Analisa-se o instituto das astreintes e seus influxos nos mais diversos modelos políticos e processuais ao redor do mundo, possuindo como tema central a evolução do referido instituto no direito brasileiro.

SUMÁRIO

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES  2. O INSTITUTO DAS ASTREINTES   2.1. GÊNESE HISTÓRICA E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA 2.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA 3. A ADOÇÃO DO INSTITUTO DAS ASTREINTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO 3.1. DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS ASTREINTES E O DIREITO MATERIAL POSTO EM CAUSA 3.2. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO OBRIGADO 3.3. VINCULAÇÃO DAS ASTREINTES EM RELAÇÃO AO DIREITO MATERIAL POSTO EM CAUSA 3.3.1. (IN)EXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES NOS CASOS DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA 3.4. BENEFICIÁRIO DO CRÉDITO DA MULTA 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

 

Com o nascimento do liberalismo, a organização jurídica do Estado passa a ser norteada pela hegemonia da burguesia, que revestida de poderes autônomos, coloca o poder executivo e o poder judiciário subordinados a lei.[1] O Estado Liberal foi o apogeu das liberdades individuais, e visava primordialmente a proteção da esfera individual e privada dos sujeitos diante do Estado.

Foi sob essa ótica protecionista que o Estado Liberal “derrubou” o Estado Absolutista e se consolidou sobremaneira no século XIX. O pensamento liberal da época visava afastar as tradições jurídicas do regime absolutista advindo da monarquia, e baseado nessa perspectiva, foi erigido o princípio da legalidade, como forma de se impossibilitar a intervenção do Estado na esfera jurídica privada dos indivíduos, determinando que os meios executórios teriam cunho puramente patrimonial.

Diante desse cenário, surge o instituto das astreintes, mais precisamente à época da revolução burguesa na França. Inicialmente o referido instituto sofreu um grande repúdio da doutrina, pois sua conceituação semântica inicial era equivocadamente interpretada como uma nova espécie de reparação de danos.

Após diversas lapidações analíticas e conceituais, os influxos que as astreintes foram causando no ordenamento jurídico brasileiro, gradualmente deixaram claro que sua natureza jurídica não era reparatória, indenizatória, e muito menos punitiva. A função das multas astreintes é a de pressionar psicologicamente o obrigado a cumprir determinada ordem judicial (obrigação de fazer, não fazer, ou entrega de coisa).

Inúmeras legislações brasileiras contemplam o instituto das astreintes, contudo, o dispositivo considerado principal para o estudo da matéria é o artigo 461 do Código de Processo Civil brasileiro. Nesse artigo, encontram-se positivadas diversas questões relevantes sobre o tema, como, por exemplo, a desvinculação do juiz acerca da periodicidade da multa, a possibilidade de uma aplicação dicotômica (a requerimento da parte ou de ofício), e ainda o poder que o órgão jurisdicional possui de modificar o valor da multa a qualquer tempo, caso verifique que ela se tornou insuficiente ou excessiva.

Na mesma vereda, existem vários requisitos e pressupostos que devem ser observados para que o credor possa efetivamente executar o valor da multa, como, por exemplo, a observância da regra insculpida na Súmula 410, do STJ, que prevê a necessidade de intimação pessoal do obrigado para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

Embora o instituto das astreintes exista desde o século XIX, existem muitos pontos nebulosos que até os dias hodiernos geram forte discussão, tanto na doutrina como na jurisprudência, como por exemplo, quem seria o beneficiário legitimado a receber os valores provenientes de eventual descumprimento, e se a multa pode ser exigida de forma desvinculada do direito material, somente para preservar a dignidade da justiça.

2. O INSTITUTO DAS ASTREINTES

2.1. GÊNESE HISTÓRICA E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA

O instituto das multas astreintes, surgiu no direito francês durante o século XIX, advindo da jurisprudência daquela nação. Inicialmente, o referido instituto igualava-se à indenização por perdas e danos, e o beneficiário da multa era sempre o credor, diferentemente do que acontecia em outros ordenamentos jurídicos, em que o montante da multa era destinado ao Estado.[2]

A astreinte nada mais é do que uma forma de medida coercitiva judicial, que visa compelir o obrigado a adotar (ou não adotar) determinada conduta. No direito francês, o cumprimento de determinada obrigação judicial era procedida através de uma execução indireta, que veio a ser tomada como paradigma em diversos países do mundo, inclusive no ordenamento jurídico brasileiro.[3]

Nesse prisma, calha frisar que a criação pretoriana francesa das multas astreintes, como medida coercitiva que determinava que o obrigado cumprisse determinada medida judicial através do constrangimento indireto que atuava subjetivamente, foi por logo difundida mundo afora, sendo criticada por diversos ordenamentos jurídicos, contudo, adotada por outros.[4]

A criação do instituto, cuja utilização se deu inicialmente de forma pretoriana, objetivava sancionar àqueles que descumpriam comandos judiciais. Os primeiros precedentes que se têm notícias, circundam os anos de 1809 e 1811, e, conforme se relata, o instituto sofreu um enorme repúdio inicial da doutrina do século XIX, que teriam confundido as astreintes com uma nova modalidade de reparação de danos.[5]

Tema tormentoso desde aquela época, a tutela do facere possui longa história em que timbram opiniões divergentes. Antigamente, como é de conhecimento público e notório, os meios executórios não possuíam apenas cunho patrimonial, mas também pessoal e religioso. Foi a revolução burguesa na França que generalizou o assunto, e consagrou o princípio da intangibilidade do executado. Desde então (entendimento que assegurou os valores e princípios da pessoa humana), vigora a proibição de aplicar os meios executórios sobre o próprio executado.[6]

Acerca da matéria debatida, Scavone afirma que as astreintes possuem suas raízes cravadas na revolução burguesa francesa, e salienta que o artigo 1.142, do Código Civil francês determina que as obrigações de fazer ou não fazer, em razão da impossibilidade de compelir o devedor fisicamente, se resolvem em perdas e danos. O   referido artigo prestigia sobremaneira o princípio “nemo potest cogi ad factum praecise”.[7]{C}

O princípio nemo potest cogi ad factum praecise ou ainda nemo cogi potest ad factum praecise, adveio também da França, e significa que ninguém poderá ser coagido a prestar um fato. Em outras palavras, havendo recusa do obrigado, ninguém poderá lhe exigir a prestação pessoal através de coação física ou corporal, e tal preceito é de grande valia para a dignidade da pessoa humana, abarcada pela Constituição Federal de 1988.[8]

Por seu turno, Guilherme Rizzo Amaral tece algumas considerações sobre a emergência do instituto no ordenamento jurídico, e esclarece que Vencendo a resistência doutrinária, as astreintes sedimentaram-se na jurisprudência como medida coercitiva e independente da indenização devida pelas perdas e danos sofridos pelo autor”.{C}[9]

Nesse contexto, vislumbra-se uma diferença fundamental que não foi migrada do direito francês, no momento em que o sistema brasileiro adotou o instituto das astreintes. Confrontando-se as legislações estrangeiras referidas, é possível verificar que na França, as astreintes possuem como alicerce jurídico o direito material a ser tutelado, já no Brasil, verifica-se de forma expressa que as astreintes são tuteladas pelo direito processual (artigo 461 do CPC).[10]

Muito embora seja possível a localização de vários pontos divergentes entre as astreintes no direito francês e no direito brasileiro, muitos são os pontos semelhantes. No direito brasileiro, a cominação de multa para o Réu que deixasse de cumprir determinações de prestação de fato, ou abstenção de ato, encontrava expressa previsão nas chamadas ações cominatórias do Código de Processo Civil de 1939. Transitada em julgado a sentença, o réu era citado para cumprir a condenação no prazo que a sentença determinasse, não o fazendo, poderia o autor requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos, prosseguindo a execução nos termos para a de pagamento de quantia líquida e certa em dinheiro (artigo 999 do Código de Processo Civil de 1939).[11]

Veja-se que mesmo antes da vigência do atual Código de Processo Civil, as astreintes já se mostravam presentes na legislação brasileira, mais precisamente na Consolidação das Leis do Trabalho (      CLT), do ano de 1943. A título de ilustração e melhor entendimento da matéria, interessante trazer ao estudo a redação original do artigo 729 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim determinava, in verbis:

Art. 729 - O empregador que deixar de cumprir decisão passada em julgado sobre a readmissão ou reintegração de empregado, além do pagamento dos salários deste, incorrerá na multa de Cr$ 10,00 (dez cruzeiros) a Cr$ 50,00 (cinquenta cruzeiros) por dia, até que seja cumprida a decisão.

Anos após a criação da CLT, a Lei  5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil brasileiro) também incluiu o instituto das astreintes em seus ditames, já sendo possível verificar a cominação de multa pecuniária para eventual descumprimento de ordem judicial, consoante preceituava o já revogado artigo 287 do Código de Processo Civil brasileiro:

Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645).

As reformas do CPC ocorridas em 1994 e 2002 através das leis 8.952 e 10.444, respectivamente, alteraram significativamente a forma de execução das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, substituindo o processo autônomo de execução pelo mero prolongamento da fase de cognição.

Como consequência dessas reformas, o legislador inseriu artigos de grande relevância no diploma processual brasileiro. Essa mudança na sistemática processual da época foi enorme, e exatamente em face desses influxos culturais que o instituto ocasionou, foi que o tema da tutela específica passou a se disciplinado.[12] Esse verdadeiro marco teórico deu origem a um dos pilares legislativos acerca das astreintes, o artigo 461 do CPC. O referido artigo disciplina diversas matérias de extrema relevância para o direito hodierno, tendo sido inicialmente introduzido no CPC pela Lei nº 8.952 de 1994 - fortemente inspirado no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor.

Para melhor entendimento da matéria estudada, importante transcrever os artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil:

                                                         

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.

Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461. [13]

         A união dos artigos supra transcritos, consubstanciada com uma nova mentalidade cultural, eliminaram a necessidade do nascimento de um novo processo executivo autônomo, ou seja, o obrigado será compelido nos próprios autos a satisfazer as obrigações determinadas pelo juízo.[14]

2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

As multas astreintes não possuem caráter indenizatório, mas servem como um instrumento idôneo a pressionar o obrigado a adimplir a ordem do juiz e garantir à efetividade da tutela jurisdicional. Revestindo-se de caráter coercitivo, a multa fixada será revertida em favor da parte adversa, mas não a título de perdas e danos, o que ocorre, é a possibilidade de cumulação da multa astreinte com eventual indenização por perdas e danos.

Como a natureza jurídica do instituto é de caráter coercitivo, sua fixação não pode ser feita de forma irrisória, pois o obrigado precisa ver-se intimidado e com temor, caso não cumpra o que foi estabelecido pelo juiz.[15] Nessa quadra o juiz não está limitado ao valor a ser fixado na multa por descumprimento, pois ela não possui um valor pré-estabelecido. O que deve ser observado quando da sua fixação são os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, o valor fixado não poderá ser ínfimo, de forma que o obrigado descumpra o comando judicial sem qualquer preocupação, e nem poderá ser exacerbado, de forma que fuja do limite razoável fixado pelo direito.

Para Cassio Scarpinella Bueno, a multa deve atingir frontalmente o ânimo do obrigado, influenciando-o a adotar ou não adotar determinada conduta. Por isso ela deve ser suficientemente adequada e proporcional para esse fim; Não pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às conseqüências de seu não acatamento, não obstante, não pode ser desproporcional ou desarrazoada a ponto de colocar o executado em situação vexatória. O juízo tem o dever, quando da fixação da multa, ajustar o seu valor e a sua periodicidade conforme as circunstâncias concretas, colimando a obtenção do resultado específico da obrigação.[16]

Nessa vereda, o artigo 645 do Código de Processo Civil é muito claro quando afirma que a multa será periódica, podendo ser diária, ou observar outra periodicidade determinada pelo órgão jurisdicional. Ocorre que uma grande parte da doutrina afirma que não se trata propriamente de uma pena, mas sim, de uma execução através de coação patrimonial. A multa será estipulada em favor do credor e poderá até mesmo ultrapassar o valor da obrigação, porém, o valor não poderá ser exacerbado a ponto de provocar a insolvência do obrigado, porquanto nesse caso sua função estaria sendo desvirtuada.[17]

As astreintes destinam-se a obter do devedor a execução de uma obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa, sendo que a multa pode aumentar indefinidamente, haja vista sua natureza periódica. Uma forte característica desse instituto é o exagero do montante que a indenização pode chegar, porém, na maioria das vezes representa prejuízo ao credor em face do atraso no cumprimento do comando judicial. As multas astreintes constituem técnica de tutela coercitiva e acessória, que servirá de instrumento para pressionar psicologicamente o obrigado a adotar determinada conduta (obrigação de fazer, não fazer, ou entrega de coisa), que se não for adotada, haverá uma execução indireta da decisão judicial.[18]

Nessa direção, Maricí Giannico afirma que a natureza da multa é processual, porque tem a finalidade instrumental de efetivação do provimento mandamental através da coação. Por esse motivo é que o instituto não se trata de medida executiva propriamente dita, caracterizando-se como execução indireta. As astreintes não se confundem com as perdas e danos, havendo possibilidade, inclusive, da cumulação dos referidos institutos.[19]

Embora as multas astreintes possuam caráter acessório, nenhum prejuízo existe no que concerne à sua importância processual, pois seu objetivo é que se perfectibilize o cumprimento da obrigação principal. Ocorre que, se persistir a conduta do obrigado em não cumprir com o que foi estabelecido pelo juiz, as astreintes se tornarão obrigação concomitante com a principal.[20]

Como objetivo das astreintes é compelir o obrigado a entregar a coisa, ou ainda fazer ou não fazer algo, no momento em que se verifica a impossibilidade de cumprir o que foi estabelecido, as astreintes perdem a razão de subsistir. Nessa quadra, Marcelo Lima Guerra afirma que “A multa não pode ser imposta diante da impossibilidade prática da execução específica ser realizada. É dizer: quando se verificar que a execução específica é ou tornou-se impossível, a multa não pode ser imposta, ou continuar incidindo, concretamente”.[21]

Ainda na seara da tutela específica, necessário mencionar que o facere pode ser fungível ou infungível, em outras palavras, o obrigado presta, se positiva a obrigação de fazer, um fato ou atividade; se negativa a obrigação, o comportamento é omissivo. Dessa forma, verifica-se que as obrigações infungíveis deverão ser realizadas pelo próprio obrigado, em face da subjetividade que o circunda, juntamente com suas aptidões e particularidades. Em relação às obrigações fungíveis, o ordenamento jurídico permite que terceiro reproduza o comportamento objeto do fazer.[22]

Assim sendo, fica claro que o instituto das astreintes possui um papel fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, servindo como uma maneira de compelir o obrigado a fazer (ou não fazer) o que foi determinado pelo Estado-Juiz. Pois se todos os cidadãos possuem o direito de acesso à justiça, também necessitam de uma maneira idônea para se fazer cumprir de forma efetiva a tutela jurisdicional.

Na mesma linha, Mitidiero e Oliveira fazem algumas considerações sobre a importância de dar-se efetividade às decisões judiciais, esclarecendo que “O direito fundamental à tutela jurisdicional implica reconhecimento da existência de um direito à proteção jurisdicional adequada e efetiva [...] efetiva, no sentido de que consiga realizá-la especificamente. [23] E quando a doutrina se refere à necessidade de um processo efetivo, imediatamente deve-se pensar no instituto das astreintes como forma de garantir o direito posto em causa, e dar maior segurança à parte detentora de tal direito.

Por outro lado, as astreintes não se confundem com a cláusula penal, seja por sua finalidade, ou ainda por sua natureza jurídica. Veja-se que além de assegurar o crédito no âmbito dos direitos obrigacionais, as astreintes tutelam a ordem judicial propriamente dita, que determinou o cumprimento da obrigação. Pode-se falar portanto, que a cláusula penal possui natureza material, enquanto que a astreinte possui cunho puramente processual, não podendo se falar em similitude entre os dois institutos.[24]

3. A ADOÇÃO DO INSTITUTO DAS ASTREINTES NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

3.1. DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS ASTREINTES E O DIREITO MATERIAL POSTO EM CAUSA

 

O valor e a periodicidade da multa a ser aplicada em caso de descumprimento serão determinados pelo órgão jurisdicional, conforme as circunstâncias do caso. Considerando que a natureza jurídica das astreintes não é reparatória, a consolidação da multa independe da existência de efetivo prejuízo experimentado pela parte, em face do atraso no cumprimento da determinação judicial.[25]

É remansosa a ideia de que o juiz possui plena discricionariedade na fixação da multa conforme as peculiaridades do caso, não estando adstrito a qualquer valor a ser fixado. Não obstante, deve ficar claro que a vedação do enriquecimento sem causa no ordenamento jurídico é patente, e em decorrência de tal vedação é que o valor fixado não pode ser exorbitante.[26] Muito embora o mais comum seja a fixação da multa de forma diária, a periodicidade nem sempre será a mesma. A multa pode ser horária, semanal, mensal, anual, semestral, fixa e até por evento. As circunstâncias do caso é que irão determinar.[27]

No momento em que o juiz despachar deferindo a liminar pleiteada, deverá fixar a data a partir de quando será devida, e qual a periodicidade que ele irá se valer, conforme artigo 645 do CPC.[28] Outro ponto importante, além da periodicidade da multa, é o poder que o juiz possui de aumentá-la, ou diminuí-la, após sua fixação, e até mesmo após o descumprimento da ordem. Por exemplo, no caso de ser fixado determinado valor a título de multa para uma pessoa com condições de vida não tão elevadas, ou em outras palavras, médio padrão de vida, e durante o período em que o processo está em trâmite, o devedor recebe um prêmio de loteria milionário, logicamente que o valor da multa que antes o pressionava, agora não tem mais nenhuma eficácia.[29]

Em relação a essa discricionariedade do juiz em relação maleabilidade e mensuração da multa, Marinoni esclarece que “ao permitir que o juiz reduza ou aumente o valor da multa fixada na sentença já transitada em julgado, demonstra claramente que a parte da sentença que fixa o valor da multa não fica imunizada pela coisa julgada material.” Além do mais, o objetivo da multa não é punir o réu ou dar algo ao autor, mas sim, conceder efetividade às decisões judiciais. Dessa forma, caso fique constatado que a periodicidade ou o valor da multa não mais estão de acordo o caso concreto, poderá ela ser agravada ou atenuada.{C}[30]{C}

3.2. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO OBRIGADO

O artigo 234 do Código de Processo Civil  explica que a intimação é o “ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa”. A intimação é o ato de comunicação mais importante, tendo em vista que se mostra o instrumento necessário para que as partes ou terceiros possam ter ciência inequívoca do que foi determinado pelo juiz.

Além disso, é a partir da intimação que os prazos começam a fluir para as partes que desejam exercer seus direitos e faculdades processuais, principalmente considerando o fato de que, se as regras prescritas não forem estritamente observadas, haverá nulidade dos atos, conforme determina o artigo 274, do Código de Processo Civil: “As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais”.

 

No que concerne às astreintes, atualmente é controversa a questão acerca do termo inicial para sua fluência. Existem hipóteses em que determinados doutrinadores defenderão que, se a parte já possui procurador devidamente habilitado nos autos, será desnecessária a intimação pessoal do obrigado para cumprir determinada obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery, por exemplo, firmaram entendimento no sentido de que “a intimação é ao advogado, e não à parte, salvo quando a lei determinar o contrário”.[31]

 

Para Cassio Scarpinella Bueno, “a melhor resposta para o impasse reside em distinguir se a parte em face de quem a ordem expedida com fundamento no artigo 461 tem, ou não, advogado, constituído previamente nos autos”. Para o autor, se a parte devedora da obrigação estiver representada por advogado, será suficiente que ele seja intimado para fazer ou não fazer o que restou determinado pelo juízo.{C}[32]{C}

 

Não obstante o posicionamento até aqui destacado, não parece-nos coerente que a simples intimação do advogado da parte seja suficiente para que eventual multa passe a ser contabilizada. Isso porque, a obrigação de fazer ou não fazer deverá ser cumprida pela parte, ou seja, não é plausível que eventual desídia do seu causídico possa lhe acarretar prejuízos. O mesmo modo de raciocínio se utiliza para o caso da parte se encontrar em local incerto, por exemplo. Não faz sentido que as astreintes passem a fluir quando a parte sequer teve ciência da determinação judicial, não tendo-lhe sido conferida sequer a possibilidade de cumprir a ordem em tempo hábil.

Na mesma toada, verifica-se que a necessidade de intimação pessoal do obrigado é condição essencial para que eventual execução de astreintes torne-se exigível. Essa questão é um dos pressupostos da execução, e caso não seja observada, o título executivo será inexigível. Desse modo, prevalece atualmente o entendimento de que a intimação pessoal e inequívoca da parte obrigada, é conditio sine qua non para que as astreintes tornem-se exigíveis. Inclusive, o primeiro ato do magistrado quando fixar determinada multa por descumprimento liminar, será a de providenciar a intimação do obrigado, que no caso é o único legitimado a praticar tal ato, independente de existir advogado devidamente habilitado na ação.[33]

Em face do posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, a referida matéria foi inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, que consolidou entendimento sobre a questão, in verbis:

Súmula nº 410 STJ: A prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento               de obrigação de fazer ou não fazer.

 

Dessa forma, parece-nos que o posicionamento adotado pela Corte de Vértice é o mais coerente em relação ao tema, porquanto a intimação pessoal do obrigado, dando-lhe ciência inequívoca da sanção a que está submetido no caso de descumprimento, é condição obrigatória e pressuposto necessário para o nascimento do título executivo.

3.3 VINCULAÇÃO DAS ASTREINTES EM RELAÇÃO AO DIREITO MATERIAL POSTO EM CAUSA

3.3.1 (IN)EXIGIBILIDADE DAS ASTREINTES NOS CASOS DE IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA.

          Ainda é muito discutida a questão que envolve a vinculação do direito material debatido em juízo com a possibilidade de cobrança das astreintes. Para muitos juristas, a exigibilidade da multa por descumprimento de determinação judicial independe do resultado do julgamento da ação originária, enquanto que para outros, as astreintes só serão exigíveis se o pedido principal for julgado procedente.

Sérgio Cruz Arenhardt defende a possibilidade de cobrança das multas astreintes, mediante a simples comprovação do descumprimento de determinação judicial. Para o autor, a execução da multa será possível independentemente da procedência ou não do pedido deduzido na ação principal, porquanto a função da multa é a de garantir a obediência da ordem judicial. Se no futuro a decisão for ou não confirmada pelo pronunciamento final do órgão jurisdicional é irrelevante, pois o que está em jogo é a autoridade do Estado.[34]{C}

 

A multa é exigível a partir do instante em que a decisão que a fixa seja eficaz, ou em outras palavras, é possível entender que se a multa for fixada para viabilizar o cumprimento da liberação antecipada dos efeitos da tutela jurisdicional, ela poderá ser cobrada pelo exeqüente desde o momento em que tenha transcorrido in albis o prazo para o cumprimento da determinação judicial. Obviamente que se o obrigado ainda possuir em suas mãos eventual recurso dotado de efeito suspensivo, a cobrança ficará sobrestada. Não obstante, quando verificado o encerramento de recursos passíveis de serem recebidos em efeito suspensivo, o Exequente poderá exigir desde já a cobrança das multas astreintes fixadas por descumprimento de decisão judicial.[35]

A exigibilidade das astreintes de forma desvinculada à ação principal cumpre a função coatora da multa, e também garante a proteção ao Estado, revestindo as decisões dele emanadas de autoridade, de modo que a parte não pode simplesmente ignorar comando judicial sem qualquer tipo de punição. Pensamento contrário tornaria inócua a fixação da multa, conspirando contra a sua natureza jurídica.[36]{C} No mesmo sentido de pensar, Joaquim Spadoni sustenta que as astreintes são absolutamente desvinculadas do direito material posto em causa, e afirma que “a exigibilidade da multa pecuniária não recebe nenhuma influência da relação jurídica de direito material”.[37]

Na mesma quadra, verifica-se que a incidência da multa se perfectibiliza pura e simplesmente pelo fato de que o obrigado violou uma ordem do juiz e cometeu um ato atentatório à dignidade da justiça. Além do mais, a constatação de que o Réu não possuía qualquer obrigação perante o autor é irrelevante para que a multa pecuniária possa ser exigida, justamente pois essa não leva em consideração eventual violação da obrigação de direito material, mas sim uma obrigação processual absolutamente independente e desvinculada daquela, que reveste-se em um instrumento idôneo a preservar a dignidade da justiça.[38]

Ademais, é de fácil visualização que existem diversos posicionamentos que filiam-se à possibilidade de execução das astreintes de forma desvinculada ao direito material posto em juízo, e também antes do trânsito em julgado da ação principal, resolução que ao nosso ver, não parece ser a mais adequada.

Fredie Didier Jr. possui o entendimento que exigibilidade das multas astreintes depende sim do resultado favorável da demanda. Nessa esteira, somente quando o beneficiário da multa se tornar efetivamente vencedor da demanda, é que fará jus à postulação dos valores. Isso porque, a multa é apenas um instrumento, garantidor da tutela antecipada. Nessa vereda, se ao final do processo se observa que o direito autor não apto à tutela jurisdicional, não é plausível que o jurisdicionado seja beneficiado com o valor que foi fixado a título de multa.[39]

Não nos parece razoável que o Demandante, que não possui qualquer direito material, possa, ao fim do processo, auferir lucro quando a ação foi ajuizada de forma equivocada, em situação não merecedora da tutela jurisdicional.

Luiz Guilherme Marinoni entende que, para que haja segurança jurídica para as partes, e principalmente para o obrigado, a multa só poderá ser exigível após o trânsito em julgado da sentença final, e desde que tal decisão tenha efetivamente confirmado a antecipação dos efeitos da tutela que cominou a medida coercitiva. A coerção pretendida pela imposição da multa encontra-se na ameaça de pagamento, e não na sua cobrança imediata, motivo pelo qual, a execução provisória das astreintes seria medida incabível, enquanto existir algum interesse recursal das partes.[40]

Em decisão que se coaduna com tal posicionamento, o Ministro do STJ, Luis Felipe Salomão, esclarece que a execução das multas astreintes quando da improcedência da demanda, é inviável, in verbis:

 

Após minucioso exame do sistema jurídico pátrio, doutrina e jurisprudência, destacou-se a natureza híbrida das astreintes. Além da função processual – instrumento voltado a garantir a eficácia das decisões judiciais –, a multa cominatória teria caráter preponderantemente material, pois serviria para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida que lhe fora concedido seja previamente, por meio de tutela antecipada, seja definitivamente, em face da prolação da sentença. Para refutar a natureza estritamente processual, entre outros fundamentos, observou-se que, no caso de improcedência do pedido, a multa cominatória não subsiste. Assim, o pagamento do valor arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial fica, ao final, dependente do reconhecimento do direito de fundo.[41]{C}

A verdade é que as multas astreintes são exigíveis após o trânsito em julgado da sentença de procedência do pedido. Sendo o pedido inicial julgado improcedente, não mais será devida a multa anteriormente cominada, tendo em vista que os efeitos da sentença irão retroagir desde a data da concessão liminar, sendo esta imediatamente revogada por aquela.[42]

Antes mesmo da atual redação do artigo 461 do Código de Processo Civil, a Lei que regulamenta a Ação Civil Pública – Lei nº 7.347/85 - já tratava sobre o tema, defendendo exatamente o ponto da impossibilidade de execução das multas astreintes antes do resultado final (favorável ao autor) da demanda, ipsis literis:

Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo.

[...]

§ 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se                  houver configurado o descumprimento.

No mesmo sentido, o artigo 213, § 3º do Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) prevê de forma inequívoca que “a multa só será exigível do réu após o trânsito em julgado da sentença favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento”.

Desta forma, o posicionamento que parece-nos mais coerente é o no sentido de que, se após deferido o pleito antecipatório sobrevier sentença de improcedência, a decisão baseada na cognição sumária se esvazia, e prevalece o pronunciamento definitivo em sede de cognição plena e exauriente. A multa coercitiva do art. 461 do CPC não pode ser aplicada de forma desvinculada do direito material, somente para preservar a dignidade da justiça. Ademais, não é congruente que o descumprimento de determinação judicial possibilite, de forma autônoma, a pretensão executiva da parte que nunca possuiu direito.

3.4 BENEFICIÁRIO DO CRÉDITO DA MULTA

Ao longo do presente artigo foram verificados diversos pontos controvertidos sobre o instituto das astreintes, e em alguns deles, foi possível perceber que a doutrina e a jurisprudência são muito divididas. No que concerne ao beneficiário da multa, de igual forma não existe pacificidade acerca do tema.

Há quem diga que a parte prejudicada é quem deve ser beneficiada, há quem diga que o Estado é quem deverá ser o destinatário das astreintes, e ainda existe alguma opinião minoritária entendendo que o valor das astreintes devem ser divididos entre o Estado e a parte.

Entre os países que adotam o sistema das astreintes como forma de compelir o devedor a cumprir determinada ordem judicial, é possível perceber diversas formas de resolução para o impasse. No direito estrangeiro, como forma de melhor ilustrar a questão, é possível usar como exemplo a Alemanha, onde o valor da multa é destinado integralmente ao Estado; Em Portugal, adotando uma medida híbrida, o valor advindo das astreintes é dividido igualmente entre o Estado e o credor; E por fim, na França, as astreintes são destinadas direta e integralmente ao Autor.[43]

Para Marinoni as astreintes não possuem natureza indenizatória, motivo pelo qual não devem ser destinadas ao autor da demanda. Se a multa diária serve apenas para pressionar o réu a cumprir determinada ordem, não parece racional a ideia de que ela deva reverter para o patrimônio do autor, como se tivesse algum fim indenizatório. A multa não se destina a dar ao autor um plus indenizatório ou algo parecido com isso; seu único objetivo é garantir a efetividade da tutela jurisdicional.[44]

O Código de Processo Civil foi omisso em relação ao tema, deixando ao livre arbítrio da jurisprudência para buscar a solução que melhor se adequasse à realidade legislativa e política do país.

Seguindo a mesma linha de raciocínio de Marinoni, Maricí Giannico esclarece que, embora prevaleça o entendimento de que o valor das astreintes reverte em benefício do credor da obrigação, a sua verdadeira essência é distorcida, pois o escopo da multa diária é garantir a efetividade da tutela jurisdicional. O mais coerente portanto, seria atribuir o valor da multa ao Estado, já que ela diz respeito ao cumprimento das decisões judiciais, não guardando relação direta com o credor da obrigação.[45]

Na mesma toada, Alexandre Câmara ensina que as astreintes não existem para compensar o credor por eventual prejuízo que tenha sofrido, mas sim, para pressionar psicologicamente o devedor a cumprir sua prestação, não possuindo portanto, qualquer caráter indenizatório. Uma prova disso, é que a fixação da multa por descumprimento pode ser inclusive fixada de ofício pelo juiz, fato que demonstra a total desvinculação entre a multa e o dano eventualmente sofrido pelo autor, não parecendo lógico que o demandante aufira os lucros advindos das astreintes.[46]

De outra quadra, boa parte da doutrina entende que a multa deve ser destinada ao credor por analogia ao artigo 601 do Código de Processo Civil, porém, esse dispositivo refere-se à multa por ato atentatório contra a dignidade da justiça, e consta previsão expressa de reversão desta em favor do credor.[47]

Para Talamini, embora a finalidade das multas astreintes não seja a de indenizar a parte supostamente lesada, muito menos a de punir o obrigado que descumpriu determinado comando judicial, é necessário muito cuidado ao analisar o tema. É remansoso que a função das astreintes é a de compelir o Réu a cumprir o que foi determinado pelo Juiz, dessa forma, caso o descumprimento persista, a multa que se convalidou deverá ser revertida para a parte, e não para o Estado. Isso porque, não é congruente que o ente estatal seja beneficiado com o valor da multa, primeiro porque o Estado não é parte do processo, segundo, pelo fato de inexistir qualquer previsão legal que autorize o Estado a auferir lucro em detrimento da parte lesada, simplesmente para que se mantenha incólume a dignidade da justiça.[48]

Embora o entendimento acerca da titularidade das astreintes não seja pacífico entre os operadores do direito, é sabido que o entendimento majoritário que perdura até hoje é no sentido de que a multa seja revertida em favor do credor, pois foi o único lesado ao ver-se privado do bem da vida.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

ALVIM, José Manuel Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 7. ed. vol. 2, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

AMARAL, Guilherme Rizzo. As Astreintes e o Processo Civil Brasileiro. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,  2004.

ARENHARDT, Sérgio Cruz. A tutela inibitória da vida privada. vol. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

ASSIS, Araken de. Manual da execução. 13. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CÂMARA, Alexandre Freitas. Redução do Valor da Astreinte e Efetividade do Processo. [S.L.], [S.N.]

DIDIER Jr., Fredie, et al. Curso de Direito Processual Civil. 3. ed. Vol. 5, Salvador: Jus PODIVM, 2011.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. 4. São Paulo: Malheiros, 2004.

GIANNICO, Maricí. Caderno de Doutrina e Jurisprudência da Ematra XV. v.2, [S.L.], mai./jun. 2006.

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, v.3, 18. ed., São Paulo: Saraiva, 2006.

GUERRA, Marcelo Lima. Execução Indireta, 1. ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MITIDIERO, Daniel; OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Curso de Processo Civil: Teoria Geral do Processo Civil e Parte Geral do Direito Processual Civil. São Paulo: Atlas, 2010.

NERY JR. Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

PASSOS. José Joaquim Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. 9.ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005.

SCAVONE Jr. Luiz Antônio, Do Descumprimento das Obrigações, [S.L.]: Juarez de Oliveira, 2007.

SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil. vol. 1, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 2008.

TALAMINI, Eduardo; WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso Avançado de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

YOSHIKAWA, Eduardo Henrique de Oliveira. Limitação ao valor das astreintes. Revista Dialética de Direito Processual nº 72. [S.L.], [S.N.]

ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Trotta, 2011


Autor


Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelo autor. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi.

Comentários

0

Livraria