo Supremo Tribunal Federal), não havia razões para preocupações quanto aos fatos ocorridos, anulava-se a lei. Como seus efeitos eram apenas inter partes, o dano causado, caso houvesse, ficaria restrito aos atores envolvidos.
Assim em linhas gerais, o controle difuso de constitucionalidade olhava apenas para o passado. Quem muito bem ilustra tal situação é o professor Eduardo Áppio, para quem a eficácia temporal das decisões em controle difuso não tinha qualquer relevância prática.
A eficácia temporal das decisões em controle difuso não tinha qualquer relevância pratica, pois reinava consenso no sentido de que esta decisão só valia (inter partes), ou seja, atingia, necessariamente, a decisão judicial contra a qual se recorria do Supremo. (APPIO, 2011, p.19)
Em tese, o que se percebe, na pratica, é a prevalência da tese da nulidade, com a total perda de efeitos do ato declarado inconstitucional, sendo a norma inconstitucional considerada como um ato nulo, conferindo então, à declaração de inconstitucionalidade eficácia ex-tunc e impondo o desfazimento de todos os atos passiveis, durante a vigência daquele ato, agora inconstitucional.
Portanto, existia quase um dogma no tratamento do ato normativo, que em algum momento foi acometido de inconstitucionalidade. Sendo assim, a partir do momento em que o ato fora declarado inconstitucional, deixará de existir, tornara-se nulo e seus efeitos deveriam ser totalmente desconstituídos desde a origem. Ana Paula Ávila descreve bem a tal situação
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixava algumas diretivas sobre a abrangência temporal dos efeitos, os quais, segundo a tradição, projetavam-se ex tunc. É que, para o Supremo, firme na tese da nulidade, o ato normativo inconstitucional equipara-se ao ato nulo, razão por que os efeitos que tenha produzido devem ser desconstituídos desde a origem. (AVILA, 2009, p.47)
Dessa forma, ao se admitir a aplicação de uma lei, declarada inconstitucional, haveria uma violação da supremacia constitucional, representando uma negativa de vigência da constituição, conforme ensinamentos de Luiz Roberto Barroso:
A lógica do raciocínio é irrefutável. Se a Constituição é a lei suprema, admitir a aplicação de uma lei com ela incompatível é violar sua supremacia. Se uma lei inconstitucional puder reger dada situação e produzir efeitos regulares e válidos, isso representaria a negativa de vigência da Constituição naquele mesmo período, em relação àquela matéria. A teoria constitucional não poderia conviver com essa contradição sem sacrificar o postulado sobre o qual se assenta. (BARROSO, 2011, p. 215)
A teoria da nulidade da norma constitucional prevalece no Brasil, desde o início da república, e manteve-se ao longo do tempo, contanto com contribuições de textos clássicos, como Francisco Campos e Alfredo Buzaid:
“Um ato ou uma lei inconstitucional é um ato ou uma lei inexistente; uma lei inconstitucional é lei apenas aparentemente, pois que, de fato ou na realidade, não o é. O ato ou lei inconstitucional nenhum efeito produz, pois que inexiste de direito ou é para o direito como se nunca houvesse existido”. (CAMPOS, APUD BARROSO, 2011, p. 379).
“Lei inconstitucional é, portanto, lei inválida, lei absolutamente nula. A sentença, que decreta a inconstitucionalidade, é predominantemente declaratória, não predominantemente constitutiva. A nulidade fere-a ab initio. Embora executória até o pronunciamento definitivo do poder judiciário, a sentença retroage os seus efeitos até o berço da lei, valendo, pois, ex tunc”. (BUZAID, APUD BARROSO, 2011, p. 379).
4 Modulação de Efeitos e os impactos no sistema processual Brasileiro
A segurança jurídica como princípio constitucional – Art.5º XXXVI - tem como missão primordial a de nortear o ordenamento jurídico levando aos indivíduos a certeza da segurança para o desenvolvimento das relações sociais, estabelecendo à ordem jurídica, a estabilidade necessária para que o Direito possa, de forma pacífica, acompanhar as mudanças, fruto da volatilidade das relações sociais, e consequentemente garantir a efetividade da justiça.
No julgamento do RE 592148 ED/MG, o ministro relator Celso de Melo, invocou os:
“postulados da segurança jurídica e da proteção da confiança, como expressões do Estado Democrático de Direito, projetando-se sobre as relações jurídicas, impondo-se sobre qualquer dos Poderes do Estado, permitindo preservar situações consolidadas e os marcos temporais definidos pelo próprio tribunal”.(RE 592148 ED/MG)
Tecendo comentários sobre a teoria da inconstitucionalidade como nulidade, o professor Luiz Roberto Barroso enumera casos em que se admitiu o caráter, retroativo da inconstitucionalidade da norma em nome da segurança jurídica:
“retroativo da inconstitucionalidade em nome de valores como boa-fé, justiça e segurança jurídica. Vejam-se alguns exemplos, colhidos em decisões do próprio Supremo Tribunal Federal ou em manifestações bem fundadas da doutrina”:
a) Em nome da boa-fé de terceiros e da teoria da aparência, o STF deixou de invalidar atos praticados por funcionário investido em cargo público com base em lei que veio a ser declarada inconstitucional.
b) Em nome da irredutibilidade de vencimentos, o STF pronunciou-se, relativamente à remuneração indevida percebida por servidores públicos (magistrados), no sentido de que a “retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade inquestionada da lei declarada inconstitucional — mas tampouco paga após a declaração de inconstitucionalidade”.
c) Em nome da proteção à coisa julgada, há consenso doutrinário em que a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia erga omnes, não desconstitui automaticamente a decisão baseada na lei que veio a ser invalidada e que transitou em julgado, sendo cabível ação rescisória, se ainda não decorrido o prazo legal. Caso se tenha operado a decadência para a rescisão, já não será possível desfazer o julgado.
d) Em nome da vedação do enriquecimento sem causa, se a Administração tiver se beneficiado de uma relação jurídica com o particular, mesmo que ela venha a ser tida por inválida, se não houver ocorrido má-fé do administrado, faz ele jus à indenização correspondente. (BARROSO, 2011, p. 29).
Nota-se que estas construções, possibilitando a retroatividade da norma já se faz comum no Brasil, ganhando força com o artigo 27 da Lei 9.868/99, que apesar de pouco inovar, visto que conforme vimos anteriormente, não era uma prática incomum, trouxe uma maior rigidez ao regime de atribuição de efeitos, uma vez que impõe requisitos à fixação destes, operando restrições aos expedientes que o Supremo vinha adotando.
Estabelece o art.27 da Lei nº 9.868/99,
Art.27 – Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir do seu transito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Quem muito bem explica tal dispositivo é Ana Paula Ávila:
Percebe-se que o dispositivo manteve, no aspecto temporal, como regra, a retroatividade dos efeitos ao momento da origem da norma controlada, em consonância com a tradicional orientação da jurisprudência. Introduziu, não obstante, algumas situações excepcionais em que a abrangência temporal dos efeitos pode ser modificada pelo Supremo Tribunal Federal. Determina o dispositivo que o Tribunal pode: (a) restringir os efeitos da decisão (ex tunc parcial ou relativo), ou seja, estabelecer um termo inicial para a cassação dos efeitos que seja posterior à publicação da norma e anterior à decisão declaratória de inconstitucionalidade; (b) determinar que a norma somente produza efeitos a partir do transito em julgado (ex nunc); e (c) determinar que ela produza efeitos a partir de outro momento que venha a ser determinado. (ÀVILA, 2009,pg.57).
4.1 A modulação de efeitos e a influência econômica.
Sob uma perspectiva econômica, modular efeito de uma decisão judicial pode ser crucial para o bom desenvolvimento econômico de uma empresa ou segmento de mercado, ou mesmo como forma de alocação de recursos sociais pelo Estado.
Quando, sob um aspecto meramente econômico, a incerteza de uma norma jurídica que ampare determinada ação, corra o risco de ser questionada, esta insegurança, somente faz crescer os custos envolvidos no processo, seja ele produtivo ou criativo. O que talvez os estudiosos e muitas vezes, os operadores do direito não entendam, é que o mercado funciona com uma visão estratégica do futuro, qualquer fato que venha a deixar a visão do futuro turva, traz sérias e caras consequências.
Dentro deste contexto, a previsibilidade da norma, permite que ajustes possam acontecer de forma mais suave.
Um bom exemplo deste cenário de visão estratégica x insegurança jurídica, analisado na realidade empresarial são os turnos de revezamento na jornada de trabalho.
A Constituição 1988 estabeleceu no artigo 7º, inciso XIV, que a jornada de trabalho será de 6 horas realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva.
Até mais ou menos meados de 1998, portanto, dez anos após a vigência da Constituição Federal, entendia-se que para se caracterizar o turno ininterrupto haveria a necessidade de continuidade do turno, ou seja, ele deveria ser contínuo, não devendo haver intervalos de refeição folga nos fins de semana.
Além disso, entendia-se por revezamento, a necessária alternância do trabalho nos três turnos existentes.
Em 1998 por decisão do Supremo Tribunal Federal no RE número 205.815-7 criou-se um novo entendimento. Passamos então à ideia de que não haveria necessidade do turno ser contínuo e tornou irrelevante a paralisação coletiva do trabalho aos domingos. Manteve-se e reforçou o entendimento de que os turnos de revezamento deveriam abranger a alternância nas 24 horas ou em 3 turnos.
Com base nesta decisão, o Tribunal Superior do Trabalho editou ainda em 1998, a Súmula número 360, assim editada:
Súmula nº 360 do TST
Turnos ininterruptos de revezamento, intervalos intrajornada e semanal (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988.
Com esta decisão, foram ajuizadas milhares de reclamatórias trabalhistas em todo o país, abrindo um passivo de cinco anos.
Até mesmo se analisarmos o fato do ponto de vista meramente jurídico, sobram questionamentos, tais como:
a) as empresas, em algum momento atentaram contra a norma estabelecida? b) não seria mais crível que o TST ao editar a súmula modulasse seus efeitos?
Antes que se pense que há uma tentativa de mitigar os direitos do trabalhador em favor de maior lucro, é importante ressaltar que as relações trabalhistas até então estavam sob a égide da interpretação constitucional do artigo 7º XIV. Não havia e nunca houve a tentativa de prejudicar os trabalhadores. Neste contexto, as empresas que planejam sua vida financeira, são, do dia pra noite, obrigadas a reavaliar toda sua estratégia de negócio, por conta da insegurança causada pela edição da súmula 360.
Pois bem, o entendimento estabelecido pela Sumula 360 foi alterado em 2008, desta feita, com a OJ nº 360 do TST. Nesta Orientação Jurisprudencial o Tribunal Superior do Trabalho, passou a considerar que aqueles trabalhadores que trabalham em 02 turnos de revezamento e não somente em 03, tinham direito a redução da jornada a 6 horas. Com esta nova norma, abre um novo passivo trabalhista de cinco anos.
Observa-se que uma simples decisão do TST, pode impactar fortemente o aspecto econômico das empresas, isto em uma época em que não havia um entendimento consolidado por partes das empresas, da necessidade em se adequarem às normas trabalhistas, com o intuito de evitarem passivos trabalhistas. Aumentos estes, que impactam não somente a vida das empresas, mas também o próprio funcionamento do judiciário trabalhista.
Neste sentido, é esclarecedora a exposição de Adauto Duarte:
O que se vê são diferentes entendimentos sobre questões que afetam a vida de todos na sociedade. Justamente pelo fato dos diferentes entendimentos sobre essas questões jurídicas, para evitar esse crescimento no número de processos no Brasil, uma solução seria a implantação, no TST, do efeito modular. É importante ressaltar que, ao se adotar a modulação dos efeitos, o objetivo não é refutar as decisões jurisdicionais. Ao contrário o que se busca, na realidade brasileira, é o aprimoramento desse importante instrumento e a evolução da jurisprudência.
Não se deve deixar de considerar que o custo econômico de decisões judiciais pode impactar fortemente a economia, sejam elas privadas ou publicas. Não são apenas as empresas privadas que ficam á mercê de insegurança causada pela retroatividade ou não de decisões judiciais.
Invariavelmente quem geralmente suporta tais custos é o cidadão que se encontra nos estratos inferiores da cadeia econômica. Portanto, a retroatividade ou não das decisões também é uma forma de proteção ao trabalhador.
A análise da decisão para a formação da jurisprudência é precedida por amplo debate jurídico. Há de ser inserido neste debate, variáveis não jurídicas, que possibilitem se alcançar uma razoabilidade no resultado final.
