Aspectos polêmicos do pregão

SISTEMA DE REGISTROS DE PREÇOS

A lei permite que a União e as Unidades federadas adotem o pregão, nas licitações de registros de preços, para compra de materiais hospitalares, inseticidas, drogas, vacinas, insumos farmacêuticos e medicamentos. A condição é que esteja previsto no edital de licitação de registro de preços. Ironicamente, o § 2º do artigo 2° da Lei 10191/2001 ^[68] indica que o edital não pode, em nenhuma hipótese, contrariar a legislação vigente, como se fosse necessário este pito ou aviso ao administrador público.

O Decreto federal 3931, de 19 de setembro de 2001, regulamenta, na área federal, as contratações de serviços, a locação e a aquisição de bens efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, em face do disposto no artigo 15 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos ^[69].

Esse dispositivo está sediado na Seção V deste último diploma legislativo, que trata das compras e traça as diretrizes e as condições em que elas devem ocorrer.

MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO JURÍDICO

O parágrafo único do artigo 38 da Lei 8666/93 exige a prévia apreciação das minutas de editais de licitação e dos contratos e acordos, convênios ^[70] ou ajustes, pela assessoria jurídica da Administração.

Esta disposição é radical, no seu comando, não podendo a Administração Pública de qualquer das esferas federadas prescindir dessa manifestação.

O Regulamento federal inclui, no âmbito da União, entre os atos essenciais do pregão e do pregão eletrônico, o parecer jurídico.

A razão desta exigência está no fato de serem privativas da advocacia as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídica A advocacia é exercida, privativamente, por bacharéis em Direito inscritos na OAB. A lei inquina de nulidade a prática desses atos por leigos, que ficarão sujeitos às sanções penais, civis e administrativas ^[71].

INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, agasalhado pela Lei 8078, de 11 de setembro de 1990, tem plena aplicação nos contratos com a Administração, quando esta se coloca na qualidade de consumidora ou usuária, ao adquirir bens (compra) ou utilizar serviços como destinatária final e, como tal, merece a proteção dessa lei, nos casos que a legislação especial previr.

Opõem-se alguns doutrinadores a esse entendimento, em virtude de a Administração gozar da proteção da lei de licitações e contratos, na medida que impõe as condições iniciais e, com as cláusulas extravagantes, dispõe de poderes excepcionais de que carece o particular.

Entretanto, nem sempre ela está resguardada por essas cláusulas.

Citem-se, como exemplo, as compras, se realizadas, por meio da dispensa de licitação, nos casos que a lei autoriza, e com a dispensa também do recebimento provisório.

Exemplificando, ainda, há de se mencionar a utilização, por ela, na qualidade de usuária (destinatária final) dos serviços de telefonia, fornecimento de gás, energia elétrica, água etc.

Nesses casos, sua posição é exatamente idêntica à do consumidor comum. O Código não distingue entre pessoas físicas ou jurídicas, privadas ou públicas, quando usuárias.

Sua exclusão desse rol afronta, sem dúvida, a Constituição (artigo 5º, XXXII). ^[72]

Autores há que se manifestam contrariamente à sua incidência, quando se tratar de contratos administrativos. Não obstante, essa rigidez levada ao extremo contrariará também a postura constitucional, depois de alterado o artigo 173 pela Emenda Constitucional 19/98, em se tratando de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou prestação de serviços.

APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LLCA

As normas da Lei 8666, de 1993, e suas alterações posteriores, aplicar-se-ão, subsidiariamente, à lei que trata da modalidade de pregão.

Notas

1. Cf. ANÁLISE CRÍTICA da LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. Proposta de aperfeiçoamento. Editado na www.teiajuridica, desde novembro de 1996 até o momento; na Jus Navigandi; publicado no Informativo CONSULEX, 30 e 31, de 23 e 29 de julho 96, e na RDA 205/131. Publicado no Correio Braziliense - Suplemento Direito & Justiça de 7-4-97, Brasília, DF; ANTEPROJETO DE NOVA LEI DE LICITAÇÕES. Alterações e sugestões. Publicado na Revista Jurídica CONSULEX, 5, de maio de 1997, e no número especial publicado pela Editora NDJ de São Paulo, especialmente para o Encontro de 17 e 18 de abril para discussão do anteprojeto; EQUÍVOCOS DA LEI 866/93, publicado no Suplemento Direito &Justiça, Correio Braziliense, Brasília (DF), de 12 de agosto de 1996.
2. Cf. ops. cits na remissão 2
3. Publicada no DOU de 18 de julho de 2002.
4. Publicado no Diário do Congresso Nacional nº 10, de 28.6.2002, e 3.7.2002, relatado pelo Deputado Eunício Oliveira (parecer proferido oralmente)
5. Sobre a constitucionalidade da Medida Provisória que deu origem à Lei 10520/02, cf. nosso Constitucionalidade da MP 2182-18 que deu origem á Lei 10520/02, em publicação.
6. A MP 2026, de 4 de maio de2000, foi a primeira Medida Provisória a instituir o pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns, tendo sido reeditada 18 vezes, sob numeração diversa e com pequenas variações. Ei-las, pela ordem de edição: 2026-1, 2026-2, 2026-3, 2026-4, 2026-5, 2026-6, 2026-7, 2026-8, 2108-9, 2108-10, 2108-11, 2108-12, 2108-13, 2108-14, 2108-15, 2182-16 2182-17 e 2182-18. Fonte: Internet. Site da Presidência da República – Casa Civil, Subchefia para Assuntos Jurídicos -. www.planalto.gov.br.
7. Cf. Eficácia nas Licitações & Contratos, 9ª edição, Del Rey, 2002.
8. Cf. Novo Dicionário Aurélio, 2ª edição, Editora Nova Fronteira.
9. Editora Objetiva, 2001.
10. Cf. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro, 1959, José Konfino Editor, Rio de Janeiro.
11. Gráficos Reunidos Ltda., Porto, Portugal, 2ª edição, 1942.
12. Cf. Licitação na modalidade de pregão, in L&C Revista de Direito e Administração 23, de maio de 2000, Editora Consulex, p. 42.
13. Para um estudo mais aprofundado, consultem-se, de Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia nas Licitações & Contratos, Del Rey, 2002, e de Roberto Dromi, Licitación Pública, Argentina, 1995.
14. O conceito de fundo especial está inscrito no artigo 71, da Lei 4320, de 3 de junho de 1964, in verbis: "produto das receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação".
15. Leia-se o comentário infra sobre a EC 19/98.
16. O Decreto 3555, de 8.8.2000, alterado pelos Decretos 3693, de 20.12.2000, e 3784, de 6.4.2001, regulamenta, no âmbito da União, a licitação, pela modalidade de pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.
17. Cf. Decreto 2.745/98.
18. Cf. Ata 21/2002, DOU de 8-7-2002. Ministros presentes: Humberto Guimarães Souto (Presidente), Marcos Vinicios Vilaça, Iram Saraiva, Valmir Campelo, Adylson Motta, Walton Alencar Rodrigues, Guilherme Palmeira, Ubiratan Aguiar (Relator) e Benjamin Zymler. 2. Auditores presentes: Lincoln Magalhães da Rocha, Augusto Sherman Cavalcanti e Marcos Bemquerer Costa.
19. Este é o significado que lhe dá De Plácido e Silva. Cf. Vocabulário cit.
20. Cf. Teoria Geral do Direito Civil atualizada por Achiles e Isaias Bevilaqua, 7ª edição, Francisco Alves, 1955, p. 34 a 45.
21. Cf. Direito e Justiça, do Correio Braziliense, Brasília, DF, de 14 de abril de 1997, p. 1.
22. Cf. Mensagem nº 638, de 17 de julho de 2002, publicada no DOU do dia seguinte (proposta de veto do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão).
23. Cf. Hermenêutica de Aplicação do Direito, Freitas Bastos, 6ª edição, 1957, p. 164 a 167.
24. Celso, in Digesto, Livro I, Título III, fragmento 24.
25. Vide caput do artigo 37 da CF, com a redação dada pela EC 19/98.
26. Cf. Dicionário Aurélio e Houaiss cits.
27. Cf. Dicionário Aurélio cit.
28. Cf. nosso Contratos de Locação, in Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, sob a coordenação de Toshio Mukai, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, p. 189/190.
29. Sobre o real significado da expressão poder, leia-se o comentário inserto no item referente à Regulamentação Federal.
30. O Anexo II foi alterado pelos Decretos 3693/2000 e 3784/2001.
31. Leia-se o comentário a respeito da expressão poder, no item Regulamento Federal.
32. Sobre o tema, consulte-se o livro de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Compras pelo Sistema de Registro de Preços, Editora Jaurez de Oliveira, 1998, sem embargo de ter sido escrito, sob a égide do Decreto 2743/98, revogado pelo 3931, de 19.9.2001, dados os significativos ensinamentos que encerra.
33. Cf. o parágrafo único do artigo 1º c/c o inciso I do artigo 2-A acrescido à Lei 10191/2002.
34. Leia-se o comentário a respeito da expressão poder, no item Regulamento Federal.
35. Este decreto foi editado para regulamentar o parágrafo único da Medida Provisória 2026-7, de 23 de novembro de 2000. Dispõe sobre normas e procedimentos para a realização de licitação na modalidade de pregão eletrônico, objetivando a aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito federal.
36. Cf. Dicionário cit.
37. Cf. Vocabulário Jurídico, Forense, 1982, volume I.
38. Cf. Vocabulário cit.
39. Cf. Dicionário Jurídico, Saraiva, 1998, volume I.
40. Cf. Consulta respondida pela Consultoria da Editoria NDJ, São Paulo, sob a coordenação do ilustre publicista Marcelo Palmieri, citando o Professor Diógenes Gasparini, em 25 de julho de 2002, inédito. Cf., também, deste autor, Direito Administrativo cit., p. 107.
41. Cf. op. cit., p. 645.
42. [De cript(o)- + graf(o)- + ia]
43. Cf. Dicionários Houaiss e Aurélio cits.
44. Cf. Dicionário Houaiss cit.
45. Cf. nosso Medidas Provisórias, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 60 a 62.
46. Cf. Direito Administrativo Brasileiro, 20ª edição, Malheiros Editores, p. 163.
47. Cf. Direito Administrativo, Saraiva, 4ª edição, 1995,p. 107.
48. Cf. palestra proferida em cursos organizados pela Editora NDJ.
49. Cf. Capítulo II do Título VI.
50. Cf. artigos 1º e 2º.
51. Cf., de Carlos Pinto Coelho Motta Pinto, Gestão Fiscal. Del Rey, 2001., e, de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Responsabilidade Fiscal, Brasília Jurídica, 2001.
52. Sobre licitações, consulte-se, de Ivan Rigolin e Marco Tullio Bottino, Manual Prático das Licitações, Saraiva, 1995, e de Diógenes Gasparini, Direito Administrativo, Saraiva, 1995, 4ºª edição.
53. Sobre o assunto, consulte-se Eficácia nas Licitações e Contratos, de Carlos Pinto Coelho Motta, Del Rey, 2002.
54. Nas relações comerciais, a carta – contrato é muito comum e faz-se através de troca de correspondência, entre as partes, e aposição da nota de acordo.
55. Estas normas regulamentares valem para a União (Decreto federal 3555/2000), mas seu modelo é pertinente às Unidades Federativas.
56. Estas normas regulamentares valem para União (Decreto federal 3555/2000), mas seu modelo é pertinente às Unidades Federativas.
57. Cf. O Pregão, aspectos práticos, publicado na Revista dos Tribunais, volume 780, página 741, outubro de 2000, e editado no site www.jus.com.br.
58. Sobre a matéria, confira nosso Duração de Contratos Administrativos, in Curso Avançado cit., p. 163 a 198.
59. Cf. Nosso trabalho Publicidade e Eficácia, in Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, cit., p.191 a 198.
60. Cf. Curso de Direito Administrativo, Editora Consulex, 2000, p. 200 usque 205.
61. Cf. Direito Administrativo Brasileiro, 20ª edição, Malheiros Editores, p. 163.
62. Cf. ADIn 311-9, RT 661/207, Pleno.
63. Cf. op. cit., p, 162/163.
64. Cf. Contratos de Locação, in Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos, sob a coordenação de Toshio Mukai, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2000, p. 189/190.
65. Cf. Decisão do TCU, in Boletim de Licitações e Contratos - BLC, da Editora NDJ, 10/97, p. 509; Idem, Boletim citado 6/96, p. 300; idem, 10/95, p.505, e 8/93, p. 333.
66. LLCA: Lei de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8666/93.
67. Cf. Contratação Direta Sem Licitação, Brasília Jurídica, 4ª edição, 1999, p. 115. Vide, também, de Carlos Pinto Coelho Motta, Eficácia cit., p. 456.
68. Essa lei é conseqüência da Medida Provisória 2070-27. A primeira a tratar da matéria é a MP 1796, de 6 de janeiro de 1999.
69. Sobre o tema, consulte-se, de Jorge U. J. Fernandes, Compras pelo Sistema de Registro de Preços, Brasília, Editora Juarez de Oliveira, 1998.
70. Sobre Convênios, leia-se nosso trabalho, publicado, na Revista dos Tribunais 751/166, maio de 1998, na Revista do IASP, ano 2, vol. 3, janeiro – junho 1999; no Boletim de Direito Municipal, Editora NDJ, Nº 11, (novembro 2000). Ainda: nosso Os Convênios Administrativos, publicado, na Revista dos Tribunais 669/39, Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados 76/39 e no Boletim de Licitações e Contratos 3/90. Também na Revista de Informação Legislativa 125/112. Consultem-se ainda o trabalho de Maria Garcia, in op. cit.; de Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 20ª edição atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo, e José Emmanuel Burle Filho, 02-1995; de Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno.
71. Cf. nosso Advocacia Publica e a Crise do Estado-Nação, com ampla bibliografia, in Advocacia Pública, publicação oficial do Instituto Brasileiro de Advocacia Pública, São Paulo, edição 11, setembro de 2000, p.10 e segs.
72. Cf. Nosso trabalho O Código de Proteção e Defesa do Consumidor e os Contratos Administrativos, publicado in Cadernos de Direito Tributário e Finanças Públicas n º 27, de abril-junho de 1999, no Boletim de Licitações e Contratos de agosto de 1999, número 8; ADCOAS, 8, AGOSTO 99, e na Revista Portuguesa de Direito do Consumo, da Associação Portuguesa de Consumo, Coimbra, Portugal, dirigido por Mario Frota, nº 17, março de 1999, e na VIA LEGIS, de Manaus, maio 1999), Consulte-se também esse trabalho no Curso Avançado de Licitações e Contratos Públicos cit. Cf, também, de Carlos Pinto Coelho Motta, op. cit., p. 501.