RESUMO: O presente trabalho tem por finalidade apresentar de forma simples e objetiva os fundamentos do controle de constitucionalidade concentrado em especial no que se refere às formas de declaração da nulidade da lei inconstitucional. Isso porque, como veremos adiante o pronunciamento da constitucionalidade de lei não mais acarreta necessariamente na nulidade automática da lei. Com o advento da Lei n. 9.868 de 1999 houve significativa alteração na forma reconhecimento da nulidade de lei inconstitucional, de forma que eventual decisão restritiva quanto à nulidade terá que ser expressa, pois assim dispõe o art. 27 da referida lei. Dessa forma, com o reconhecimento de inconstitucionalidade pode levar a diferentes formas de declaração de nulidade: (i) Declaração de nulidade total; (ii) Declaração de nulidade parcial; (iii) Declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

PALAVRAS-CHAVE: Supremo Tribunal Federal (STF). Controle de Constitucionalidade. Declaração de nulidade de lei inconstitucional.


INTRODUÇÃO

A evolução do direito durante a história passou por diversas alterações ao longo dos séculos até se chegar no Estado Democrático de Direito presente atualmente em nosso ordenamento jurídico.

Neste modelo de Estado tem-se a Constituição, que se manifesta por meio de um conjunto de normas que possuem um nível máximo de eficácia. Dessa forma, os atos inferiores ficam obrigados a guardar uma relação de compatibilidade vertical para com elas. Se não for compatível, o ato será inválido ou nulo, daí a inconstitucionalidade ser a quebra da relação de compatibilidade dos atos infraconstitucionais com a própria constituição.

Então, para que as normas infraconstitucionais fiquem sempre de acordo com a Constituição criou-se o Controle de Constitucionalidade. O controle de constitucionalidade serve para assegurar a supremacia da Constituição. Só podemos falar em controle quando há um escalonamento normativo, isto é, quando há uma norma em posição hierarquicamente superior dando fundamento de validade para as demais, que como já verificamos é a Constituição.

Controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade entre um ato jurídico qualquer e a Constituição, seja em seu no aspecto formal seja em seu aspecto material.

O Brasil adotou um modelo misto de controle de constitucionalidade, sendo, portanto, feito por meio do controle difuso, ou seja, por todos os juízes e tribunais no caso concreto, e pelo controle concentrado em que o Superior Tribunal Federal verifica a constitucionalidade da lei de forma abstrata e com eficácia erga omnes.

O controle concentrado que em alguma medida é o foco do presente trabalho para que se analisar como é feita a declaração de nulidade de lei inconstitucional é feitos basicamente mediante: (i) Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI); (ii) Ação Direta de Constitucionalidade (ADECON); (iii) Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF); e (iv) ADIN por omissão. Faremos, então, algumas considerações sobre o controle concentrado para, então, passarmos a falar sobre as formas de declaração de nulidade de lei inconstitucional.

A teoria da nulidade foi acatada pela doutrina majoritária brasileira tendo como origem o direito norte-americano. A incidência da teoria acontece nas situações de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

A fundamentação da teoria da nulidade é justificada pela desconformidade em relação ao "bloco de constitucionalidade", assim, o controle da constitucionalidade analisa o sistema inteiro, o que afasta a incidência da teoria da anulabilidade. Portanto, em regra, o ato ou lei declarado inconstitucional deve ser desprovido de força vinculativa porque é contrário a norma superior.  Na verdade, o ato declarado nulo era inconstitucional desde a sua criação e por isso os seus efeitos devem retroagir.

Apesar da sua nulidade preexistente, no caso concreto, pode acontecer de ser declarada a inconstitucionalidade sem a pronuncia da nulidade. A razão dessa hipótese é que a nulidade poderia causar uma catástrofe e insegurança jurídica. Imaginemos o transtornou causado a milhares de pessoas que praticaram atos acreditando em sua validade para, no futuro, descobrir que todos eles se tornaram inválidos ou nulos.

Por esse motivo, costuma-se fazer uma ponderação no caso concreto entre o princípio da nulidade da lei e o princípio da segurança jurídica ou, ainda, outro princípio que manifeste interesse social relevante.

Como adiantado o controle de constitucionalidade é feito de forma mista no ordenamento brasileiro, isto é, de forma difusa e de forma concentrada. Vulgarmente falando, o controle difuso acontece através de todos os órgãos do judiciário. Os juízes podem reconhecer que determina lei é inconstitucional diante de um caso concreto. Neste caso, os efeitos da sentença são inter partes e retroativo.

Já no caso do controle concentrado, cuja competência é do STF, os casos tem alcance erga omnes e os efeitos da sentença variam de acordo com o caso, podendo ser retroativa em seu texto total ou parcial, ou se quer retroagir, como veremos mais adiante.

No caso de declaração de nulidade de lei inconstitucional, ela pode ser arguida por Ação Direita de Inconstitucionalidade, nos termos do artigo 103, Constituição. O mesmo artigo, dispõe acerca da legitimidade parar propô-la: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Governador do Estado ou do Distrito Federal, o Procurador Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

A extensa lista de legitimados para propor a ADI fortalece a ideia de que o legislador quis reforçar o controle abstrato de normas do ordenamento jurídico brasileiro. Isso porque o nosso sistema híbrido parece ter permitido que as possíveis controvérsias sejam sempre submetidas mediante ações diretas – principalmente quanto a grandes questões constitucionais.

O objeto da ação direta de inconstitucionalidade será toda e qualquer lei ou ato normativo proveniente da União ou dos Estados que estiverem em desacordo com a Constituição Federal. É importante ressaltar que os fins de propositura da ação devem ser apenas quanto a atos e leis posteriores a Constituição. Ou seja, os atos pré-constitucionais (sejam eles federais ou Estaduais) e os revogados/extintos, não são passíveis de controle por intermédio de ADI.

Conforme decidido da ADI 594/DF, o direito pré-constitucional e o direito municipal não podem ser objeto da ADI. Contudo, com a entrada em vigor da Lei 9.882/99 e, em especial o inciso I do parágrafo 1o, estes diplomas podem ser arguidos mediante ADPF "quando for relevante o fundamento ou controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição".

Outra peculiaridade delicada quanto à interposição de ADI são os tratados aprovados mediante edição do decreto legislativo, elencado no art. 49, I, Constituição. Nesta modalidade, o tratado é recebido e aprovado pelo Congresso Nacional que, posteriormente, o envia para assinatura do Presidente da República tão somente para ratificação.

Como este ato não tem o condão de executar o contrato em território nacional, a propositura de ADI seria viável para aferir a constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica. Igualmente, é possível a interposição de medida cautelar para retardar e/ou suspender a ratificação dos tratados até a decisão final – art. 102, I, p, CF. Como exemplo, temos a ADI 1.480 que julgou a constitucionalidade dos atos de incorporação, no Direito Brasileiro, da Convenção n. 158 da OIT.

O parâmetro de controle é de competência exclusiva do STF e sobre a Constituição vigente – expresso no texto Constitucional. Como previamente visto, em razão das constantes mudanças/revogações dos textos constitucionais, a aferição de legitimidade de ato em face de norma constitucional já revogada não é possível por ação direta de constitucionalidade.

Uma vez instaurada a ação, a sua tramitação é disciplinada conforme a Lei 9.868/99.

Ainda abordando temas importantes dentro da própria ação, há de se falar do pedido cautelar que é concedido pelo Tribunal em casos de extrema urgência, por decisão da maioria absoluta de seus membros. Sua eficácia será concedida no efeito ex nunc, ou seja, do momento em que a sentença foi proferida para frente, sem efeitos retroativos, salvo se o Tribunal entender imprescindível.  Outra consequência da medida cautelar é a aplicação da legislação anterior enquanto a ADI sobre a nova lei/ato não transita em julgado.


DO SURGIMENTO DA LEI n. 9.868 DE 1999

Sabendo-se, pois, que a Constituição Federal é fundamento de validade para todas as outras normas, é impossível que haja, no ordenamento, qualquer dispositivo que lhe represente uma afronta. Atribui-se, então, nulidade e ineficácia àqueles incompatíveis com seus preceitos.

Como já mencionado, em 10 de novembro de 1999, como consequência da evolução do sistema de controle de constitucionalidade vigente, foi aprovada a Lei n. 9.868, a qual foi responsável por promover relevantes alterações, sob o ponto de vista técnico, nos critérios de decisão de controle de constitucionalidade brasileiro.

O diploma legal em questão garantiu a possibilidade de o órgão incumbido da jurisdição constitucional dispor sobre os efeitos que a decisão proferida alcançará. O que significa que foi conferida ao julgador maior liberdade para que seja realizado o juízo de ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional e os princípios da segurança jurídica, bem como do excepcional interesse social, a fim de que haja a preservação das relações jurídicas e efeitos que foram construídos sob a égide da norma que será banida do ordenamento jurídico.

Assim, conforme consubstanciado no art. 27 da referida lei "ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado".

O legislador percebeu que em determinados casos, ainda que a lei fosse constitucional, imprescindível seria avaliar se a decretação da nulidade de seus efeitos seria a opção mais conveniente. Optou, portanto, pela "adoção de fórmulas alternativas à pura e simples declaração de nulidade, que corresponde à tradição brasileira"[1], considerando que não há meios de ignorar a existência válida da lei e os efeitos decorrentes disso até o pronunciamento de sua inconstitucionalidade.

A teoria da nulidade, fundada na antiga doutrina americana, segundo a qual "the inconstitutional statute is not law at all"[2], pregava a equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade, por consectário lógico, concluía-se, então, que qualquer efeito oriundo de uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição.[3]  Assim, na hipótese de decisão de caráter restritivo, deve ser expressamente demonstrada, de acordo com o art. 27, da Lei n. 9.868/99.

No sistema constitucional português, no art. 282 da Constituição, há norma equivalente àquela prevista no art. 27, a qual estimula a ponderação da tese da nulidade ab initio da lei inconstitucional, de forma a amenizar a excessiva rigidez de tal regra, como meio de preservar a segurança jurídica, das relações jurídicas e evitar que, por receio de que o restabelecimento do status quo ante possa trazer resultados desvantajosos, os tribunais se abstenham de decidir pela declaração de inconstitucionalidade.

É lícito ao julgador, desse modo, impor restrições aos efeitos da decisão, bem como deliberar sobre a aplicação destes, se serão pro futuro, ex tunc ou ex nunc.[4] Nesse sentido, cumpre asseverar as diferentes modalidades de declaração de nulidade:

  1. Declaração de nulidade total, nas hipóteses em que a integralidade da lei ou ato normativo é invalidada pelo Tribunal;
  2. Declaração de nulidade parcial, admitindo-se a teoria da divisibilidade da lei, o Tribunal somente proferirá a inconstitucionalidade da parte eivada de vícios, não estendendo a censura às partes idôneas;
  3. Declaração de nulidade parcial sem redução de texto, quando uma lei for válida para certas pessoas, casos ou momentos e inválida em relação a outros.

 O dispositivo da lei responsável por esta inovação do ordenamento está sendo questionado em sede ADI. O argumento de quem defende a ADI é fundamentado no questionamento sobre se o Congresso Nacional seria titular do poder de, por meio de lei ordinária, conferir ao Supremo Tribunal Federal o poder de emendar a Constituição, tendo em vista que compreendeu que seria esse o objetivo da criação da lei n. 9.868, já que permitiu que uma lei declarada inconstitucional possa, ainda assim, produzir certos efeitos, em detrimento da Constituição Federal.

O doutrinador Paulo Gustavo Gonet Branco, contudo, sobre o assunto, afirma que “a norma, na realidade, estaria apenas ratificando o poder inerente à Corte Constitucional de pôr em equilíbrio princípios concorrentes”[5].

O que se pode extrair desse trecho é que o intuito não é outro senão a harmonização dos princípios implícitos da Constituição, o da segurança jurídica e da nulidade da lei inconstitucional.

O objetivo principal, portanto, não é o de fomento à elaboração desenfreada de normas inconstitucionais tendo em vista a possibilidade de convalidação de seus efeitos, até porque, o efeito retroativo, ab initio, do ato inconstitucional, permanece sendo a regra. É indispensável, no entanto, que tal efeito não seja aplicado irrestritamente, considerando que a manutenção do status quo ante pode ser, em determinados casos, a melhor opção, ou a opção menos lesiva, em se tratando de leis inconstitucionais.

Considerando tais características peculiares no bojo do sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro, é imprescindível a análise das consequências que tal flexibilização trouxe no que tange às possibilidades de decisão proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no exercício do controle de constitucionalidade de leis.


DA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE LEI

Conforme já mencionado com advento da Lei n. 9.868 de 1999, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, relevante alteração foi introduzida na técnica de controle de constitucionalidade brasileiro. A novidade veio expressa no art. 27 da lei segundo a qual:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

O legislador optou, portanto, por uma forma alternativa à pura e simples declaração de nulidade da lei, que até então correspondia aos hábitos brasileiros. Lembra-se que utilizamos o sistema misto de controle de constitucionalidade de forma que é importante analisar como essas mudanças foram inseridas no ordenamento jurídico brasileiro e quais os tipo de decisão estarão abertas ao STF.

Essas técnicas serão também aplicadas às outras formas de controle de constitucionalidade.

Anteriormente a tradição do direito brasileiro no que se refere à nulidade de lei inconstitucional, também fundada na antiga doutrina americana, que sustenta que "the inconstitutional stature is not law at all"[6], entendia que havia equiparação entre inconstitucionalidade e nulidade de lei.

Assim, com base nesta teoria, o reconhecimento de efeitos acerca da inconstitucionalidade de qualquer lei não era compatível com a tradição uma vez que diferentes efeitos acarretariam automaticamente na suspensão provisória ou parcial da Constituição.

Ainda com base na tradição brasileira o julgamento procedente de ADI ou improcedente da ADC, resultaria automaticamente na declaração de nulidade da lei inconstitucional.

Entretanto, a Lei n. 9.868 surge para alterar para alterar esse entendimento, de forma que eventual decisão restritiva terá que ser expressa, pois assim dispõe o art. 27 acima transcrito.

Dessa forma, com o novo modelo o reconhecimento de inconstitucionalidade pode levar a diferentes formas de declaração de nulidade:

- Declaração de nulidade total;

- Declaração de nulidade parcial;

- Declaração de nulidade parcial sem redução de texto;


DA DECLARAÇÃO NULIDADE TOTAL

Esta forma de declaração de nulidade ocorre nos casos em que a lei em sua totalidade é invalidada pelo Tribunal.

Acontece quando defeitos formais, por inobservância das disposições constitucionais acerca do processo legislativo, levam à declaração de inconstitucionalidade total, hipótese esta em que não se vislumbra a possibilidade de divisão da lei em partes válidas e inválidas.

Tem-se, assim, uma declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa.

A título de curiosidade, essa forma de declaração de nulidade já foi julgada antes mesmo da Constituição de 1998, quando ainda à luz da Constituição de 1967, o STF declarou a inconstitucionalidade de emendas às Constituições Estaduais relativas a matérias que somente poderiam ser disciplinadas mediante iniciativa do Executivo.

O mesmo ocorreu quando verificada a inovação ou invasão do poder legislativo no âmbito de iniciativa de outros órgãos ou poderes - como Tribunais de Justiça ou Tribunal de Contas.

De modo geral, acontece nos casos em que não foram observadas as outras normas fixadas na Constituição Federal sobre o processo legislativo.

Recentemente, a jurisprudência do STF tem vários julgados de casos de declaração de inconstitucionalidade total, em decorrência de vícios formais por falta de observância relativa ao processo legislativo. Conforme se demonstra abaixo com o julgado da ADI 3708, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ de 09-05-2013, p. 4111:

Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 8.027, de 16 de dezembro de 2003 e do Decreto nº 3.404, de 30 de junho de 2004, ambos do Estado do Mato Grosso. Parcelamento de multa de trânsito. Inconstitucionalidade formal. Violação de competência privativa da União para legislar sobre trânsito e transporte (art. 22, XI, CF). Procedência da ação. 1. Não acolhida a preliminar de não conhecimento da ação quanto ao Decreto nº 3.404, de 30 de junho de 2004, em virtude da relação de dependência dos seus preceitos com a Lei nº 8.027, de 16 de dezembro de 2003, a qual a eles dá suporte de validade (cf. ADI nº 2.158/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/12/10; ADI nº 3.148/TO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 28/9/07; ADI nº 3.645/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º/9/06). 2. A questão já está pacificada na Corte, sendo múltiplos os precedentes em que se firma a ocorrência de vício formal de inconstitucionalidade de lei estadual que verse sobre parcelamento de multas de trânsito, por usurpação de competência legislativa privativa da União (art. 22, XI, CF). Precedentes: ADI nº 3.196/ES; ADI nº 3.444/RS; ADI nº 3.186/DF; ADI nº 2.432/RN; ADI nº 2.814/SC. O Código Nacional de Trânsito (Lei nº 9.503/97) já definiu as infrações de trânsito e determinou as penalidades e as medidas administrativas a serem aplicadas em cada caso (art. 161), fixando as multas correspondentes. Somente a própria União poderia dispor sobre as formas de parcelamento das multas aplicadas pelos órgãos de fiscalização, o que resulta em nítida invasão de sua competência legislativa privativa pelo Estado do Mato Grosso. 3. Ação direta julgada procedente.

A declaração de nulidade total também se dá em virtude da dependência ou interdependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei. Se a parte principal da lei for considerada inconstitucional o STF entende que toda a lei deve ser pronunciada inconstitucional, exceto nos casos em que algum dispositivo puder subsistir sem a parte considerada inconstitucional. Trata-se, neste caso, declaração de inconstitucionalidade em virtude de lei dependência unilateral[7].

Quando a lei é indivisível, pode haver uma forte integração entre suas diferentes partes, de forma que tem-se, neste caso,  a declaração de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependência recíproca.

Em alguns casos mesmo que a declaração de inconstitucionalidade de determinados dispositivos não tenha sido pedidos na inicial a dependência normativa entre dispositivos pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade. Fenômeno é conhecido pela doutrina como declaração de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento. Portanto, tem-se a flexibilização do princípio em que o autor deve impugnar todo o sistema normativo em que se insere a lei.



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