Sumário: 1. Introdução; 2. Da prescrição e da decadência; 3. Das nulidades dos atos administrativos; 4. Poder de império, convalidação, prescrição e decadência.
1. Introdução:
Cresce ultimamente no âmbito da Administração Pública a utilização dos institutos da prescrição e da decadência. Os administradores e agentes públicos ao aplicarem estes institutos, na maioria das vezes, não se preocupam em fazer um estudo mais aprofundado destes, não conhecendo seus conceitos, deixando-se levar a par da novidade.
Em nome da tão aclamada estabilidade das relações jurídicas invocam estes institutos, demonstrando, talvez, um reflexo da nossa Constituição Garantia, que resguarda o cidadão, através de uma série de mecanismos, de eventuais abusos praticados pelo Estado.
Porém, o uso destes institutos, sem o devido cuidado e conhecimento, pode nos levar a situações de verdadeira impunidade, pois como veremos ao longo deste trabalho, situações há que não se pode aplicá-los. Do contrário, estaríamos sacrificando o coletivo em nome do individual, pois a formação do patrimônio público deriva de contribuições de toda a coletividade, chegando-se a conclusão de que abranger todos os casos de ilícitos na incidência destes institutos, invocando uma garantia do cidadão face ao Estado, seria, na verdade, legitimar a fraude e o ilegal que só fazem, em última análise, denegrir o patrimônio público, que a todos pertencem, atingindo então a própria sociedade que contribuiu para a sua formação. Corresponderia assim, a figura da família que se sacrifica para proteger o membro pródigo e marginal, para que este não se submeta a espada da justiça. É o coletivo arcando com o prejuízo causado por alguns em nome de um sentimento, talvez hipervalorizado, de autopreservação.
2. Da Prescrição e da Decadência
Não pretendemos neste trabalho fazer um estudo pormenorizado destes institutos. Traçaremos apenas os seus aspectos gerais, frisando suas características mais marcantes, pelas quais se diferenciam um do outro, para, ao final, relacioná-los com o Poder de Império do Estado.
De acordo com estudos feitos sobre o tema, propugnam alguns por um critério científico para distinguir os institutos, asseverando que a decadência se liga aos direitos potestativos, ao passo que a prescrição se relaciona aos direitos reais e pessoais. Valioso o ensinamento do mestre Agnelo Amorim Filho, cujas palavras nos limitamos a transcrever:
"Segundo Chiovenda (Instituições 1-35 et seq.), os direitos subjetivos se dividem em duas grandes categorias: A primeira compreende aquêles direitos que têm por finalidade um bem da vida a conseguir-se mediante uma prestação, positiva ou negativa, de outrém, isto é, do sujeito passivo. Recebem êles, de Chiovenda, a denominação de ´direitos a uma prestação´, e como exemplos poderíamos citar todos aquêles que compõem as duas numerosas classes dos direitos reais e pessoais. Nessas duas classes há sempre um sujeito passivo obrigado a uma prestação, seja positiva (dar ou fazer), como nos direitos de crédito, seja negativa (abster-se), como nos direitos de propriedade. A segunda grande categoria é a dos denominados direitos potestativos, e compreende aquêles podêres que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sôbre situações jurídicas de outras, sem o concurso da vontade destas.
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Da exposição feita acima se verifica facilmente que uma das principais características dos direitos potestativos é o estado de sujeição que o seu exercício cria para outra ou outras pessoas, independentemente da vontade desta últimas, ou mesmo contra sua vontade".
Acrescentamos ainda, com a devida vênia, complementando o dito acima, que os direitos potestativos têm um momento de nascimento e um termo certo para morrer. Quando não são exercidos, ocorre a decadência.
3. Das Nulidades dos Atos Administrativos
Para se começar a tratar do assunto "prescrição administrativa" imperioso se faz, ainda que de maneira superficial, passar pela questão das nulidades no direito administrativo.
No direito civil o assunto é regulado pelo art. 145 e seguintes do Código Civil. Segue um sistema dicotômico dividindo-se em nulidade e anulabilidade, sendo os atos eivados destas nulidades conceituados como nulos e anuláveis, conforme um ou outro caso.
Para se configurar um ato nulo preciso é que o vício atinja um preceito de ordem pública, ao passo que o ato anulável tem o seu vício considerado de menor importância, atingindo uma norma dirigida a esfera privada. Sobre o tema escreveu José dos Santos Carvalho Filho:
"É exatamente a diferença quanto ao repúdio que conduz à classificação de atos nulos e anuláveis. Não é desnecessário, porém, lembrar que a maior ou menor gravidade do vício resulta de exclusiva consideração do legislador, que emite, de fato, um juízo de valor. Por isso entendeu ele que um ato jurídico que inobserva forma fixada em lei tem maior gravame que um ato praticado com vício de consentimento, como o erro, e tanto isso é verdadeiro que no primeiro caso o ato é nulo (art. 145, III, Código Civil) e no segundo o ato é anulável (art. 147, II, do Código Civil)" [1].
Divergem os doutrinadores sobre a aplicação deste conceito acima exposto no direito administrativo. Duas são as teorias aplicáveis: a Monista e a Dualista.
Pela Teoria Monista não há distinção em ato nulo e anulável, pois no âmbito da Administração Pública todas as normas são de ordem pública, cogentes. Assim, o ato feito em desconformidade com a lei é nulo de todo efeito, não se convalidando nunca, sendo, por conseguinte, inaplicável a prescrição administrativa, podendo a Administração sempre anular os seu atos que estejam em desconformidade com a norma legal.
Já pela Teoria Dualista a distinção entre nulo e anulável é justificada. Deve haver gradação entre as diversas transgressões à norma. Exemplo de ato nulo seria a admissão no serviço público sem concurso público, conforme art. 37, § 2º da CR.
Já o ato anulável é, pois, o ato passível de convalidação, conforme doutrina. Exemplo seria o ato praticado com vício de competência, que ratificado pela autoridade competente, passa a ser válido.
Adotamos esta última teoria, a Dualista. Caso contrário, não poderia se discutir sobre a possibilidade de convalidação do ato, prescrição e decadência no âmbito do Direito Administrativo.
4. Poder de Império, Convalidação, Prescrição e Decadência
A questão atinente a prescrição e a decadência na esfera administrativa pode ser analisada por três pontos de vista: a invalidação do ato praticado; a sanção aplicável ao responsável pela prática do ato ilícito ou irregular; e, finalmente, as ações destinadas ao ressarcimento do dano.
Comentaremos os aspectos da prescrição e da decadência quanto a possibilidade da invalidação do ato praticado.
Chegamos então ao cerne da questão. Qual o motivo gerador da impossibilidade da Administração de rever os seus próprios atos após decurso de certo prazo ? Não discordamos quanto aos efeitos, pois entendemos que ela não mais poderá revê-los, quando anuláveis, porém discordamos quanto a razão desta impossibilidade.
Porém, quanto ao ato nulo, entendemos que sempre será possível a sua revisão, pois para este não corre prescrição e nem se convalida, seja pelo decurso do tempo ou qualquer outra forma de convalidação.
A doutrina tem fundamentado a impossibilidade da revisão dos atos administrativos na "perda do direito" [2] de agir da Administração. Em relação a esta idéia é que tecemos estes comentários.
O critério de classificação dos atos administrativos por prerrogativas possibilita mudar o enfoque da questão. Por esta classificação dois são os atos da Administração Pública: atos de gestão e atos de império.
Nos atos de gestão a Administração age como se particular fosse, no mesmo plano jurídico, sem sujeição entre esta e o administrado.
Valioso o ensinamento do mestre José dos Santos Carvalho Filho, que mais uma vez destacamos:
"O Estado, entretanto, atua no mesmo plano jurídico dos particulares quando se volta para a gestão da coisa pública (ius gestionis). Nessa hipótese, pratica atos de gestão, intervindo freqüentemente a vontade de particulares. Exemplo: os negócios contratuais (aquisição ou alienação de bens). Não tendo a coercibilidade dos atos de império, os atos de gestão reclamam na maioria das vezes soluções negociadas, não dispondo o Estado da garantia da unilateralidade que caracteriza sua atuação."
Desta forma, nos atos de gestão, a relação entre Administração e o particular é proveniente de um negócio jurídico. É uma relação de Prestação e Contraprestação.
Já nos atos de império, a idéia que melhor expressa o conceito é a relação Poder-Sujeição.
Continua o mestre com a sua lição quanto aos atos de império:
"Atos de Império são os que se caracterizam pelo poder de coerção decorrente do poder de império (ius imperii), não intervindo a vontade dos administrados para sua prática. Como exemplo, os atos de polícia (apreensão de bens, embargo de obra), os decretos de regulamentação etc."
Assim, quando a Administração revisa os seus atos ela está exercendo o seu poder de império, não está em uma relação de direito privado (strictu sensu). Este poder de império não perece. A Administração jamais o perde, nem mesmo por decurso de prazo. É um poder perene. Com base nisto é que discordamos das expressões que propugnam a prescrição ou a decadência do "direito" da Administração de rever os seus próprios atos.
A Lei 9.784/99 regula a matéria na esfera federal, estabelecendo que "decai" em cinco anos o "direito" da Administração para rever os seus atos. A norma expressa um equívoco, pois a decadência, como já dito alhures, se liga ao direito que tem um termo inicial e termo final para ser exercido. O fenômeno que realmente ocorre é a prescrição, prescrição esta aquisitiva. Se relaciona ao administrado, pois a inércia da Administração e o decurso de tempo fazem aparecer para aquele uma nova situação jurídica, um verdadeiro direito público subjetivo, no qual o devedor passa a ser a própria Administração.
O Poder de Império não decai, assim como não prescreve, nunca. Na frase sumular de Dalmo de Abreu Dalari, o Poder de Império é "imprescritível porque jamais seria verdadeiramente superior se tivesse prazo certo de duração" [3].
O fato da Administração não poder mais rever os seus atos encontra fundamentação importante na disciplina de Teoria Geral do Estado.
O Estado, como organização política, tem como finalidade a promoção do bem comum. Tem que buscar a integração entre várias organizações sociais, coordenar os interesses particulares e diminuir as diferenças sociais na busca deste objetivo.
Com este fito, já podemos asseverar que as decisões do Estado e o seu Poder estão limitados pelos fins éticos de convivência, conforme ministério do Prof. Miguel Reale sobre o exercício da soberania:
"Soberania é o poder que tem uma nação de organizar-se juridicamente e de fazer valer, dentro de seu território, a universidade de suas decisões, nos limites dos fins éticos de convivência." (grifo nosso)
Dalmo de Abreu Dallari, comentando o acima exposto, conclui que "a soberania jamais é a simples expressão de um poder de fato, embora não seja integralmente submetida ao direito, encontrando seus limites na exigência de jamais contrariar os fins éticos de convivência, compreendidos dentro da noção de bem comum. Dentro desses limites o poder soberano tem a faculdade de utilizar a coação para impor suas decisões."
O exercício do Poder de Império é o exercício da Soberania. Atualmente o conceito desta desloca-se do campo político para o jurídico, não podendo mais o soberano praticar todo e qualquer ato, sob pena de ocorrer em uso arbitrário da força. Utilizando a frase de Maquiavel "o poder limita o poder".
Voltemos à questão de invalidação do ato e relembremos que adotamos a Teoria Dualista, para se poder falar em prescrição administrativa em face do administrado. Ao nosso sentir, o que realmente ocorre é a aquisição de um direito por parte do administrado pela inércia da Administração e o decurso de tempo, pela validação do ato. É a prescrição aquisitiva. Serve o exemplo dado antes, onde ato anulável após decurso de prazo específico [4] e inércia da Administração passa a ser perfeito, próprio para produzir efeitos no mundo jurídico. Ora, se o decurso do tempo, associado com a inércia da Administração fez convalidar um ato administrativo, neste momento surge um direito público subjetivo para o destinatário do ato. O ato passa de viciado para juridicamente perfeito. Por conta deste fenômeno a Administração encontra obstáculo, ou melhor, impedimento de revê-lo. A própria Carta Magna de 1988 propugna pelo respeito ao direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI da CRFB/88).
Por conta deste raciocínio não concordamos com a idéia da perda do "direito" da Administração em rever os seus atos, pois este "direito", na verdade é um Poder (Poder de Império) que não deve e nem pode prescrever ou decair, assim como não pode atacar o direito de outrém. Seria como o caso do pai que depois de sua inação, decorrido certo prazo, perdesse o Pátrio Poder sobre o filho. O fato de encontrar impedimento em exercê-lo em detrimento do menor não quer dizer que tenha decaído ou prescrito, mas sim que tenha encontrado limite no direito do menor, ao qual deve respeito e encontra seus parâmetros.
Da mesma maneira a Administração, que encontrará obstáculos no direito adquirido e no ato juridicamente perfeito para exercer o seu ius imperii, tendo em vista a convalidação do ato em favor do administrado.
Notas
1. Exemplo retirado do livro Manual de Direito Administrativo de autoria de José dos Santos Carvalho Filho, 4a Edição, Ed. Lumen Juris, Rio de Janeiro - 2000
2. A lei 9.784/99 estabelece que "decai" em cinco anos o direito da Administração rever os seus atos
3. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19a edição, Ed. Saraiva, São Paulo - 1995
4. Quando não houver prazo específico, aplica-se o prazo de cinco anos, tratando-se de direitos pessoais, tendo por base o prazo prescricional judicial em favor da Fazenda (Dec. nº 20.910/32)
