9 Natureza do erro de permissão e do erro de tipo permissivo:
Sabemos que no erro de tipo há erro sobre os dados constitutivos do tipo, o dolo é afetado, por conseguinte o fato típico. Já o erro de proibição recai sobre a consciência da ilicitude o que exclui ou atenua a culpabilidade.
Em relação ao erro nas descriminantes putativas, ainda sobre a esteira de Luiz Flávio Gomes [16], notamos que o erro pode ser sobre a "existência ou limites jurídicos de uma causa de justificação é tratado como erro de permissão ou ‘erro de proibição indireto’, logo exclui ou atenua a culpabilidade.
Quanto ao erro de tipo permissivo, epicentro das divergências, boa parte da doutrina opta por tratá-lo como erro de proibição sui generis, por estar colocado entre o erro de tipo e erro de proibição indireto, neste sentido Luz Flávio Gomes, Wessels, Cesar Roberto Bitencourt...
Conclusão:
Por tudo acima exposto, concluímos que:
1º) Em todos os casos de erro jurídico-penal indireto inevitável, haverá sempre a exclusão da culpabilidade, por falta da consciência da ilicitude, pois a consciência, enquanto conceito clínico, sintetiza toda a atividade psíquica do agente, sendo esta afastada pelo erro de proibição, logo as descriminantes putativas são erro de proibição, em conformidade com a teoria extremada da culpabilidade, por nós adotada.
2º) No que tange ao § 1º do art. 20 prever a possibilidade de aplicação da pena do crime culposo se previsto em lei nos casos de descriminante putativa (erro de tipo permissivo) evitável, não concordamos, pois o agente age com dolo, sendo incoerente a aplicação da pena de forma culposa, mesmo com a alegação de Política Criminal.
3º) Quanto aos argumentos de Zaffaroni sobre a prática de aplicação da pena culposa, nos casos das descriminantes putativas, serem usadas como instrumento político dos governos ditatoriais para beneficiar os policiais, acreditamos que em respeito ao conjunto de sua obra e, principalmente pela História recente da América Latina recheada de governos ditatoriais civis e militares, a tese de Zaffaroni merece um debruçar mais cuidadoso, o que desde já nos propomos.
4º) Quanto a terminologia descriminantes putativas - termo indicativo da exclusão da ilicitude. Acreditamos que seria melhor nomear toda a matéria de erro indireto como dirimentes putativas, uma vez que estamos diante de causas de exclusão da culpabilidade e não da antijuridicidade.
5º) Em que pese os ensinamentos do Prof. Dr. Ivan Martins Motta sobre a existência de 03 (três) espécies de erro: 1º) erro de tipo; 2º) erro de proibição; 3º) e erro de tipo permissivo (descriminantes putativas), entendemos que:
a) as descriminantes putativas são erros de proibição, basicamente por faltar um dos elementos da culpabilidade (consciência da ilicitude), excluída pelo erro de proibição;
b) portanto as descriminantes putativas não são erro de tipo e nem espécie autônoma, logo, ao nosso ver só há dois tipos de erro: Erro de Tipo e Erro de Proibição.
6º) No que tange a natureza jurídica das descriminantes putativas, como supracitado trata-se de erro de proibição sui generis, basicamente por localizar-se numa zona cinzenta entre o erro de tipo e do erro de proibição e não espécie autônoma de erro.
Bibliografia:
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, 1ª Ed., São Paulo: Saraiva, 1998.Volumes 01 e 03.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral, 2ª Ed., São Paulo: José Bushatsky, 1977.
GOMES, Luiz Flávio. Erro de Tipo e Erro de Proibição, 5ª Ed. Rev., atual. e ampl. – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal, 1º Volume, Parte Geral, 21ª Ed., São Paulo: Saraiva, 1998.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Manual da Monografia Jurídica, 2ª Ed., São Paulo: Saraiva 1999.
TOLEDO, Francisco de Assis. Culpabilidade e a Problemática do Erro Jurídico-Penal, Revista dos Tribunais, 517/251, nov. 1978.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl e José Henrique Pierangelli. Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 5ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
Notas
1. Lições de Direito Penal, Parte geral, 2ª ed., p. 161, 162.
2. Ibid idem, p. 162
3. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 399
4. Ibid idem mesma página.
5. Lições de Direito Penal, p. 164
6. Erro de Tipo e Erro de Proibição, p.
7. Direito Penal Parte Geral, p.
8. Dicionário Jurídico, p. 90
9. Ib idem, p. 90
10. Manual de Direito Penal Brasileiro, p. 601.
11. Curso de Pós-graduação De Direito Penal UNIFIEO abril/2002.
12. Ib idem p. 627.
13. Erro de Tipo e Erro de Proibição. P.
14. Ibi idem, p. 224.
15. Ibid idem p.160/161
16. Ibi idem, mesma p. 183.
