Este artigo vem trazer a voga o direito ao trabalho, que fundamenta dois grandes princípios do nosso ordenamento jurídico: igualdade e dignidade da pessoa humana.

INTRODUÇÃO

Durante muitos anos as pessoas com deficiência estiveram sujeitas à segregação e ao preconceito. Na antiguidade, o tratamento dado aos deficientes era feito de duas formas: alguns os protegiam e sustentavam para a simpatia dos deuses, outros, os exterminavam por considerá-los grave empecilho à manutenção do grupo.

No decorrer da história, também conhecemos célebres portadores de deficiência, como: Beethoven (1770-1827), compositor alemão, autor de nove sinfonias, uma ópera e outras fabulosas obras, era deficiente auditivo; o brasileiro Antônio Francisco da Costa Lisboa (1730-1814), o Aleijadinho, sofreu da atrofia dos dedos das mãos, foi o maior escultor barroco brasileiro, entre outros.

A partir da revolução industrial, e principalmente após as duas Guerras Mundiais, a pessoa deficiente teve seu valor reconhecido, a questão da habilitação e reabilitação do deficiente para o trabalho foi intensificada. A criação do próprio Direito do Trabalho e da Seguridade Social foi gerada para assegurar os trabalhadores, que em um dado momento, viviam em condições precárias de trabalho, que muitas vezes ocasionava acidentes mutiladores e doenças profissionais. 

Com a promulgação da Constituição da República Federa, o Brasil vem sofrendo uma sensível mudança em relação ao respeito às diferenças. As normas de proteção às pessoas portadoras de deficiência se multiplicaram, mas ainda há os que as rejeitem e os que são indiferentes. Os preceitos constitucionais não apenas resguardam o trabalho da pessoa portadora de deficiência, como também cuidam de outros aspectos da vida deles.

O trabalho apresentado abordará uma análise jurídica e prática sobre a aplicabilidade e eficácia das leis e proteções do deficiente ao direito basilar do trabalho. Um dos objetivos do presente estudo é esclarecer as principais legislações e formas de contratação por setores privados, públicos além de concursos públicos.

1. LEGISLAÇÃO

A nossa Carta Magna, elencou a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho dentre os fundamentos do nosso Estado. Estabeleceu ainda, como um dos pilares de sustentação da ordem econômica nacional, a valorização do trabalho com a finalidade de propiciar existência digna e distribuir justiça social, através da redução das desigualdades sociais.

A intenção do legislador constituinte de assegurar, ao deficiente físico, condições mínimas de participação influente na vida ativa da sociedade brasileira, fica evidente. Em um avanço sem precedentes, criaram-se as linhas básicas do processo de integração do deficiente físico à sociedade e ao mercado produtivo nacional.

Contudo, em um mundo em que os valores como beleza, inteligência, autonomia e racionalidade são os mais apreciados, a pessoa com deficiência (a própria expressão já indica uma escala de valores), além de enfrentar as barreiras impostas pela vida, ainda encontra obstáculos sociais que limitam o aumento de suas potencialidades, de realização de suas habilidades e capacidades. O isolamento imposto às pessoas deficientes é a principal causa para criação de proteções legais para que os direitos sociais lhes sejam garantidos. Daí existência em nosso país que visa o amparo e a defesa dos interesses de pessoas deficientes.Alguns desses direitos já foram previstos em lei.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem estabeleceu o princípio da igualdade como esteio de todas as garantias e prerrogativas que goza a Pessoa portadora de deficiência, permanecendo como pilar das sociedades modernas.Todas as Constituições contemporâneas, por isso, têm feito dele princípio fundamental e indissociável da construção de uma sociedade justa e solidária.

Alexandre de Moraes diz que a Constituição Federal Brasileira adotou este princípio; que proíbe as diferenciações arbitrárias e as discriminações absurdas, de forma que as pessoas devem ser tratadas desigualmente, na medida em que se desigualam.(Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 1999, p.61).

O trabalho da pessoa com deficiência efetiva a igualdade real, já que esse grupo social sempre se enquadrou em medidas de cunho assistencialista. A igualdade real revela as diversidades, de vez que vislumbra mecanismos de compensação acionados por políticas públicas ou privadas dirigidas a grupos estigmatizados historicamente.

Não serão mais meros beneficiários de políticas de assistência social. O direito de ir e vir, de trabalhar e de estudar é a chave da inclusão de qualquer cidadão e, para que se concretize em face das pessoas com deficiência, há que se exigir do Estado a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, Constituição Federal), por meio da implantação de políticas públicas compensatórias e eficazes.

A obrigação, porém, não se esgota nas ações estatais. Todos nós somos igualmente responsáveis pela efetiva compensação de que se cuida. As empresas, por sua vez, devem primar pelo respeito ao princípio constitucional do valor social do trabalho e da livre iniciativa, para que se implementem a cidadania plena e a dignidade do trabalhador com ou sem deficiência (art. 1º e 170 da CF/88). Nesse sentido, a contratação de pessoas com deficiência deve ser vista como qualquer outra, eis que se espera do trabalhador nessas condições profissionalismo, dedicação, assiduidade, enfim, atributos ínsitos a qualquer empregado. Não se quer assistencialismo, e sim oportunidades.

Os Direitos Fundamentais, em todas as suas formas, devem ser compreendidos, também, as pessoas com deficiência, sendo patente que ainda não foram, pois a elas não se atentou até o inicio dos anos 80. A Carta Política Brasileira destina algumas normas expressas à pessoa com deficiência, versando sobre o direito a igualdade,à habilitação e a reabilitação profissional, ao trabalho, à educação, à eliminação de barreiras arquitetônicas e ao acesso ao transporte, ao lazer, à aposentadoria,à assistência especial entre outros. 

O artigo 7º, inciso XXXI, da Constituição, não permite qualquer discriminação no que se refere ao salário e critérios de admissão do trabalhador deficiente. E o inciso XXX do mesmo artigo proíbe a diferenciação de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. Só é possível entendermos o tema da proteção excepcional das pessoas portadoras de deficiência se entendermos corretamente o princípio da igualdade.

Nesse sentido, adota-se integralmente a argumentação de Celso Antonio Bandeira De Mello, em sua obra O conteúdo jurídico do princípio da igualdade (2003), afirma ser possível desigualar ou tratar desigualmente situações, “desde que haja correlação lógica entre o fator de discriminação e a desequiparação protegida.”.

A igualdade formal deve ser quebrada diante de situações que, logicamente, autorizam tal ruptura. Assim, é razoável entender-se que a pessoa portadora de deficiência tem, pela sua própria condição, direito à quebra da igualdade, em situações das quais participe com pessoas sem deficiência.

Da mesma forma, a igualdade será aplicada para impedir que a deficiência sirva de quebra do princípio isonômico, sem logicidade para tal discriminação.  Trata-se, na realidade, da aplicação inversa do mesmo princípio acima enunciado. O candidato a concurso público portador de deficiência de locomoção, por exemplo, não pode ser vetado, apenas e tão-somente, em virtude de sua deficiência. Há de haver correlação lógica entre o cargo pretendido e a incapacidade. A igualdade, portanto, deve ser aplicada.

A incidência do princípio da igualdade ocorre em todo o momento. Vejamos a situação do deficiente em relação ao seu direito ao trabalho. A igualdade deve ser aplicada, tanto no ingresso, quanto na saída do indivíduo, o seu desligamento também deve ser protegido pela igualdade.

O fundamental é que haja uma correlação entre o fator discriminação e a desequiparação procedida, a justificar o tratamento jurídico discriminatório. Assim nas relações de trabalho, pode-se dizer que a pessoa deficiente deve estar habilitada e capacitada para o desempenho daquela função pretendida, desta forma podendo pleitear a incidência da regra isonômica.Não pode, por exemplo, almejar desempenhar funções incompatíveis com a sua deficiência e/ou para as quais não esteja capacitada.

Atendendo estes requisitos, haverá campo para a incidência da regra isonômica, visando assegurar iguais oportunidades entre os deficientes e os demais indivíduos, através de normas compensatórias.

O artigo 203 da Constituição Federal dispõe:

“A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

IV – a habilitação e a reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração a vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que não comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.”.

Entende-se por habilitação profissional a preparação de pessoa com deficiência para que ingresse no mercado de trabalho.

O artigo 31 do Decreto nº 3298/99 diz que habilitação é um processo que a pessoa com deficiência, a partir da identificação de suas potencialidades laborativas, adquira o nível suficiente de desenvolvimento profissional para ingresso e reingresso no mercado de trabalho e participar da vida comunitária.

A habilitação deve ser desenvolvida em ação conjunta entre o Estado e a sociedade como as demais políticas que visam à plena integração das pessoas com deficiência.

A reabilitação diz respeito a pessoas que se tornam deficientes em decorrência de acidentes ou doenças profissionais.

O sistema de habilitação e reabilitação é carente e não tem estrutura para atender todos os casos, no Brasil, por possuir custo elevado, existem apenas aproximadamente 30 centros de reabilitação profissional; mas entre manter pessoas deficientes ou acidentadas afastadas recebendo benefícios da previdência social por anos seguidos e reabilitá-las , o custo da reabilitação é consideravelmente menor.  

O trabalhador acidentado dentro ou fora do trabalho fica afastado, provisoriamente, percebendo o auxílio-doença e definitivamente, percebendo aposentadoria por invalidez. Em ambos os casos, suspende-se o contrato de trabalho; esse contrato não será extinto, para que haja a possibilidade desse empregado se reabilitar.

A reabilitação pode ser prestada pelo INSS, preferencialmente, ou por qualquer meio que viabilize a atividade laboral que, concretizada faz cessar o beneficio previdenciário e enseja a inserção em termos de cotas.

O artigo 6º da Constituição Brasileira inclui entre os direitos sociais fundamentais, o direito ao trabalho, e deste decorrem os direitos do trabalho aplicáveis quando se concretiza a relação de emprego. A partir do trabalho o ser humano conquista sua independência econômica e pessoal, se insere na vida adulta definitivamente. Daí se falar em direito ao trabalho, com o intuito efetivo de garantia de realização de todos os outros direitos que espelham a dignidade da pessoa.

A ruptura com o estigma caritativo, paternal, que sempre permeou as relações das pessoas com deficiência, começa com seu trabalho independente, o qual afirma suas capacidades, as quais colocam as deficiências físicas, no plano dos atributos humanos ínsitos a cada pessoa. Tais deficiências que sempre foram motivo de exclusão social, passam para segundo plano, visto que a pessoa que trabalha é respeitada como igual.Trata-se portanto, do mais eficiente mecanismo de libertação e inclusão social.

Para Aparecida Gugel, o Brasil tem uma excelente legislação, mas o problema é mais amplo, a exemplo da não adaptabilidade dos locais de trabalho e do próprio descumprimento das obrigações legais e princípios constitucionais. "Precisamos de eficácia da aplicação da legislação e das normas internacionais", se referindo Convenção nº 11 da OIT. "O país precisa construir uma realidade que efetivamente possa permitir a igualdade de oportunidade para pessoas com deficiência". (Formas de discriminação no Mundo do Trabalho. Palestrante: Aparecida Gugel, Rio de Janeiro, TRT da 1ª Região, 14 de setembro de 2007.)

Segundo a subprocuradora, para sair da obrigação constitucional e legal para a inclusão, é preciso uma revisão de conceitos de toda uma sociedade. "Depende de nós a implementação dos direitos e é dessa forma que vamos sair da obrigação e partirmos para a inclusão social, que nada mais é que a tão sonhada cidadania".

Pode–se concluir que, no Brasil, a pequena participação dos portadores de deficiência no mercado de trabalho e na geração de riquezas para o país, não decorre da falta de um sistema legal protetivo, mas da carência de ações, estímulos e instituições que possibilitem de forma concreta , a formação, a habilitação, a reabilitação e a inserção dos portadores de deficiencia no mercado de trabalho.

 A pessoa deficiente tem o direito de ingressar no mercado de trabalho, tendo a mesma oportunidade dos demais candidatos ao emprego, não podendo ser discriminada pela sua deficiência.

2. A CONTRATAÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA

A contratação da pessoa com deficiência segue, a rigor, as normas da CLT ou o estatuto do servidor ao qual está submetido, tendo, porém algumas exceções, como por exemplo, poderá ter um horário flexível e reduzido com proporcionalidade de salário quando tais procedimentos forem necessários em decorrência do seu grau de deficiência, para atender necessidades de locomoção, tratamento médico entre outros (Art.35, §2º, Decreto nº 3298/99).

2.1 OS EMPREGOS PÚBLICOS

Em um país caracterizado por longos períodos de recessão e por políticas econômicas e sociais desatentas aos crescentes níveis de desemprego é natural a tendência do ser humano a procurar no serviço público uma oportunidade de trabalho.

Desta forma, foi de imensa importância a reserva de vagas a serem preenchidas através de concurso público para pessoas com deficiência. O legislador, ao fazer valer tal norma, fez com que o principio da igualdade previsto em nossa Carta Magna fosse concretizado.

Ensina Pinto Ferreira (2001): “A Constituição Federal teve especial empenho em amparar os deficientes. Às pessoas portadoras de deficiência foi reservado um percentual de empregos públicos, devendo a lei definir os critérios de admissão”. E prossegue sua lição ao afirmar que: “Busca-se assim a integração dos deficientes tanto no serviço público como nas empresas particulares”.

Verifica-se, logo de inicio, que o constituinte quis vincular todos os níveis da administração pública, fixando regra a ser obedecida pela União Federal, pelos Estados, pelos Municípios e pelo Distrito Federal.

Não se trata, tampouco, de regra vinculada, apenas e tão-somente, da Administração Civil, mas também das Forças Armadas. A reserva constante do inciso VIII, do artigo 7º contempla, além dos cargos e empregos da Administração Civil, a Militar. Evidente que não se pretende quebrar a regra da habilitação, necessária para o desempenho do cargo ou da função.

A Lei nº 8.112/90, conhecida como lei dos servidores públicos, disciplina parte do comando constitucional determinando que às pessoas com deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo, em igualdade de condições com os demais candidatos, para o provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que é portador, sendo assim reservadas, até 20% das vagas oferecidas no concurso.

O edital do concurso público deverá conter cláusula específica e clara a respeito da distribuição das vagas.O percentual que varia de 5% a 20% deve incidir sobre o total de vagas oferecidas.O administrador não poderá indicar quais os cargos que disponibilizará para pessoas com deficiência, alegando,como é muito comum e absolutamente equivocado, a compatibilidade da função à deficiência ou a cargos que exijam “capacidade total”.

Se o quadro de carreira para o qual está sendo levado o concurso público for estruturado em especialidades, a distribuição das vagas reservadas será feita proporcionalmente ao número de vagas em cada especialidade, de forma que para todos os cargos ou empregos haja previsão explícita de reserva de vagas para pessoa com deficiência.

A análise da deficiência do candidato será feita por médicos de uma equipe multiprofissional. Tal equipe é formada por três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato (art. 43 do Decreto nº 3.298/99). Portanto, temos seis profissionais para dar assistência integral ao órgão durante as diferentes etapas do concurso público e durante o período de estágio probatório (§2º do art. 43 do Decreto nº 3.298/99).

A formação da equipe multiprofissional, com atribuições definidas nas diferentes fases do concurso e do estágio probatório, reflete a preocupação do Poder Público no âmbito da administração pública com as condições em que se realizarão provas, o curso de formação e o exercício das funções durante o estágio probatório. Ao determinar profissionais atuantes nas áreas de deficiência, entre eles um médico, fica nítida a preocupação com a pessoa com deficiência, vista sob diferentes ângulos relacionados a sua saúde, permitindo desta forma também avaliar a execução de suas tarefas. Ao incluir três profissionais integrantes da carreira pretendida pelo candidato, o legislador deixa claro o que é óbvio, ninguém poderia responder melhor sobre as tarefas de cada função do que um funcionário que a exerce. O objetivo da construção desta equipe é emitir parecer seguro no final do estágio probatório sobre o candidato com deficiência.

O Decreto nº 3.298/99 tem também como objetivo evitar que uma só pessoa, geralmente o médico, condicione o resultado da avaliação prévia da deficiência em um parecer eliminatório do candidato.

O administrador público, a equipe multiprofissional ou o médico, unilateralmente, não têm atribuição de determinar se pessoas com deficiência podem ou não se escrever em concurso público, segundo concepção “pré – conceituosa” os cargos ou empregos públicos disponibilizados não guardam compatibilidade com a deficiência.

A equipe multiprofissional deve ser considerada como um apoio especial, instrumento que a administração pública deve utilizar para incluir, de forma digna, a pessoa com deficiência em seu ambiente de trabalho. Desta forma, a própria equipe poderá ficar responsável pela orientação e supervisão do servidor no período de estágio probatório de maneira a superar as limitações do ambiente em que desenvolve suas funções, sobretudo, em relação à comunicação e ao acesso as informações, já que estas são indispensáveis para a compreensão de comandos para a realização de tarefas. 

2.2 NA INICITIVA PRIVADA

 A norma disposta no art. 7º, inciso XXXI da Constituição Brasileira, vinha se mostrando ineficiente diante da subjetividade característica do empregador na contratação de seus empregados. Ao empresário, na realidade, só interessa a capacidade produtiva ao candidato ao emprego; e, em muitas situações, uma pessoa com deficiência pode revelar maior capacidade para determinada tarefa do que outro candidato que não seja portador de qualquer deficiência. Isso, contudo, é difícil de ocorrer na prática. Tal constatação foi muito bem compreendida por Eduardo Gabriel Saad, que assim concluiu:

“De modo geral, a empresa não rejeita o deficiente que revela maior capacidade, para determinada tarefa, do que outro candidato que não seja portador de qualquer deficiência. O que importa ao empresário é que o rendimento do trabalho e a sua qualidade sejam bons. Em presença da realidade fática, não nos parece fácil provar-se que um empresário deixou de admitir um empregado por ser deficiente.”

É fato que simplesmente a proibição de qualquer procedimento discriminatório na admissão de pessoa com deficiência não foi suficiente, bem como tal conduta ser tipificada como crime punível de reclusão.

Critérios pessoais como sexo, raça, boa aparência, não estar inscrito no serviço de proteção ao crédito, não podem ser utilizados na seleção de empregados, portadores de deficiência ou não. Somente critérios pessoais necessários para o exercício das atividades podem ser exigidos. Caso tais requisitos não sejam estritamente técnicos, a empresa incorre em infração trabalhista e até penal por discriminação (art. 373 –A, I, II,V da CLT, c/c art.1º da Lei nº 9.029/95), sendo entendido por discriminação, o sentido construído pelo direito internacional, este, específico que implica na exclusão ou preferência preconceituosas, conscientes ou inconscientes, expressas ou tácitas, de pessoa ou de grupo específico, por motivos étnicos ou raciais, de gênero, de origem, de características físicas, de opção sexual entre outros.

Configuram atos discriminatórios também, a empresa concentrar-se em um único tipo de deficiência, ou ainda, contratar apenas pessoas com deficiência leve. A finalidade da legislação é garantir o acesso ao trabalho a todas as categorias de deficiência; e a empresa deve buscar a pessoa e não apenas a deficiência.

Conforme disposto no artigo 7º, XXX e XXI da Carta Magna Brasileira e no artigo 461 da CLT, não existirá diferenciação quanto ao salário da pessoa portadora de deficiência que exerça as mesmas funções que outros empregados na empresa.

No que se refere à questão de experiência, de uma forma geral não se deve exigir, pois antes de ser instituída a obrigatoriedade de contratação das pessoas portadoras de deficiência, raras eram as empresas que as empregavam, desta forma, não tiveram oportunidades de adquirirem experiência profissional. Quando a experiência for efetivamente necessária ao desempenho da função, a própria empresa deve proporcionar oportunidades para que a pessoa adquira internamente as habilidades, a postura de trabalho e os conhecimentos exigidos para o exercício de certos cargos (Art. 3, alínea “c”, da Recomendação nº 168 da OIT, c/c item 4 do Repertório de Recomendações Práticas da OIT: Gestão de questões relativas à deficiência no local de trabalho).

Surgiu então o sistema de cotas, norma que impõe a obrigatoriedade de contratação de pessoas com deficiência sob algumas condições; que será apreciada nos tópicos subsequentes.

Tal norma tem como valor principal a abertura de postos de trabalho para as pessoas com deficiência. Desta forma, mesmo aqueles empresários que possuírem preconceitos em relação à pessoa com deficiência, terão que garantir seus postos de trabalho, em face do caráter imperativo de tal norma.

Mas, além deste valor principal, a norma possui outra função, que é de incentivar a pessoa deficiente a sair às ruas, de reintroduzi-la na sociedade, de permitir e viabilizar seu aperfeiçoamento sócio-cultural. Como muito bem observado pelo professor Guilherme José Purvin de Figueiredo:

 “[...] não se tratará mais de pensar em ofertar empregos a portadores de deficiência em razão do duvidoso sentimento de caridade do empresário, mas, simplesmente, porque a lei assim determina. Essa exigência forçará os empresários a buscar, dentre o universo das pessoas com deficiência, as de melhor potencial para o cargo oferecido.”

Sem dúvida, este é o atributo de excelência da norma; incentivar a pessoa com deficiência a melhorar seu potencial, a aprimorar suas qualidades, a superar as barreiras que a sociedade lhe impõe.

Na dispensa de empregado com deficiência, para garantir a reserva de cargos para pessoa portadora deficiência, a dispensa do empregado com deficiência ou reabilitado, quando se tratar de contrato por prazo, superior a noventa dias, e dispensa imotivada, no contrato por prazo indeterminado, somente poderá ocorrer após a contratação de substituto em condições semelhantes; sendo entendido desta forma que, outro trabalhador com deficiência devera ser contratado, não sendo, necessariamente, trabalhador com a mesma deficiência do substituído. Assim, a titulo de exemplo, uma vaga anteriormente ocupada por deficiente físico não precisa ser substituída por outro deficiente físico, podendo qualquer pessoa com deficiência elencada no artigo 4º do Decreto nº 3.298/99, com alterações feitas pelo Decreto nº 5.296/04. Igualmente, a substituição também pode ser em outra função, já que o objetivo é a contratação de outra pessoa com deficiência. Trata-se de uma garantia no emprego e não uma forma de estabilidade, já que visa garantir o direito a um grupo de pessoas. Esta regra deve ser observada enquanto a empresa não tenha atingido o percentual mínimo legal. Fora esse requisito, valem as regras gerais que disciplinem a rescisão. 

A aposentadoria é um beneficio previdenciário cuja incidência se dá por diversas causas, dentre elas o tempo de contribuição, a idade, e no que se refere especificamente a pessoa portadora de deficiência, pode ter como causa a invalidez que poderá ser absoluta ou relativa.

A aposentadoria por invalidez é devida àquele que perde a capacidade laboral. No entanto, há que se entender, por força do art. 475 CLT, que a aposentaria por invalidez não extingue o contrato de trabalho, apenas suspende-o, fazendo com que incidam as atividades de reabilitação profissional até que o trabalhador readquira sua capacidade de trabalho. Resta claro que, a deficiência, desde que instrumentalizada, não é invalidez; esta advém da impossibilidade psicológica ou tecnológica de se superar tal condição.

 

2.2.1 FORMAS DE INSERÇÃO

Determinam-se três formas básicas de trabalho de pessoas com deficiência na esfera privada, que são: a inserção competitiva, a inserção seletiva e o trabalho por conta própria.

A inserção competitiva consiste em um trabalho com vínculo de emprego, processo de contratação regular, nos termos da legislação trabalhista e previdenciária, computável para cota e realizado, eventualmente, com a utilização de apoios que são instrumentos adaptados especificamente ao trabalhador.

A inserção seletiva ocorre quando a deficiência implica maiores adaptações quanto ao tipo de horários e os apoios a serem utilizados, que podem ser oferecidos, inclusive, por associações sem fins lucrativos. Também implica contratação com a extensão de todos os direitos trabalhistas e só valerá para cota se o registro se efetuar perante a empresa; caso o trabalhador seja registrado em uma ONG e preste serviços terceirizados, não será computado para cota da empresa tomadora.

O trabalho por conta própria também é estimulado na esfera privada por programa de formação de trabalhadores liberais ou autônomos, que vem sendo oferecido por organizações sem fins lucrativos.

 

2.2.2 A LEI DAS COTAS OU RESERVA LEGAL DE CARGOS EM EMPRESA PRIVADA

A reserva legal de cargos é uma obrigatoriedade imposta por lei que estabelece que empresas com cem ou mais empregados da totalidade dos estabelecimentos desta, no Brasil deverão preencher uma parcela de seus cargos com pessoas portadoras de deficiência.

A cota depende do número geral de empregados que a empresa tem no seu quadro, na seguinte proporção, conforme estabelece o art. 93 da Lei nº 8.213/91:

“I – de 100 a 200 empregados .................. 2%

II – de 201 a 500 ............................................ 3%

III – de 501 a 1.000 ........................................ 4%

IV – de 1.001 em diante ............................. 5%”.

Não há previsão legal no que se refere à distribuição de empregados com deficiência dentro de estabelecimentos de uma empresa. Entretanto, com base no respeito às comunidades locais, é recomendada a distribuição proporcional entre os diversos estabelecimentos. No interior do País, muitas vezes não há empresas locais com 100 (cem) empregados e as filiais de empresas com sedes em outras cidades são as únicas chances de inserção no trabalho das pessoas com deficiência que lá residem.

Existe uma peculiaridade no ordenamento jurídico brasileiro, no que diz respeito a cotas, é a exclusão de pequenas e microempresas da obrigatoriedade em questão, o que afasta as que mais empregam, segundo estatísticas oficiais, seja em razão da alta incidência dessas empresas no mercado, seja em razão do processo menos automatizado que as caracteriza.

Vale ressaltar que, o empregado com deficiência contratado por empresa terceirizada não é computado para fins de comprovação de preenchimento de cota da empresa tomadora, sendo considerado, exclusivamente, pela terceirizada.

No Brasil, para fins de reserva legal de cargo para pessoa portadora de deficiência, há duas normas internacionais devidamente ratificadas, o que lhes confere status de leis nacionais, que são a Convenção nº 159/83 da OIT e a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Pessoas Portadoras de Deficiência, também conhecida como Convenção da Guatemala, que foi promulgada pelo Decreto nº 3.956, de 8 de outubro de 2001. Ambas conceituam deficiência, para fins de proteção legal, como uma limitação física, mental, sensorial ou múltipla, que incapacite a pessoa para o exercício de atividades normais da vida e que, em razão dessa incapacitação, a pessoa tenha dificuldades de inserção social.

Nesse diapasão está o Decreto nº 3.298/99, cuja redação foi atualizada após longas discussões no Conselho Nacional dos Direitos da Pessoa Portadora de Deficiência (CONADE), pelo Decreto nº 5.926/04 no que diz respeito às quais são as pessoas com deficiência.

Logo, há que ser atendida a norma regulamentar, sob pena do trabalhador não ser computado para fim de cota. Assim, pessoas com deficiência física que não implique impossibilidade de execução normal das atividades do corpo, não são consideradas hábeis ao fim de que se trata.

Pessoas reabilitadas, por sua vez, são aquelas que se submeteram a programas oficiais de recuperação da atividade laboral, perdida em decorrência de infortúnio. A que se atestar tal condição por documentos públicos oficiais, expedidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ou órgãos que exerçam função por ele delegada.

Veja-se, assim, o conteúdo da norma em comento:

“Art. 3º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:

I – deficiência – toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

II – deficiência permanente – aquela que ocorreu ou se estabilizou durante um período de tempo suficiente para não permitir recuperação ou ter probabilidade de que se altere, apesar de novos tratamentos; e

III – incapacidade – uma redução efetiva e acentuada da capacidade de integração social, com necessidade de equipamentos, adaptações, meios ou recursos especiais para que a pessoa portadora de deficiência possa receber ou transmitir informações necessárias ao seu bem-estar e ao desempenho de função ou atividade a ser exercida”.

Fica a encargo do Ministério Público do Trabalho (MPT) atuar em estreita parceria com o Ministério do Trabalho e Emprego para o cumprimento das normas de incremento do trabalho das pessoas com deficiência. Tem sido um dos principais objetivos do MPT atuar na adoção de medidas de aproximação de empresários, autoridades públicas e organizações não-governamentais envolvidas com a matéria. Visa-se, dessa forma, alterar o paradigma cultural de exclusão das pessoas com deficiência. Parte-se do pressuposto de que o desconhecimento das capacidades das pessoas com deficiência é o maior óbice ao cumprimento da lei. Audiências públicas com os atores sociais mencionadas e dirigidas pelo Ministério Público do Trabalho e Ministério do Trabalho e Emprego têm sido realizadas com sucesso, eis que a mera aproximação aqui retratada desvela mitos e esclarece a realidade dos fatos. Caso se frustrem as conversações e não havendo o cumprimento da lei, o Ministério Público do Trabalho tentará compor a situação por meio do Termo de Ajuste de Conduta (que não exime a empresa infratora do descumprimento da lei), que estipulará prazo para sua adequação. Sendo impossível, ainda mais uma vez, o entendimento, ajuíza-se Ação Civil Pública, que fixará multa inerente à obrigação de contratar, até que a cota se preencha, bem como indenização social pelo descumprimento pretérito da lei.

A multa é a prevista no art. 133 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, calculada na seguinte proporção, conforme estabelece a Portaria nº 1.199, de 28 de outubro de 2003:

“I – para empresas com 100 a 200 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de zero a 20%;

II – para empresas com 201 a 500 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 20 a 30%;

III – para empresas com 501 a 1.000 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 30 a 40%;

IV – para empresas com mais de 1.000 empregados, multiplicar-se-á o número de trabalhadores portadores de deficiência ou beneficiários reabilitados que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal, acrescido de 40 a 50%.

§ 1º O valor mínimo legal a que se referem os incisos I a IV deste artigo é o previsto no art. 133 da Lei nº 8.213, de 1991.

§ 2º O valor resultante da aplicação dos parâmetros previstos neste artigo não poderá ultrapassar o máximo estabelecido no art. 133 da Lei nº 8.213, de 1991”.

 

 3. INTERDIÇÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E SEU EFEITO NAS RELAÇÕES DE TRABALHO

A interdição total e a parcial de pessoas com deficiência não inibe sua capacidade laborativa, gerando conseqüências importantes nas relações individuais de trabalho estabelecidas nos respectivos contratos de trabalho.

O direito de trabalhar da pessoa com deficiência, ainda que interditada total ou parcialmente, é decorrente de valores que fundamentam o Estado democrático de direito, tais como a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CRFB) e, os valores sociais do trabalho (IV), associados aos objetivos da República, principalmente o de promover a todos sem preconceitos ou discriminação (art. 3º, inciso IV, CRFB). Há comando constitucional expresso de proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, XXI, CRFB) e, assegura a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para os portadores de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de preconceitos e obstáculos arquitetônicos (art. 227, II, CRFB).

Observe-se que a igualdade está elevada à condição de direito (art. 5º, caput, CRFB), e não mais a mera concepção de igualdade formal perante a lei, justificando medida de discriminação positiva ou ação afirmativa que atualmente está sedimentada na reserva de cargos e empregos públicos para pessoas com deficiência (art. 37, VII, CRFB). Este comando constitucional que eleva a dignidade da pessoa com deficiência e sua condição de cidadão pelo exercício de uma atividade remunerada, encontra regulamento específico na Lei nº 8.112/90 que trata do regime jurídico dos servidores públicos e, na Lei nº 8.213/91 que dispõe no artigo 93 sobre a reserva de postos de trabalho para pessoa com deficiência em empresas com mais de cem empregados.

A Lei nº 7.853/89, resultado do movimento de pessoas com deficiência na década de 80, tratando da política nacional para a integração da pessoa portadora de deficiência tem o caráter de norma declaratória do pleno exercício dos direitos individuais e sociais das pessoas com deficiência, determina que por regulamento serão organizadas as oficinas e congêneres integradas ao mercado de trabalho (2º, III, d).

Referidas oficinas estão previstas no Decreto no 3.298/99. A política instituída no referido Decreto declara ser primordial o emprego e a inserção da pessoa com deficiência ao mercado de trabalho, bem como a sua incorporação ao sistema produtivo mediante regime especial de trabalho protegido.

Diante de tão sólidos fundamentos constitucional e legal, as pessoas com deficiência ainda que interditadas, mantêm o direito ao trabalho, desde que detenham habilidades e a qualificação profissional exigidas para as funções a serem exercidas. A manutenção da capacidade de trabalhar para as pessoas com deficiência interditadas é direito fundamental e propulsor da sua promoção para o desenvolvimento e independência.

Para os discordantes, lembre-se que, na dicção de Maria Helena Diniz, a pessoa maior de 18 anos interditada “perde o seu direito de própria atuação na vida jurídica, visto que a interdição é a desconstituição, total ou parcial, da capacidade negocial” (DINIZ ; p.1354). Vale ressaltar que, de acordo com o inciso 6º da Constituição Brasileira o trabalho é um direito social, logo, não pode ser caracterizado como um negócio.

3.1. DIREITOS DO INTERDITADO DECORRENTE DO CONTRATO DE TRABALHO.

 Uma vez estabelecida a relação contratual entre o empregador e o trabalhador com deficiência interditado, este terá direito à assinatura da Carteira de Trabalho e Previdência Social e verbas decorrentes do contrato de trabalho (salário, repouso semanal remunerado, 13o salário, férias), assim como terá os ônus contributivo decorrente dos recolhimentos sociais (contribuição para o INSS, FGTS) e fiscais (descontos de imposto de renda).

Relativamente aos atos que podem ser praticados pelo trabalhador interdito na vigência do contrato de trabalho, é possível enumerar os mesmos poderes permitidos ao adolescente trabalhador (entre 14 e 18 anos – art. 402, CLT), que a CLT trata como “menor” de 18 anos e, que o Código Civil identifica como relativamente incapaz. Para estes é concedida proteção jurídica por meio da representação ou assistência: os pais que detenham o poder familiar representarão os filhos menores de 16 anos ou assistirão os maiores de 16 anos e menores de 18 anos (art. 1.634 e 1.690, CC); o menor que não esteja sob o poder familiar será representado ou assistido por tutor (art.1.747, I, CC).

Considerada essa hipótese, é direito da pessoa com deficiência interditada parcialmente pois está, segundo o direito civil, na lista  das pessoas relativamente incapaz (art. 4º, CC): poder firmar recibo de pagamento de salários e rescindir seu contrato de trabalho, sem a representação do curador. No entanto, comanda o artigo 439, CLT, não poderá dar quitação das verbas de rescisão do contrato de trabalho, quitação esta gerada pelo recebimento de indenizações que lhe são devidas (aviso prévio, décimo terceiro salário, férias e verbas proporcionais). Verifica-se, neste caso, que o artigo 439, CLT tem ressonância no atual artigo 1.782, CC quanto aos limites da curatela.

A pessoa com deficiência, sob interdição total terá a regência de seu representante ou curador para a prática dos atos decorrentes de toda a relação contratual: assinar recibo de pagamento de salários, rescindir o contrato de trabalho e dar quitação das verbas decorrentes do contrato de trabalho.

A interdição estando diretamente atrelada à capacidade para a gerencia da própria pessoa e para a administração de seus bens, pode-se afirmar que a pessoa com deficiência interditada maior de 18 anos devidamente habilitada para o trabalho, pode exercer qualquer tipo de função. Para tanto, o empregador observará os critérios gerais de saúde e segurança do trabalhador no ambiente de trabalho, bem como a obediência a critérios de prevenção para os ambientes insalubres e perigosos, retratados nas Normas Regulamentares da Portaria nº 3.214/78, MTE. Isto sem esquecer, em qualquer das hipóteses, que as regras de acessibilidade para pessoas com deficiência deverão ser implementadas nos ambientes de trabalho tais como, banheiros, rampas, sinais sonoros, além de, eventualmente, lançar-se mão de procedimentos especiais (35, § 2o) por meio de jornada variável, horário flexível, proporcionalidade de salário, ou apoios especiais (35, § 3o) via a orientação, supervisão e ajudas técnicas.

Fica a encargo do Ministério Público do Trabalho atuar na condição de parte, ou de defensor auxiliando a pessoa com deficiência na preservação de sua capacidade ou de custos legis opinando pela decretação ou não de sua interdição total ou parcial, como também nomear um curador e a fiscalizar o exercício da curatela, deve ainda, atentar para que seja preservada a manutenção da capacidade laborativa do interditando. É dever do órgão ministerial, qualquer que seja a forma de atuação no processo, requerer ao juiz prolator da sentença que nela fique expressa a possibilidade de o interditado  voltar a trabalhar.

4. CONCLUSÃO

A inclusão do deficiente no mercado de trabalho é assunto delicado. Antes restrito somente ao campo do direito trabalhista, a questão da inclusão do deficiente começa a trazer repercussões para toda gama de relações jurídicas de uma empresa, de forma que torna-se imprescindível um melhor entendimento do tema para que o deficiente não seja excluído do mercado de trabalho e para que se possa realizar uma melhoria efetiva no que concerne a inclusão do mesmo.

O trabalho no mercado formal, para a pessoa com deficiência, tem um papel fundamental em sua inclusão não só econômica, mas principalmente social. È no ambiente de trabalho que a pessoa com deficiência tem a possibilidade de romper com estigmas e demonstrar sua capacidade e produtividade.

A cota no mercado de trabalho para pessoas com deficiência é o meio pelo qual é buscado, através de exigência legal, essa inclusão social. É justificada pelo histórico de exclusão e protecionismo para com a pessoa com deficiência, bem como pelos ainda restantes estigmas de incapacidade ou improdutividade do empresariado para com essas pessoas.

Por força de lei, esta inclusão torna-se prática altamente meritória, onde as chances aos “desassistidos” tornam-se um estímulo, abrindo oportunidades para os chamados “deficientes” em criaturas, que se bem orientadas, e aceitas, virão competir, em igualdade de condições, com os chamados padrões normais, para os seres humanos. É o começo da luta pela igualdade de oportunidades dos deficientes físicos no mercado de trabalho. Muitos obstáculos tais como o preconceito e a discriminação precisam ser ultrapassados. Somente a evolução na legislação brasileira haverá de equilibrar e propiciar a tão reclamada Justiça Social.

A cota, nada mais é do que um mecanismo de inclusão, de rompimento de estigmas e possibilidade de levar a sociedade a aceitar as diferenças, através da educação e convivência com essas pessoas.O ambiente de trabalho é o principal  lugar para que isso ocorra, pois ao mesmo tempo em que demonstra a capacidade de produção da pessoa com deficiência, provoca convivência no sentido dos colegas de trabalho aprenderem a lidar com o deficiente.

Assim sendo, há que se reconhecer que alguns passos já foram dados na consecução do objetivo pretendido, entretanto, muito há que se fazer até alcançarmos um ponto de equilíbrio razoável, de sorte a ser disseminada uma consciência nacional abrangendo os empresários a abrirem suas portas e permitirem, através das suas Relações Humanas a utilização prática do que a lei impõe.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ROMITA, Arion Sayão,O acesso ao trabalho das pessoas deficientes perante o princípio da igualdade.Revista Gênesis, Curitiba,fevereiro de 2000,p.185

ROMEU, Sassaki: Vida Independente: história, movimento, liderança, conceito, filosofia e fundamentos. São Paulo: RNR, 2003

CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 28ºed., São Paulo: Saraiva 2003.

Comissão de Acessibilidade e Comissão de Valorização da Pessoa com Deficiência, Disponível em:                    http://www.senado.gov.br/sf/senado/portaldoservidor/ portaldoservidor/jornal/jornal70/utilidade_publica_pessoas_deficiencia.aspx, acessado em junho de 2007.

FÁVERO, Eugênia Augusta Gonzaga.Direitos das pessoas com deficiência.Rio de Janeiro: WVA, 2004.

FONSECA, Ricardo Tadeu Marques. O Trabalho Protegido do Portador de Deficiência. Campinas, 2000. Disponível em : http://www.pgt.mpt.gov.br/pgtgc/publicacao/engine.wsp?tmp.area=219&tmp.texto=1087. Acesso em 14 de junho de 2007.

GUGEL, Maria Aparecida. Seminário Formas de Discriminação no Mundo do Trabalho. Rio de Janeiro; 2007

GUGEL, Maria aparecida. Estatuto da pessoa com deficiência.  Disponível em http://www.ampid.org.br/Artigos/Artigo_Estatuto Deficiente_MAG.html  Acesso em 12 de abril de 2008

LOPES, Glaucia Gomes Vergara.  A inserção do portador de deficiência no mercado de trabalho. 1ª ed, São Paulo; Ltr; 2005.

LORENTZ, Lutiana Nacur. A Norma da Igualdade e o Trabalho das Pessoas Portadoras de Deficiência. 1ª ed, São Paulo: Ltr, 2006.

MARTINS, Sérgio Pinto. Fundamentos de Direito do Trabalho. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2002.

MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2002.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Pessoa Portadora de Deficiência e o mercado de Trabalho.  Disponível em: <http://www.pgt.mpt.gov.br/pgtgc/publicacao/engine.wsp?tmp.area=219&tmp.texto=1089>. Acesso em 14 de junho de 2007.

SASSAKI, Romeu. Vida Independente: história, movimento, liderança, conceito, filosofia e fundamentos. São Paulo: RNR, 2003, p. 12-16.

URIARTE, Oscar. Palestra proferida no II Congresso Internacional de Direito do Trabalho. Natal, 2008.


Autor

  • Juliana Salema D' Oliveira

    Juliana Salema é advogada há 8 anos,formada na mais tradicional faculdade particular do Rio de Janeiro , pós graduada em Direito do Trabalho e processo do Trabalho , com vasta experiência no meio Jurídico .<br>Atua no mercado como consultora jurídica de empresas, especialmente em contratos de imagem, publicidade, entretenimento, propriedade intelectual e trabalhistas, desde sua elaboração até a execução completa.<br>É atualmente Presidente da comissão de propriedade intelectual e direito do Entretenimento na OAB/Barra da tijuca - RJ e delegada na comissão de prerrogativas dos advogados.<br>Exerceu a função de Subdiretora Geral do Tribunal de Justiça de Alagoas, sendo responsável por contratos e licitações.<br>Tem como diretriz profissional ética, transparência e confidencialidade.

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