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INTRODUÇÃO
Dificilmente despiciendo tecer comentários críticos, devidamente acompanhados de embasamento doutrinário, a respeito dos elementos de proteção ao consumidor dispostos no ordenamento jurídico brasileiro, com especial enfoque no artifício do “merchandising” e suas relações com os princípios da vulnerabilidade e do direito à informação precisa e adequada.
- A FINALIDADE JURÍDICA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
Fruto de uma expressa determinação constitucional, chega ao ordenamento jurídico brasileiro a Lei N° 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor, no escopo de regulamentar parte da seara econômica do Estado brasileiro, face ao já obsoleto Código Comercial.
Tal norma muito bem traduz a proposta da Constituição Cidadã em construir um Estado Social e materialmente igualitário, tratando desigualmente os desiguais. Estes entendidos, doravante, como o consumidor, na letra da lei descrito como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (Art. 2°), equiparando-se a estes “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”. (Parágrafo Único).
Ao outro lado da relação, encontram-se o fornecedor, “pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (Art. 3°).
Portanto, nota-se, facilmente, que tal dispositivo vem a regulamentar um fator existente nas Sociedades Humanas desde o começo do mundo civilizado: a luta de classes econômicas.
- A condição de desvantagem do Consumidor
Também de maneira expressa reconhecida pela legislação em vigor, a situação de vulnerabilidade dos consumidores em relação aos fornecedores vinha se mostrando cada vez mais latente com o advento da globalização, com o desenvolvimento dos meios de comunicação em massa, e com os avanços aos saltos das tecnologias.
Na nova era da informação e das engenharias, muito se avançou em técnicas na confecção de produtos e execução de serviços, de maneira a impossibilitar completamente um único ser humano de conhecer os produtos e serviços a ponto de poder identificar um defeito e/ou escolher qual dentre os oferecidos é o mais seguro.
Destarte, a única opção passou a ser confiar no que se era oferecido pelos fornecedores, estes que se especializaram naquele ofício e, ao menos teoricamente, possuem cabedal para tratar do assunto. Eis uma importância a mais da comunicação publicitária ou de propaganda, pois estes são os meios principais de se ter informações a respeito do produto ou serviço que se vai contratar, que vão determinar a escolha do consumidor.
Contudo, como em tudo que envolve o ser humano, a história demonstra um abuso muitas vezes perverso dos grandes donos de capital nesse assunto. Tornaram-se frequentes os casos de informações intencionalmente incompletas ou enganosas na publicidade, de maneira a gerar conclusões deletérias ao consumidor. Em não havendo legislação a respeito, cabia somente a este lamentar ou, pior, querer também se tornar um fornecedor e revidar a sua angústia em outras pessoas.
Diante desta conjuntura, o Diploma de Defesa do Consumidor vem regulamentar esse grande poder que, por sorte do destino, ficou nas mãos dos detentores do capital e dos meios de proteção. Vem a ciência jurídica exercer a sua função Social num Estado Democrático de Direito no sentido de proteger a parte mais frágil da relação e impedir abusos.
Variadas são as classificações de tipos de vulnerabilidade do consumidor, no entanto, se aterá este trabalho às duas mais consolidadas na doutrina e na jurisprudência.
- A vulnerabilidade técnica
A primeira delas é a de ordem técnica, que diz respeito ao conhecimento dos meios de produção, concentrados nas mãos dos fornecedores. Somente estes decidem quando, como, por que, para que estão fabricando ou prestando serviços, cabendo ao consumidor apenas optar ou não pelo que já foi previamente preparado.
Desta forma, pode-se dizer que, essencialmente, toda relação de consumo é similar a um contrato de adesão, pois cabe ao consumidor escolher apenas entre as opções conferidas pelo fornecedor, não participando do processo de produção daquele bem ou serviço. Toda relação de consumo pressupõe, desde o início, a limitação na liberdade de escolha da parte mais vulnerável.
Evidentemente, o consumidor irá sempre dar lucro com a compra, haja vista a não intenção de um agente econômico em dar uma opção não lucrativa.
Ademais, esse fato também gera a conclusão de que o consumidor, via de regra, não conhece tudo a respeito do que está comprando, pelo que já fora descrito acima. Nenhuma pessoa é capaz, nem tampouco obrigada, a conhecer os elementos de todas as tecnologias presentes no mundo. É humanamente impossível que se conheça bem tecnicamente sobre aparelhos de televisão, computadores, carros, geladeiras.
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A vulnerabilidade econômica
A respeito deste segundo elemento, trata-se de um fator notório a qualquer um que tenha o mínimo de consciência social: a maior pujança financeira, política, dos detentores dos meios de produção.
É evidente e nítida a tamanha influência que o capital exerce em todos os âmbitos de poder, inclusive os jurídicos. Por isso, é de fundamental relevância que haja uma legislação impondo limites precisos e eficientes nessa atuação no que diz respeito às relações diretas entre estes e a população de um modo geral. Eis a razão para ser regra geral quase absoluta a presunção de vulnerabilidade dos fornecedores.
Há inclusive, uma lógica bem coerente de que o Código de Defesa do Consumidor é um benefício para o fornecedor, pois ele faz o comprador se sentir mais seguro para comprar e ter menos medo de ser prejudicado. Principalmente no âmbito brasileiro, nada melhor que uma garantia normativa à população de que comprar e contratar serviços é seguro. Assim, as vendas e os lucros alçam voos bem mais altos do que se o ordenamento fosse omisso.
- Vulnerabilidade x Hipossuficiência
Embora quase sempre usados na prática como sinônimos, é sabido que os dois elementos indicados não são o mesmo instituto jurídico e possuam consequência diversa. Diferenciação de salutar importância que se tenha conhecimento.
Conforme já disposto, o princípio da vulnerabilidade é inerente a todo consumidor por ser uma diretriz básica da finalidade do Código. Já a hipossuficiência há de ser auferida pelo juiz no caso concreto quando estiverem assim apontando as experiências concretas. É uma espécie de conceito indeterminado nas relações consumeristas, deixando um azo de discricionariedade ao judiciário, no escopo de aumentar a proteção ao vulnerável.
Portanto, diferentes os termos e suas consequências jurídicas, conforme explicitou o julgado:
Ementa:INVERSÃO DO ÔNUS. VEROSSIMILHANÇA. HIPOSSUFICIÊNCIA. CDC. ADMISSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO."A inversão do ônus probandi, a critério do juiz, é princípio do Código do Consumidor que tem por finalidade equilibrar a posição das partes no processo, atendendo aos critérios da verossimilhança do alegado pelo consumidor, ou de sua hipossuficiência. Estabelecida a inversão pelo juiz, a prova a ser produzida passa a ser do interesse do fornecedor sob pena de não elidir a presunção que milita em favor do consumidor em face da plausividade de sua alegação." (Processo: Agravo de Instrumento 0164049-3)
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O DEVER DE INFORMAR
Não olvidando que muitos são os princípios e artifícios de defesa ao consumidor na legislação, repise-se que este trabalho faz menção somente aos que estão diretamente relacionados à prática do “Merchandising”, mais adiante descrita.
Princípio fundamental da norma regulamentação, o fornecedor, de acordo com a nova sistemática dos direitos do consumidor, fica obrigado a informar de maneira clara e precisa, tudo acerca do produto e do serviço: suas características, qualidades, riscos, preços.
É uma exigência ainda anterior à constituição da relação contratual, pois a informação agora é tida como parte do produto e não pode este ser comercializado sem aquela.
Essa normatização nada mais é do que uma esperada consequência de tudo o que já fora descrito acima e uma forma segura de garantir às pessoas de que não mais serão enganadas a respeito do que estão comprando, nem tampouco ficarão por isso no prejuízo.
Tal elemento confirma também a ideia de que o Código de Defesa do Consumidor vem a ser benéfico para ambas as classes, sabendo-se que esta garantia retira o medo dos consumidores em comprar produtos sem medo de se arrepender.
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PUBLICIDADE
Está incluído no elemento da publicidade, a estratégia que vise aproximar o produto do público com o intuito de auferir lucro, por meio da informação e da difusão desta. Ainda no que tange a publicidade, é necessário destacar sua distinção em relação à propaganda, sendo esta de caráter ideológico (religioso, político ou filosófico), enquanto a publicidade remonta-se diretamente a uma atividade econômica. Por fim, a publicidade pode ser institucional, quando visar divulgar uma empresa ou marca, construindo uma imagem de credibilidade junto ao consumidor; ou promocional, no sentido de convencimento do consumidor para o uso de um serviço ou produto.
- Relação com o dever de informar
Dentre os princípios que regem a publicidade, mostra-se de relevante importância para o presente estudo, o da identificação da publicidade. Tal princípio encontra-se amparado no Código de Defesa do Consumidor, no caput do artigo 36, in verbis: “A publicidade deve ser identificada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique com tal”. Desta forma, procura-se garantir que o consumidor possa reconhecer que se encontra diante de uma oferta publicitária, diante de uma mensagem que requere a ele a visualização de um produto, além de atestar as qualidades deste e tenta convencê-lo da compra.
- Finalidades
O princípio aludido procurar vedar duas práticas específicas: a publicidade subliminar e a clandestina. A subliminar envolve a manipulação das pessoas por via do seu subconsciente. Frise-se a consideração da manipulação, e não a usual comunicação inerente à publicidade. A emissão de estímulos que escapem a percepção do receptor da mensagem são de uma força considerável, tendo em vista a capacidade de influenciar comportamentos. Observe-se ainda que o afastamento da consciência acarreta no também afastamento da manifestação de vontade, o que remete a nulidade de qualquer ato praticado. A publicidade clandestina mostra-se como aquela feita de forma dissimulada, sem a sua expressão ostensiva, que pode ser encontrada nos diferentes meios de comunicação e levam o expectador a se identificar com uma marca ou produto em seu estilo de vida.
- O MERCHANDISING E SUA COMPATIBILIDADE COM OS OBJETIVOS DO CDC.
Conceitua-se como merchandising qualquer técnica ou artifício que vise dar destaque a um produto, garantindo sua maior visibilidade, além de se caracterizar pelo grande apelo que se cria, influenciando a decisão e a compra do consumidor, a rotatividade do produto.
No Brasil, o termo é mais reconhecido e amplamente utilizado no sentido de Merchandising Editorial, como uma manifestação especial de publicidade, o que nos Estados Unidos é chamado de “Product Placement” ou “Tie-in”. A prática é dada quando um produto ou serviço é utilizado ou mencionado de forma despretensiosa em peças de teatro, novelas, filmes, espetáculos, séries e a até vídeo games. O ator ou personagem se veste, bebe, come, assiste, ou cita o produto de forma que o consumir se sente compelido a ter aquele mesmo objeto pela sensação de ter consigo algo referente a alguém que tanto admira.
- Exemplos de merchandising no Brasil e no mundo
É bem aceitável aferir que o merchandising pode ser confundido com a publicidade clandestina, todavia aquele não é vedado e encontra-se guardado pelo princípio da identificação. Isto é pelo fato de que a técnica só pode ser dada mediante o informe ao consumidor, seja no início ou fim da obra, o nome dos produtos que serão apresentados no enredo a se desenrolar. Sendo isto obedecido, encontra-se o merchandising regrado pelo CDC.
O cinema é um reconhecido meio de influenciar expectadores. Nos anos 60 e 70, com os filmes retratando motoqueiros ou “teddy boys”, criavam um culto acerca dessas tribos urbanas. As pessoas desejavam usar a brilhantina que o personagem passava no cabelo antes de ir para os “assustados” (nome comum para as festas dos adolescente da época), ou se sentiam no desejo de iniciar a vida de fumante ativo, tendo em vista que o herói grosseiro e valente não abandonava seu cigarro por nada. O cigarro, na verdade, tem uma consistente história junto ao cinema, que de tanta evidência e material poderia ser tema de vários trabalhos à parte. Atualmente, grandes empresas têm participação forte nos filmes, sendo encaixadas em enredos de formas cada vez mais originais e surpreendentes. Dentre alguns exemplos, pode se destacar o caso da Petrobras, que investiu 1 milhão de reais para fazer uma ponta por alguns segundos no filme Speed Racer, ou a forma que o personagem de Wagner Moura usou um dos serviços da Claro, de forma bastante ostensiva, numa cena do Tropa de Elite.
Os últimos jogos de video game têm proporcionado ao jogador uma verdadeira experiência de imersão na vida digital. Muitos e variados são os exemplos de pessoas que abandonam a vida real para se dedicar ao êxito do seu personagem na realidade virtual, ao ponto disto se tornar um problema recorrente e pauta de saúde pública em alguns países. Dessa forma, por mais que os jogos digitais não recebam tanta atenção das autoridades brasileiras, sua capacidade de impingir ideias, estímulos e informações é inegavelmente poderosa, principalmente no público jovem, de vulnerabilidade presumida. Por mais que passem despercebidos no Brasil, os video games sempre estiveram na mira de empresas e até de governos que souberam explorar suas potencialidades, como por exemplo os veículos da Toyota no jogo Uncharted 2, ou os outdoors com a campanha de Barack Obama em Burnout: Paradise.
No Brasil, o merchandising se destaca nos meios de entretenimento de maior expressão. Um deles é o futebol, com seus anúncios entre um lance e outro da partida, bem como as animações em tempo real criadas no meio de campo pelas emissoras. O Big Brother Brasil, apresenta uma forma interessante de utilizar a técnica, colocando os produtos divulgados em suas provas ou pela utilização direta dos participantes, sendo qualquer produto que não tenha solicitado o “merchan” mostrado com seu rótulo alterado ou retirado.
Mas, nenhum meio tem o alcance das novelas. Ocupando os melhores horários da televisão brasileira, as novelas, sejam da Globo, do SBT ou da Record bombardeam produtos e serviços diariamente em seu enredo, cuja coerência por vezes sofre uma oscilação no momento que a publicidade é feita. De todas as maneiras que os publicitários brasileiros têm para divulgar um produto, talvez seja sua menção nas novelas o mais efetivo. E não são apenas as grandes marcas que lucram com isso, mas também as emissoras que produzem as narrativas quando criam objetos para seus personagens utilizarem e vendem em lojas próprias réplicas do mesmo objeto. As Jades, as Amoras, as Caboclas, as Paolas e tantas outras personagens ditam a moda e influenciam as massas, que querem incorporar o comportamento independente, forte, vingativo, bem sucedido ou sensual de suas heroínas televisivas.
A novela ataca diretamente a vulnerabilidade do povo. Se aproveitando da ignorância das massas e do envolvimento emocional proporcionado por seus capítulos diários, as novelas tornam-se vendedoras com mais lábia do que qualquer profissional lojista usual. Obviamente, para que o merchandising seja aplicado, é necessária a enumeração dos produtos utilizados no capítulo junto com os créditos finais da novela. Todavia, isto encontra um paradoxo. É notório que o povo mal preste atenção, simplesmente troque de canal ou desligue a TV quando o programa chega aos créditos. Além disso, a lista dos produtos não recebe destaque algum das demais informações dadas durante os créditos, tornando a publicidade ainda mais incógnita, fazendo a dissimulação ser mais envolvente e, por consequência, atingindo mais mentes despreparadas.
O que se observa, por fim, é que por mais que o merchandising seja feito seguindo as regras do CDC, ele é convertido numa publicidade clandestina, que passa sem ser notada e sem objeções, atingindo a evidente vulnerabilidade popular, “burlando o sistema” e conseguindo um êxito surpreendente. Afinal, carrega consigo o condenável e anti-ético, mesmo sendo aceito, recorrente e estritamente em conformidade com o ordenamento. Contraditório, paradoxal e evidentemente eficiente.
- CONCLUSÃO
O Código de Defesa do Consumidor apareceu como um vigilante protetor dos mais vulneráveis, que neste caso é realmente o consumidor em face dos grandes fornecedores. A vulnerabilidade do consumidor é atestada e pode ser medido, mas também devidamente amparada. Todavia, ainda existem meios capazes de furar as barreiras do ordenamento, atingindo o consumidor em um ponto indefeso, mesmo seguindo todo o regramento legal. O merchandising é um desses meios, capaz de influenciar as pessoas ainda que revestido da legalidade, como um leão na pele de cordeiro. O artifício é evidente, cabe ao legislador evitar os abusos do merchandising, e não apenas continuar remediando, repreendendo as atitudes discrepantes dessa técnica publicitária.
REFERÊNCIAS
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor. 4. ed. Salvador: JusPODVM, 2010.
GOMES, Daniela Vasconcellos. Sobre a publicidade no Código de Defesa do Consumidor: Parte I. Jornal Informante. Farroupilha – RS, v. 185, p. 05-05, 02 set. 2011. Disponível em: <http://www.advogadosdosul.adv.br/site/index.php/artigos-jornais/publicidade-cdc-parte-i.html>. Acesso em: 13 nov. 2013.
GONÇALVES, João Bosco Pastor. Princípios gerais da publicidade no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 58, 1 ago. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/3181>. Acesso em: 13 nov. 2013.
NAVES, Thiago Ximenes. PUBLICIDADE IN-GAME: a eficiência do merchandising editorial em jogos eletrônicos. Marketing na era digital. Disponível em: <http://trainline86.blogspot.com.br/2010/07/publicidade-in-game-eficiencia-do.html>. Acesso em: 13 nov. 2013.
