4. O INQUÉRITO NÃO É MERA PEÇA INFORMATIVA
Muito já se afirmou que o Inquérito Policial é mera peça informativa e, em função disso, não atinge a ação penal com seus vícios. Contudo, dentro do prisma constitucional-garantista demonstrado ao longo de todo o texto, se verifica que tal afirmação não tem supedâneo na ordem jurídica.
É assente que as provas obtidas por meios ilícitos, que acolhe a doutrina dos frutos da árvore envenenada do direito anglo-americano, infirma toda a prova colhida na fase extrajudicial. Acolhe-se, com todo vigor, a doutrina de Ada Pellegrini Grinover et alli:
“Toda vez que houver infringência a princípio ou norma constitucional- processual que desempenhe função de garantia, a ineficácia do ato praticado em violação à Lei Maior será a conseqüência que surgirá da própria Constituição ou dos princípios gerais do ordenamento.
Tratar-se-á apenas de verificar se o ato deve ser considerado juridicamente inexistente ou simplesmente nulo e, a partir daí, se ineficácia acompanhará o não-ato, desde seu aparente nascimento, ou se se seguirá à declaração de nulidade.
Mas o que vale salientar é que não pode haver meras irregularidades sem sanção, quando se trate de infringência à norma-garantia.
Quanto à nulidade, resta saber se o ato praticado contra a Constituição somente pode implicar nulidade absoluta ou se poderia eventualmente cogitar- se de nulidade relativa. A diferença entre as duas categorias está em saber se a observância da forma do ato jurídico visa a preservar interesses de ordem pública no processo, impondo que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância, ou não.
Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida no interesse público (supra, n. 2), o ato processual inconstitucional, quando não juridicamente inexistente, será sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada. (Sobre nulidades absolutas e relativas, v., retro, cap. I, n. 2.)
É que as garantias constitucionais-processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefício da parte, visam em primeiro lugar ao interesse público na condução do processo segundo as regras do devido processo legal.
Resulta daí que o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas”11.
E, no caso do Habeas Corpus nº 394.322.3/0 julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, no qual houve da preterição do direito de ser ouvido, a anulação da denúncia ocorreu por omissão:
“... No caso presente, a postergação do direito de defesa, do direito de acesso às investigações não constituíram uma mera irregularidade, ou mesmo nulidade, que não contaminaria ação penal instaurada em decorrência, mas sim configurou omissão essencial que, não existisse, poderia eventualmente ter levado os Promotores de Justiça de Santo André a não oferecer denúncia contra os pacientes e co-réus. É uma possibilidade, a menos que se acredite que o procedimento investigatório foi instaurado apenas com o intuito de colher provas contra os averiguados, o que não se coadunaria com seus fins e nem com a hombridade e respeito que desfrutam os Promotores de Justiça de Santo André que assinaram a denúncia.
Penso que foi isto que o eminente Desembargador Oliveira Ribeiro quis dizer, ao relatar, nesta E. Câmara, o Habeas Corpus n° 368.651 da Comarca de Serra Negra, impetrante o advogado Wladimir Valler e paciente Roseli Palhares de Oliveira (este relator atuou como segundo juiz, figurando o emintente Desembargador Luiz Pantaleão como terceiro):
“É certo que a investigação plausível ao órgão do Ministério Público, para legitimar a sua convicção sobre a existência de uma infração penal, há de ser de natureza complementar, para que não haja, em hipótese alguma, a derrogação do preceito do artigo 144, § 4°, da Constituição Federal.
Claro está que se o Promotor de justiça urdiu a investigação centrando-a totalmente em suas mãos, suprimindo com esta inusitada invasão a competência da Polícia Judiciária, nula será a denúncia conseqüente e esta elocubração substitutiva da adequada função policial”. 5.
Frente a todo exposto, considerando que não foram seguidas no procedimento administrativo penal n° 04/02 instaurado na Secretaria Executiva da promotoria de Santo André as prescrições de lei, concedo a ordem, parcialmente, para anular a denúncia, ressalvado o eventual oferecimento de outra, desde que, precedentemente, sejam observadas as garantias legais neste acórdão explicitadas, vale dizer, a oitiva do investigado-paciente, facultando-se à defesa tudo aquilo que lhe permite o Código de Processo Penal quanto trata do inquérito Policial”.
Walter de Almeida Guilherme
Relator designado
(grifos nossos)
Expressamente ressalvou o julgador que sequer se tratava de nulidade. Daí se vê que o Inquérito Policial deve ser interpretado sob outras nuances e sob outros matizes.
Há, sim, que observar-se o sistema de nulidades, visto que não se trata de mera peça informativa, como querem alguns, com a aptidão de viciar os atos processuais.
5. CRÍTICA AO INQUÉRITO POLICIAL
Várias críticas são dirigidas ao Inquérito Policial.
Diz-se que não serve ao órgão acusatório porque quem investiga não acusa, de modo que a atividade de investigação não atende as necessidades do Parquet e também que é inútil à defesa, em virtude da não participação do imputado na investigação, solicitando diligências em sua autodefesa.
E, por tudo isso, a atividade judiciária também fica prejudicada.
Em consequência disso, proliferam toda sorte de investigação pelo país. Quando produzem algum tipo de diligência, o argumento é sempre o mesmo, de que se trata de mera peça informativa e pode ser acolhida em juízo. Ademais, existe possibilidade de oferecimento de denúncia prescindo- se do Inquérito Policial.
Assim, todas as polícias contam com seus serviços de Inteligência. Contudo, não atuam visando à própria atividade que devem desempenhar. Desenvolvem atividade típica de Polícia Judiciária, enquanto deveriam estar patrulhando rodovias, instaurando inquéritos policiais militares ou desempenhando atividades de defesa civil.
Ocorre que, se estão desempenhando atividades outras, ninguém está desempenhando as delas. Assim, atuam em completo desvio de finalidade, em claro desrespeito à moralidade, probidade, eficiência e legalidade que norteiam a atividade do serviço público.
Poderá se objetar que ao cidadão não interessa “qual polícia” está efetivamente resolvendo seu problema de vítima naquele momento. Contudo, é ele mesmo, o cidadão-contribuinte, que custeia toda essa desorganização administrativa. Não se sabe mais quem é polícia preventiva e quem é judiciária. A Polícia Militar, por intermédio de seus Serviços Reservados, se ocupa de investigação com policiais à paisana. A Polícia Civil, quando não está escoltando presos, atua uniformizada, desvirtuando por completo a natureza de suas funções.
O principal prejudicado é mesmo o contribuinte, que paga caros impostos, cuja contraprestação não pode exigir. Custeia várias polícias que estão fazendo as mesmas coisas concomitantemente, ou então atuando uma na função da outra.
O Ministério Público, titular da ação penal também tem promovido investigações, apesar de não poder presidir autos de Inquérito Policial. De fato, a Constituição conferiu-lhe grandes poderes mas, apesar disso, não permitiu que conduzisse investigação policial. Aury Lopes Jr.12 observa que tendo previsto a Constituição, em seu art. 129, VII, que o Ministério Público deverá controlar externamente a atividade policial, na forma de Lei Complementar, bem poderia seu Estatuto, LC 75/93, ter previsto a subordinação funcional (não orgânica) do Delegado de Polícia e, então, poder o Parquet conduzir o Inquérito Policial. Não o fez, contudo.
Apesar disso, o mesmo tratadista assevera que o Ministério Público pode instaurar procedimentos administrativos diversos do inquérito para apurar infrações penais em virtudes das várias prescrições de poderes descritos na Constituição.
Não parece que seja assim. O legislador não quis que o Ministério Público atuasse na fase extrajudicial como condutor do Inquérito. Tanto isso é verdade que o projeto de lei 4209/2001 que tramita pelo Congresso Nacional e que visa a alteração do Inquérito Policial, preservou o Delegado de Polícia como titular da investigação preliminar, seja ela realizada através de Inquérito Policial, seja através de Termo Circunstanciado.
Isso nada tem a ver com suposta imparcialidade que se pretende atribuir ao órgão ministerial. Isso é mito, simplesmente. O Promotor é parte sim, parte acusatória que integra a relação tridimensional processual penal, ao lado do imputado.
As mesmas falhas atribuíveis ao Delegado de Polícia, especialmente a de dirigir a prova em benefício da acusação, seriam praticadas pelo Promotor. Veja-se o caso Celso Daniel, supracitado. A justificativa do Ministério Público para não ouvir o imputado foi justamente para “protegê-lo”. Nessa mesma linha de raciocínio observe-se os desvios de probidade praticados pelo Subprocurador da República Luís Francisco e a Procuradora da República Walquiria Quixadá, noticiados pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto de 72 páginas na Adi 2.797-2 do Distrito Federal.
Aury Lopes Jr, defensor da figura do Promotor-investigador, quando analisa as desvantagens desse sistema, o qual julga mais favorável, cita que:
“... foi constatado em um estudo realizado pelo Instituto Max-Planck, no ano de 1978, que nos países que já adotam a investigação a cargo do promotor, como, por exemplo, na Alemanha, na grande maioria dos casos a instrução preliminar era realizada inteiramente pela polícia e o promotor só tomava conhecimento do realizado depois da conclusão das investigações policiais. O promotor investiga muito pouco pessoalmente e, na prática, não pode modificar substancialmente o resultado da atuação policial, pois esta já chega concluída – caráter inibitório. Segundo a autora, é uma prática habitual que a investigação recaia quase que exclusivamente, na polícia, limitando-se o promotor a uma mera revisão formal posterior”13.
O mesmo se pode dizer a respeito do Estatuto do Ministério Público de São Paulo, Lei 734/93. Por ele, se instituiu procedimentos administrativos apuratórios de infrações penais no âmbito daquela unidade da federação. Ocorre que a Lei Complementar a que se refere o art. 129, VII, quando diz disse que a unidade federada poderia regulamentar a atividade policial, não transferiu competência para legislar sobre direito processual, que é privativa da União, a teor do art. 22, I, da CF.
Aury Lopes ainda menciona em sua obra que o sistema do Juiz instrutor está em decadência na Europa, onde teve mais efetividade. Modernamente, a tendência é mesmo a atribuição das funções de apurar a quem acusa. Nos Estados Unidos, há subordinação funcional da polícia ao gabinete do Promotor. Na Inglaterra, há um sistema similar ao nosso Inquérito Policial. Contudo, lá o sistema funciona bem em virtude das circunstâncias históricas da Common Law.
Observa, contudo, Aury, que não se pode conferir poderes jurisdicionais (busca domiciliar, prisões cautelares) ao Promotor-investigador, devendo esta atividade ser exercida por um Juiz Garante, cuja prevenção o afastará do processo judicial. Outro motivo se deve a que, na Itália, os Promotores quando se viram com poderes jurisdicionais desmedidos, praticaram toda sorte de abusos.
Em verdade, o sistema proposto pelo doutrinador é bastante mais coerente que os outros. Contudo, não foi essa a opção do legislador, de modo que a titularidade do Inquérito Policial continua sendo do Delegado de Polícia, órgão constitucional respectivo. Além disso, procedimentos administrativos com nome diferente e que realizem a mesma finalidade do Inquérito Policial ofendem o princípio da legalidade, apesar de todo o poder conferido ao Ministério Público pela Constituição Federal.
6. CONCLUSÃO
Apesar de toda a problemática que envolve o Inquérito Policial, é ele a investigação preliminar que mais assegura os direitos e garantias individuais do cidadão supostamente imputado.
É todo regrado, seja pelo Código de Processo Penal, seja por balizas constitucionais. Sua atividade é plenamente vinculada, de modo que se afastar-se da lei, seu controle é possível por órgãos correcionais próprios, pelo Juiz, Ministério Público, OAB, imputado e seu advogado. Vislumbra a possibilidade de impetração dos remédios constitucionais do Habeas Corpus e Mandado de Segurança.
Sua titularidade é conferida pelo Estatuto Processual e Constituição a Delegado de Polícia de carreira. É um órgão constitucional expressamente previsto.
A presidência de Inquérito Policial só comporta exceções expressamente previstas, como o Inquérito Policial Militar. Outros tipos de investigação, que se dissimulam e invadem a seara da Polícia Judiciária, quando na verdade são atos típicos do inquérito, violam o princípio da legalidade, seja no que atine aos atos praticados, seja pelo desvio do órgão que os praticou. Nessa condição, traduzem nulidade e contaminam a atividade processual.
Sequer o Ministério Público escapa dessas regras, visto que a legislação não o contemplou como titular do procedimento extrajudicial. A exegese ampliativa que se faz de suas funções, em sua maioria haurida da constituição, também não autoriza que procedimentos administrativos substituam inquérito policial. Tais procedimentos traduzem uma insegurança ao cidadão, que não pode fazer valer suas prerrogativas ante um procedimento que sequer conhece. Não o controlará a fim de impetrar writs respectivos a direitos que entenda violados, como também seu advogado não poderá deles tomar conhecimento, consultá-los, copiá-los ou tomar apontamentos, como prevê o Estatuto da Advocacia. Não saberá quem é que o incrimina ou lhe atribua crime.
O inquérito não é mera peça informativa.
Há atos, como os ad perpetuam rei memoriam que não mais poderão ser praticados dentro do processo propriamente dito. Sua prática irregular na fase extrajudicial conduz à nulidade, não podendo se instalar o contraditório diferido a que estão sujeitos, como também são nulos, ou inexistentes, os praticados em infringência de dispositivos constitucionais que traduzam normas de garantia. Sob nenhuma hipótese, podem se convalidar e devem ser extirpados do processo.
O Inquérito Policial, apesar das críticas que lhe são dirigidas, é cercado de garantias processuais-constitucionais, sendo o meio instrumental que deve se valer o Estado para apurar as infrações penais e respectiva autoria, suas circunstâncias, fornecendo armas à acusação para que não integre um processo temerário, tudo dentro de uma instrumentalidade garantista calcada em um direito penal de ultima ratio que justifique um Estado Brasileiro Democrático e Constitucional de Direito.
NOTAS
1 TOURINHO FILHO, Processo Penal, p. 173.
2 DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 197.
3 DEI MALATESTA, A Lógica das Provas em Matéria Criminal, p.72.
4 Ibidem, p. 62.
5 Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 111.
6 Direito e razão, p. 790.
7 Direito Penal, Parte Geral, Teoria Constitucionalista do Delito.
8 Investigação preliminar e oitiva do suspeito ou indiciado: notas sobre o princípio da inquisitividade regrada.
9 Tribunal de Justiça de São Paulo, Habeas Corpus nº 394.322.3/0-Santo André.
10 Nesse sentido: Aury Lopes Jr, op. cit., pp.47-50.
11 As nulidades no Processo Penal, pp.26-27.
12 Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 158.
13 Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, p. 103.
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