Sumário: 1. Considerações preliminares. 2. O instituto das astreintes. 2.1. Gênese histórica e evolução legislativa. 2.2. Conceito e natureza jurídica. 3. A adoção do instituto das astreintes no ordenamento jurídico pátrio. 3.1. Dos critérios para fixação das astreintes e o direito material posto em causa. 3.2. Necessidade de intimação pessoal do obrigado. 3.3. Vinculação das astreintes em relação ao direito material posto em causa. 3.3.1. (In)exigibilidade das astreintes nos casos de improcedência da demanda. 3.4. Beneficiário do crédito da multa. 4. Referências bibliográficas
1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Com o nascimento do liberalismo, a organização jurídica do Estado passa a ser norteada pela hegemonia da burguesia, que revestida de poderes autônomos, coloca o poder executivo e o poder judiciário subordinados a lei.[1] O Estado Liberal foi o apogeu das liberdades individuais, e visava primordialmente a proteção da esfera individual e privada dos sujeitos diante do Estado.
Foi sob essa ótica protecionista que o Estado Liberal “derrubou” o Estado Absolutista e se consolidou sobremaneira no século XIX. O pensamento liberal da época visava afastar as tradições jurídicas do regime absolutista advindo da monarquia, e baseado nessa perspectiva, foi erigido o princípio da legalidade, como forma de se impossibilitar a intervenção do Estado na esfera jurídica privada dos indivíduos, determinando que os meios executórios teriam cunho puramente patrimonial.
Diante desse cenário, surge o instituto das astreintes, mais precisamente à época da revolução burguesa na França. Inicialmente o referido instituto sofreu um grande repúdio da doutrina, pois sua conceituação semântica inicial era equivocadamente interpretada como uma nova espécie de reparação de danos.
Após diversas lapidações analíticas e conceituais, os influxos que as astreintes foram causando no ordenamento jurídico brasileiro, gradualmente deixaram claro que sua natureza jurídica não era reparatória, indenizatória, e muito menos punitiva. A função das multas astreintes é a de pressionar psicologicamente o obrigado a cumprir determinada ordem judicial (obrigação de fazer, não fazer, ou entrega de coisa).
Inúmeras legislações brasileiras contemplam o instituto das astreintes, contudo, o dispositivo considerado principal para o estudo da matéria é o artigo 461 do Código de Processo Civil brasileiro. Nesse artigo, encontram-se positivadas diversas questões relevantes sobre o tema, como, por exemplo, a desvinculação do juiz acerca da periodicidade da multa, a possibilidade de uma aplicação dicotômica (a requerimento da parte ou de ofício), e ainda o poder que o órgão jurisdicional possui de modificar o valor da multa a qualquer tempo, caso verifique que ela se tornou insuficiente ou excessiva.
Na mesma vereda, existem vários requisitos e pressupostos que devem ser observados para que o credor possa efetivamente executar o valor da multa, como, por exemplo, a observância da regra insculpida na Súmula 410, do STJ, que prevê a necessidade de intimação pessoal do obrigado para cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.
Embora o instituto das astreintes exista desde o século XIX, existem muitos pontos nebulosos que até os dias hodiernos geram forte discussão, tanto na doutrina como na jurisprudência, como por exemplo, quem seria o beneficiário legitimado a receber os valores provenientes de eventual descumprimento, e se a multa pode ser exigida de forma desvinculada do direito material, somente para preservar a dignidade da justiça.
2. O INSTITUTO DAS ASTREINTES
2.1. GÊNESE HISTÓRICA E EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
O instituto das multas astreintes, surgiu no direito francês durante o século XIX, advindo da jurisprudência daquela nação. Inicialmente, o referido instituto igualava-se à indenização por perdas e danos, e o beneficiário da multa era sempre o credor, diferentemente do que acontecia em outros ordenamentos jurídicos, em que o montante da multa era destinado ao Estado.[2]
A astreinte nada mais é do que uma forma de medida coercitiva judicial, que visa compelir o obrigado a adotar (ou não adotar) determinada conduta. No direito francês, o cumprimento de determinada obrigação judicial era procedida através de uma execução indireta, que veio a ser tomada como paradigma em diversos países do mundo, inclusive no ordenamento jurídico brasileiro.[3]
Nesse prisma, calha frisar que a criação pretoriana francesa das multas astreintes, como medida coercitiva que determinava que o obrigado cumprisse determinada medida judicial através do constrangimento indireto que atuava subjetivamente, foi por logo difundida mundo afora, sendo criticada por diversos ordenamentos jurídicos, contudo, adotada por outros.[4]
A criação do instituto, cuja utilização se deu inicialmente de forma pretoriana, objetivava sancionar àqueles que descumpriam comandos judiciais. Os primeiros precedentes que se têm notícias, circundam os anos de 1809 e 1811, e, conforme se relata, o instituto sofreu um enorme repúdio inicial da doutrina do século XIX, que teriam confundido as astreintes com uma nova modalidade de reparação de danos.[5]
Tema tormentoso desde aquela época, a tutela do facere possui longa história em que timbram opiniões divergentes. Antigamente, como é de conhecimento público e notório, os meios executórios não possuíam apenas cunho patrimonial, mas também pessoal e religioso. Foi a revolução burguesa na França que generalizou o assunto, e consagrou o princípio da intangibilidade do executado. Desde então (entendimento que assegurou os valores e princípios da pessoa humana), vigora a proibição de aplicar os meios executórios sobre o próprio executado.[6]
Acerca da matéria debatida, Scavone afirma que as astreintes possuem suas raízes cravadas na revolução burguesa francesa, e salienta que o artigo 1.142, do Código Civil francês determina que as obrigações de fazer ou não fazer, em razão da impossibilidade de compelir o devedor fisicamente, se resolvem em perdas e danos. O referido artigo prestigia sobremaneira o princípio “nemo potest cogi ad factum praecise”.[7]
O princípio nemo potest cogi ad factum praecise ou ainda nemo cogi potest ad factum praecise, adveio também da França, e significa que ninguém poderá ser coagido a prestar um fato. Em outras palavras, havendo recusa do obrigado, ninguém poderá lhe exigir a prestação pessoal através de coação física ou corporal, e tal preceito é de grande valia para a dignidade da pessoa humana, abarcada pela Constituição Federal de 1988.[8]
Por seu turno, Guilherme Rizzo Amaral tece algumas considerações sobre a emergência do instituto no ordenamento jurídico, e esclarece que “Vencendo a resistência doutrinária, as astreintes sedimentaram-se na jurisprudência como medida coercitiva e independente da indenização devida pelas perdas e danos sofridos pelo autor”.[9]
Nesse contexto, vislumbra-se uma diferença fundamental que não foi migrada do direito francês, no momento em que o sistema brasileiro adotou o instituto das astreintes. Confrontando-se as legislações estrangeiras referidas, é possível verificar que na França, as astreintes possuem como alicerce jurídico o direito material a ser tutelado, já no Brasil, verifica-se de forma expressa que as astreintes são tuteladas pelo direito processual (artigo 461 do CPC).[10]
Muito embora seja possível a localização de vários pontos divergentes entre as astreintes no direito francês e no direito brasileiro, muitos são os pontos semelhantes. No direito brasileiro, a cominação de multa para o Réu que deixasse de cumprir determinações de prestação de fato, ou abstenção de ato, encontrava expressa previsão nas chamadas ações cominatórias do Código de Processo Civil de 1939. Transitada em julgado a sentença, o réu era citado para cumprir a condenação no prazo que a sentença determinasse, não o fazendo, poderia o autor requerer o pagamento da multa ou das perdas e danos, prosseguindo a execução nos termos para a de pagamento de quantia líquida e certa em dinheiro (artigo 999 do Código de Processo Civil de 1939).[11]
Veja-se que mesmo antes da vigência do atual Código de Processo Civil, as astreintes já se mostravam presentes na legislação brasileira, mais precisamente na Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT), do ano de 1943. A título de ilustração e melhor entendimento da matéria, interessante trazer ao estudo a redação original do artigo 729 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim determinava, in verbis:
Art. 729 - O empregador que deixar de cumprir decisão passada em julgado sobre a readmissão ou reintegração de empregado, além do pagamento dos salários deste, incorrerá na multa de Cr$ 10,00 (dez cruzeiros) a Cr$ 50,00 (cinquenta cruzeiros) por dia, até que seja cumprida a decisão.
Anos após a criação da CLT, a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil brasileiro) também incluiu o instituto das astreintes em seus ditames, já sendo possível verificar a cominação de multa pecuniária para eventual descumprimento de ordem judicial, consoante preceituava o já revogado artigo 287 do Código de Processo Civil brasileiro:
Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença (arts. 644 e 645).
As reformas do CPC ocorridas em 1994 e 2002 através das leis 8.952 e 10.444, respectivamente, alteraram significativamente a forma de execução das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa, substituindo o processo autônomo de execução pelo mero prolongamento da fase de cognição.
Como consequência dessas reformas, o legislador inseriu artigos de grande relevância no diploma processual brasileiro. Essa mudança na sistemática processual da época foi enorme, e exatamente em face desses influxos culturais que o instituto ocasionou, foi que o tema da tutela específica passou a se disciplinado.[12] Esse verdadeiro marco teórico deu origem a um dos pilares legislativos acerca das astreintes, o artigo 461 do CPC. O referido artigo disciplina diversas matérias de extrema relevância para o direito hodierno, tendo sido inicialmente introduzido no CPC pela Lei nº 8.952 de 1994 - fortemente inspirado no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor.
Para melhor entendimento da matéria estudada, importante transcrever os artigos 461 e 461-A do Código de Processo Civil:
Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.
§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.
Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461. [13]
A união dos artigos supra transcritos, consubstanciada com uma nova mentalidade cultural, eliminaram a necessidade do nascimento de um novo processo executivo autônomo, ou seja, o obrigado será compelido nos próprios autos a satisfazer as obrigações determinadas pelo juízo.[14]
2.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
As multas astreintes não possuem caráter indenizatório, mas servem como um instrumento idôneo a pressionar o obrigado a adimplir a ordem do juiz e garantir à efetividade da tutela jurisdicional. Revestindo-se de caráter coercitivo, a multa fixada será revertida em favor da parte adversa, mas não a título de perdas e danos, o que ocorre, é a possibilidade de cumulação da multa astreinte com eventual indenização por perdas e danos.
Como a natureza jurídica do instituto é de caráter coercitivo, sua fixação não pode ser feita de forma irrisória, pois o obrigado precisa ver-se intimidado e com temor, caso não cumpra o que foi estabelecido pelo juiz.[15] Nessa quadra o juiz não está limitado ao valor a ser fixado na multa por descumprimento, pois ela não possui um valor pré-estabelecido. O que deve ser observado quando da sua fixação são os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, o valor fixado não poderá ser ínfimo, de forma que o obrigado descumpra o comando judicial sem qualquer preocupação, e nem poderá ser exacerbado, de forma que fuja do limite razoável fixado pelo direito.
Para Cassio Scarpinella Bueno, a multa deve atingir frontalmente o ânimo do obrigado, influenciando-o a adotar ou não adotar determinada conduta. Por isso ela deve ser suficientemente adequada e proporcional para esse fim; Não pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às conseqüências de seu não acatamento, não obstante, não pode ser desproporcional ou desarrazoada a ponto de colocar o executado em situação vexatória. O juízo tem o dever, quando da fixação da multa, ajustar o seu valor e a sua periodicidade conforme as circunstâncias concretas, colimando a obtenção do resultado específico da obrigação.[16]
Nessa vereda, o artigo 645 do Código de Processo Civil é muito claro quando afirma que a multa será periódica, podendo ser diária, ou observar outra periodicidade determinada pelo órgão jurisdicional. Ocorre que uma grande parte da doutrina afirma que não se trata propriamente de uma pena, mas sim, de uma execução através de coação patrimonial. A multa será estipulada em favor do credor e poderá até mesmo ultrapassar o valor da obrigação, porém, o valor não poderá ser exacerbado a ponto de provocar a insolvência do obrigado, porquanto nesse caso sua função estaria sendo desvirtuada.[17]
As astreintes destinam-se a obter do devedor a execução de uma obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa, sendo que a multa pode aumentar indefinidamente, haja vista sua natureza periódica. Uma forte característica desse instituto é o exagero do montante que a indenização pode chegar, porém, na maioria das vezes representa prejuízo ao credor em face do atraso no cumprimento do comando judicial. As multas astreintes constituem técnica de tutela coercitiva e acessória, que servirá de instrumento para pressionar psicologicamente o obrigado a adotar determinada conduta (obrigação de fazer, não fazer, ou entrega de coisa), que se não for adotada, haverá uma execução indireta da decisão judicial.[18]
Nessa direção, Maricí Giannico afirma que a natureza da multa é processual, porque tem a finalidade instrumental de efetivação do provimento mandamental através da coação. Por esse motivo é que o instituto não se trata de medida executiva propriamente dita, caracterizando-se como execução indireta. As astreintes não se confundem com as perdas e danos, havendo possibilidade, inclusive, da cumulação dos referidos institutos.[19]
Embora as multas astreintes possuam caráter acessório, nenhum prejuízo existe no que concerne à sua importância processual, pois seu objetivo é que se perfectibilize o cumprimento da obrigação principal. Ocorre que, se persistir a conduta do obrigado em não cumprir com o que foi estabelecido pelo juiz, as astreintes se tornarão obrigação concomitante com a principal.[20]
Como objetivo das astreintes é compelir o obrigado a entregar a coisa, ou ainda fazer ou não fazer algo, no momento em que se verifica a impossibilidade de cumprir o que foi estabelecido, as astreintes perdem a razão de subsistir. Nessa quadra, Marcelo Lima Guerra afirma que “A multa não pode ser imposta diante da impossibilidade prática da execução específica ser realizada. É dizer: quando se verificar que a execução específica é ou tornou-se impossível, a multa não pode ser imposta, ou continuar incidindo, concretamente”. [21]
Ainda na seara da tutela específica, necessário mencionar que o facere pode ser fungível ou infungível, em outras palavras, o obrigado presta, se positiva a obrigação de fazer, um fato ou atividade; se negativa a obrigação, o comportamento é omissivo. Dessa forma, verifica-se que as obrigações infungíveis deverão ser realizadas pelo próprio obrigado, em face da subjetividade que o circunda, juntamente com suas aptidões e particularidades. Em relação às obrigações fungíveis, o ordenamento jurídico permite que terceiro reproduza o comportamento objeto do fazer.[22]
Assim sendo, fica claro que o instituto das astreintes possui um papel fundamental em nosso Estado Democrático de Direito, servindo como uma maneira de compelir o obrigado a fazer (ou não fazer) o que foi determinado pelo Estado-Juiz. Pois se todos os cidadãos possuem o direito de acesso à justiça, também necessitam de uma maneira idônea para se fazer cumprir de forma efetiva a tutela jurisdicional.
Na mesma linha, Mitidiero e Oliveira fazem algumas considerações sobre a importância de dar-se efetividade às decisões judiciais, esclarecendo que “O direito fundamental à tutela jurisdicional implica reconhecimento da existência de um direito à proteção jurisdicional adequada e efetiva [...] efetiva, no sentido de que consiga realizá-la especificamente. [23] E quando a doutrina se refere à necessidade de um processo efetivo, imediatamente deve-se pensar no instituto das astreintes como forma de garantir o direito posto em causa, e dar maior segurança à parte detentora de tal direito.
Por outro lado, as astreintes não se confundem com a cláusula penal, seja por sua finalidade, ou ainda por sua natureza jurídica. Veja-se que além de assegurar o crédito no âmbito dos direitos obrigacionais, as astreintes tutelam a ordem judicial propriamente dita, que determinou o cumprimento da obrigação. Pode-se falar portanto, que a cláusula penal possui natureza material, enquanto que a astreinte possui cunho puramente processual, não podendo se falar em similitude entre os dois institutos.[24]
