Sumário: I – Introdução; II – A constitucionalidade do §3º do artigo 114 da Constituição Federal vigente (Emenda Constitucional nº 20/98); III – As contribuições sociais executáveis pelo juiz do trabalho; IV – O título executivo das contribuições sociais executáveis pela Justiça do Trabalho; V – Conclusão
I – Introdução
O Estado vem, nos últimos anos, aperfeiçoando os instrumentos legais necessários para evitar a sonegação fiscal, inclusive com o recurso extremo às tipificações penais, como é o caso da Lei nº 9.983/2000 que, entre outros temas, trata da "Apropriação indébita previdenciária" (art. 168-A, CPB) e da "Sonegação de contribuição previdenciária" (art. 337-A, CPB). Neste intento, no que toca ao processo trabalhista, a precursora foi a Lei nº 8.620/93 ao dispor que "o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social".
Todavia, ainda assim, o juiz não detinha o necessário poder (competência) para sancionar a conduta omissiva do responsável pelo recolhimento das contribuições sociais. O sentido do termo "determinará"1 se esgotava na determinação em si. Havendo omissão, o juiz apenas notificava o órgão previdenciário (art. 44, Lei nº 8.212/91) a quem cabiam os procedimentos administrativos vinculados (arts. 3º e 142, CTN) e a cobrança judicial da dívida ativa (Lei nº 6.830/60) perante a Justiça Federal (art. 109, I, CF/88).
Em 16.12.1998, porém, com o acréscimo do § 3º ao artigo 114 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional nº 20, o juiz do trabalho passou a deter a competência para "executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". Hoje, portanto, o "determinará" compreende não só o mandamento para o cumprimento da obrigação de fazer (o recolhimento das contribuições sociais) como também a necessária sanção em caso de omissão.
A inovação constitucional, todavia, traz a lume outras questões intrincadas para o debate doutrinário e que terão imediatos reflexos na jurisprudência que se constrói, passo a passo. Sem a pretensão de esgotá-las2, podem-se exemplificar aquelas relacionadas à constitucionalidade da própria alteração promovida pelo Poder Constituinte Derivado (art. 114, § 3º, CF/88), às contribuições previdenciárias executáveis pela Justiça do Trabalho em face do sentido da expressão "decorrentes das sentenças que proferir" e ao título executivo que ampara a execução.
A estas questões pretendemos nos dedicar, com especial destaque para o tema principal – o da abrangência da nova competência da Justiça do Trabalho.
II - A constitucionalidade do §3º do artigo 114 da Constituição Federal vigente (Emenda Constitucional nº 20/98)
Conforme bem acentuado por Vander Zambeli VALE (1997:4):
"Em que pese haver no Direito Comparado divergências doutrinárias sobre se seria ou não o poder constituinte derivado limitado pela Constituição originariamente concebida, entre nós essa discussão seria puramente acadêmica, visto que o constituinte de 1988, soberanamente, afastando eventual polêmica, impôs no art. 60, § 4º, limites expressos à atuação do legislador em sede de emenda constitucional". E prossegue, inclusive citando expressão de José Afonso da SILVA (1990:59): "O mencionado dispositivo traça as balizas do poder constituinte derivado, que não podem ser extrapoladas, sob pena de se fraudarem os anseios coletivos traduzidos e concretizados na Assembléia Constituinte de 1988, a qual, com a liberdade própria do poder constituinte originário, para tanto fora eleita. Contribuindo com a formação de nossa tradição jurídica, as Constituições brasileiras sempre contiveram um ‘núcleo imodificável’, que o último constituinte tratou de ampliar ao instituir as novas cláusulas pétreas intangíveis por emenda".
Não causa, pois, espanto a possibilidade do controle de constitucionalidade da própria norma constitucional oriunda do Poder Constituinte Derivado.
Sobre o tema específico proposto, há quem defenda a inconstitucionalidade parcial do §3º do artigo 114 da CF/88 no que tange à expressão "de ofício"3 que comprometeria a imparcialidade do juiz. Com maior incisão, vem o posicionamento daqueles que vislumbram no parágrafo citado a violação aos princípios do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa, do Contraditório e da Independência e Separação dos Poderes. Isto porque, na petição inicial trabalhista, não haveria pedido de condenação do réu (reclamado) ao pagamento de contribuições previdenciárias e, por isto, não teria sido apresentada a defesa específica. No que tange à independência e separação dos poderes, o vício da inconstitucionalidade se revelaria pela tendência à violação já que teria por "objetivo transformar a Justiça do Trabalho, integrante do Poder Judiciário, em órgão auxiliar de autarquia do Poder Executivo (INSS) quanto a arrecadação das contribuições sociais".4
Porém, a execução de ofício, com a devida vênia, não macula o dever de imparcialidade do órgão jurisdicional. O juiz não passa à condição de "parte" na demanda pelo simples fato de iniciar o procedimento executório (que, afinal, quase sempre, compreende a prévia liquidação). Aliás, a iniciativa da execução pelo juiz não representa nenhuma novidade legislativa. Isto para ficar limitado ao campo do processo trabalhista. Assim dispôs o vetusto diploma celetista (art. 878, CLT). Colhe-se de ementa da lavra do relator Juiz José Roberto Freire PIMENTA5, o excerto que resume a explicação da divergência:
"A relação jurídica processual tem, basicamente, três pólos: os dois sujeitos parciais, que litigam entre si, e o sujeito imparcial, que é o juiz. No processo civil moderno, de natureza cada vez mais inquisitória, a atribuição a este de poderes de direção processual e mesmo da iniciativa quanto a provas e a fases do procedimento é resultado da exigência da maior efetividade da função jurisdicional e do abandono de concepções formalistas e ultrapassadas que privilegiavam a igualdade meramente formal de partes substancialmente desiguais. A competência para promover a execução de ofício das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir, conferida à Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 20/98, não compromete em absoluto a indispensável imparcialidade do juiz da execução (que não é comprometida apenas pelo impulso oficial da execução) e muito menos o princípio da paridade entre as partes (de resto, de aplicação duvidosa e restrita na fase de execução)".
Em ambos os casos em que se questiona a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 20/98, quanto ao aspecto específico, objeto deste trabalho, parece-nos que o cerne da questão está na visão de que seria a sentença trabalhista o título executivo das contribuições sociais, o que, data venia, não é acertado. É que, pelo menos no título executivo judicial, na doutrina tradicional, a sua formação pressupõe a condenação prévia, em atenção ao devido processo legal, com as garantias da ampla defesa e, certamente, do contraditório. Retomaremos o tema mais adiante. Mas, por ora, cumpre registrar a lição do mestre Humberto THEODORO JÚNIOR (1999:5):
"A ocorrência de condenação e, conseqüentemente, a formação do título executivo não estão ligados necessariamente à solução da lide, mas sim ao provimento jurisdicional que, em qualquer tipo de sentença, imponha a realização de uma prestação pelo vencido em favor do vencedor. Daí que o título executivo tanto pode se formar no genuíno processo de conhecimento condenatório como em qualquer outro processo, seja de conhecimento declaratório ou constitutivo, e até mesmo no processo cautelar".
Acrescentamos, sem autorização do autor, porém em consonância com seus ensinamentos, a possibilidade da formação do título executivo também noutro momento processual ou, mais precisamente, para a situação em comento, no procedimento preparatório da execução propriamente dita6, isto é, na liquidação de sentença. Se até aqui o INSS não se fez parte no feito trabalhista sendo mero terceiro interessado (com legitimidade para interpor recursos – art. 499, CPC), neste momento passa irremediavelmente à condição (art. 879, § 3º, CLT). O título executivo se forma, pois, com a participação do credor previdenciário.
Não prevalecem, portanto, as teses sobre a inconstitucionalidade.
III – As contribuições sociais executáveis pelo juiz do trabalho
A Emenda Constitucional nº 20/98 atribuiu ao juiz do trabalho a competência para executar de ofício as contribuições sociais previstas na letra "a" do inciso I e no inciso II do artigo 195 da Constituição Federal, porém, "decorrentes das sentenças que proferir" (art. 114, §3º, CF/88), a saber:
"I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;
[...]
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201;" (redação dada aos incisos também pela Emenda Constitucional nº 20/98)
Manteve-se, todavia, intacta a competência atribuída ao juiz federal para "processar e julgar" (art. 109, caput, e inciso I, CF/88):
"I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho"
É importante frisar que a competência do juiz do trabalho é expressa no verbo executar; já a do juiz federal, nos verbos processar e julgar. A primeira vista, verifica-se que nesta (competência da Justiça Federal) estaria contida aquela (competência da Justiça do Trabalho). Mas a parte final do inciso I do artigo 109 citado exclui "as causas [...] sujeitas [...] à Justiça do Trabalho" da competência da Justiça Federal. E não poderia ser diferente. É que, ao contrário da competência legislativa que admite a concorrência7, tal aspecto não pode ser exportado para o procedimento judicial. Não se pode olvidar que, conforme conclui Cláudio Armando Couce de MENEZES (1999:15), "a competência é a medida da jurisdição de cada órgão jurisdicional ou, conforme a definição tomada de empréstimo de LIEBMAN, a quantidade de Jurisdição cujo exercício é atribuído a cada órgão ou grupo de órgãos". Cada órgão jurisdicional, em que pese a unidade da jurisdição, conserva para si parcela determinada desta. Ademais, se em momento processual específico se verifica a atuação simultânea de dois juízes com igual competência (o que não ocorre entre dois juízes com competências distintas), a solução é dada pelo instituto da Prevenção (mantém-se no feito o juiz que primeiro tomou conhecimento da causa e não aquele que deteria a "competência principal").
Não foi sem finalidade que o legislador constitucional exprimiu a nova competência da Justiça do Trabalho no verbo executar (não em processar e julgar). A intenção é flagrante: restringir o âmbito de atuação do juiz do trabalho. Este não pode processar e julgar as causas que envolvem a lide estritamente previdenciária. Mas pode (e deve) executar, inclusive de ofício, "as contribuições sociais [...] decorrentes das sentenças que proferir" e, neste sentido, resolver incidentalmente todas as questões subjacentes. Esta visão reclama a verificação de quais seriam efetivamente as contribuições sociais executáveis pelo juiz do trabalho.
Conforme visto, o §3º do artigo 114 da Carta Magna faz referência aos incisos I, letra "a" e II do artigo 195 que, por sua vez, tratam indistintamente dos fatos geradores das contribuições sociais ocorridos durante a prestação de serviços (com ou sem vínculo empregatício) ou no curso do processo do trabalho. Genuinamente, porém, "as contribuições sociais [...] decorrentes das sentenças que proferir" são aquelas que terão o fato gerador evidenciado no curso do processo do trabalho.
A noção de fato gerador é dada pela letra "a" do inciso I do artigo 195 da CF/88 e corresponde aos "rendimentos do trabalho pagos ou creditados" ao trabalhador (salário-de-contribuição).
Constata-se que, a partir da edição da Emenda Constitucional nº 20/98, rompeu-se com a tradição de se cometer ao juiz competente para o processo de conhecimento (no caso o juiz federal) a execução (hoje, parcialmente, atribuída ao juiz do trabalho), ainda que se prescinda daquele, como é o caso da execução dos títulos executivos extrajudiciais (arts. 877 e 877-A, CLT; arts. 575, II, e 576, CPC), o que, por mais um argumento, recomenda a interpretação restritiva do novo preceito constitucional.
Tradicionalmente, ainda, as sentenças são classificadas em declaratórias, constitutivas ou condenatórias8, de acordo com seus efeitos preponderantes. Na sentença meramente declaratória, o pronunciamento se esgota na declaração da existência (positiva) ou inexistência (negativa) da relação jurídica ou da autenticidade ou falsidade de determinado documento (art. 4º, CPC), produzindo efeitos retroativos (ex tunc). Na constitutiva, há criação, modificação ou extinção de um estado, uma situação ou uma relação jurídica, com efeitos, em regra (como exceção costumam-se citar as decisões em dissídios coletivos de natureza econômica que retroagem à data-base ou ajuizamento da ação), futuros (ex nunc). A sentença condenatória, por seu turno, consubstancia-se em uma sanção reparatória, única a permitir a execução forçada.
A execução forçada, conforme alertado, na doutrina tradicional, tem por pressuposto a condenação (efeitos condenatórios). E, na sentença trabalhista, da condenação pode resultar o pagamento de todos os salários do período contratual, de parte deles, bem como de outras verbas remuneratórias que integrem o conceito de salário-de-contribuição (décimos terceiros salários, diferenças salariais, horas extras etc). A condenação não contempla, porém, as contribuições previdenciárias incidentes sobre ditas parcelas remuneratórias9. Aliás, não se compreende a formação de um título executivo judicial sem a devida participação do credor. Afinal, "A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros" (art. 472, ab initio, CPC). Reafirmamos, pois, que a sentença trabalhista não é o título executivo das contribuições previdenciárias.
Alguns autores levam às últimas conseqüências, a equivocada, data venia, interpretação da Emenda Constitucional nº 20/98. É o que se verifica em artigo assinado pelo procurador do INSS, Emerson Odilon SANDIM (2002):
"mister deixar assentado, desde logo, que a situação do trabalhador autônomo, de igual sorte, poderá confluir na tipificação do art. 114 da Constituição da República. A veracidade disso sói ocorrer quando o tomador de serviços não logre comprovar que creditara a contribuição alusiva ao solvimento do dito labor. Onde, em situação de tal jaez, mesmo dando-se pela improcedência do pedido veiculado na reclamatória, haja vista que de relação empregatícia não se cuida, sobrevirá, porém, a condenatividade da parte reclamada quanto à questão previdenciária e, com isso, ensejará a eventual execução de tal sentença, nesse particular".
A legislação infraconstitucional vem em socorro ao que se expôs sobre os limites da execução levada a cabo pelo juiz do trabalho no que tange às contribuições sociais.
Observe-se: somente quando das "ações trabalhistas [...] resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária" (grifou-se; art. 43, caput, Lei nº 8.212/91) processar-se-á a execução de ofício. A execução das contribuições previdenciárias tem lugar, portanto, no processo trabalhista, quando for objeto da condenação o pagamento de verbas remuneratórias. Quando, porém, a sentença esgota seus efeitos na declaração do vínculo empregatício e, conseqüentemente, na determinação (efeito mandamental da sentença) de anotação da CTPS (art. 39, §2º, CLT), a expedição do ofício ao órgão previdenciário se impõe para fins de cobrança, perante a Justiça Federal, das contribuições sonegadas no curso do contrato de trabalho. Permanece, assim, plenamente em vigor também a disposição do artigo 44 da Lei nº 8.212/91.
Por tudo isto é que se pode asseverar com firmeza que agiu bem o legislador infraconstitucional ao regulamentar especificamente a execução das contribuições sociais na Justiça do Trabalho através da Lei nº 10.035 de 25.10.2000, não ultrapassando os limites constitucionais.
A Lei nº 10.035/2000 impõe ao juiz o dever de, nas decisões, inclusive homologatórias, "indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado" (art. 832, §3º, CLT). A referência expressa a "parcelas constantes da condenação", além de desvelar a limitação da competência, é necessária porque o pagamento (que resulta da condenação) das parcelas de natureza remuneratória é fato gerador da contribuição que será executada. Prosseguindo, a citada legislação estabelece o procedimento de liquidação da sentença, novamente referindo a "contribuição previdenciária incidente" (obviamente, sobre as parcelas remuneratórias discriminadas na sentença ou no acordo – art. 879, §1º-B, CLT).
Mas se ainda reina alguma dúvida, ela é expungida pela precisa redação do artigo 876, parágrafo único, da CLT:
"Serão executados ex officio os créditos previdenciários devidos em decorrência de decisão proferida pelos Juízes e Tribunais do Trabalho, resultantes de condenação ou homologação de acordo".(grifou-se para reforçar o que já foi dito sobre a execução decorrente das sentenças condenatórias, nunca das declaratórias)
Eis, ainda, as decisões (ementas) abaixo transcritas do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região:
"EMENTA: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA. A Emenda Constitucional n.º 20 estendeu à Justiça do Trabalho competência para executar de ofício as contribuições decorrentes das sentenças que proferir. Isto não significa que podem ser incluídas na condenação contribuições supostamente não recolhidas no curso do contrato de trabalho que teve o seu reconhecimento através do procedimento judicial, já que estaria sendo permitida interpretação extensiva da norma e ingerência desta Especializada no litígio entre Instituto e empresa".10
"EMENTA: EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - COMPETÊNCIA. Conforme previsto no art. 114, parágrafo 3º da Constituição da República, compete à Justiça do Trabalho a execução das contribuições previdenciárias decorrentes das sentenças que proferir. Assim, esta competência fica restrita àquelas contribuições cujo fato gerador seja a própria decisão judicial (sentença ou acordo homologado), não alcançando valores devidos ao INSS em razão de pagamentos salariais já efetuados ao longo da execução do contrato de trabalho." 11
"EMENTA: CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARÁGRAFO 3o., do ART. 114, DA CF. PERÍODO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO: Não compete à Justiça do Trabalho, ao pronunciar a relação de emprego, realizar a constituição do crédito das contribuições sociais, que deveriam ser recolhidas, decorrentes dos pagamentos feitos ao Reclamante, oriundos daquele fato gerador (vínculo de emprego). A sentença proferida não criou uma nova obrigação tributária, nem um novo fato gerador. Aquela relação a ela preexistia. O que se dava era a declaração não verdadeira de fatos sobre os quais incidia a contribuição social que, em se tratando de contribuição previdenciária se faz por autolançamento. A distinção que se impõe, então, naquela competência outorgada pelo parágrafo 3o., do art.114 da Constituição da República, diz respeito à formação do crédito tributário. Fixa-se, pois, não no efeito declaratório da sentença, mas na condenação de parcelas que se tornaram devidas pela decisão. Enquanto meramente declaratória, as contribuições previdenciárias restavam devidas e já constituídas independente dela, havia pagamentos decorrentes da prestação de serviços que deveriam ser recolhidos sob determinada forma legal e, no entanto, não o foram, a questão, por conseguinte, situa-se no âmbito da fiscalização e da retificação do pagamento, tarefa afeta ao titular do crédito tributário. Já na condenação o fato gerador, o pagamento das parcelas da condenação, surge com o cumprimento da sentença, e uma vez realizado, somente nesse caso cabe à Justiça do Trabalho tornar efetivo o recolhimento do tributo." 12
Reclama-se, por fim, a manifestação sobre outra tormentosa questão: "Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial" (art. 583, CPC).
