5 – A PARTE INCONTROVERSA DO PEDIDO.
Tem-se que o juiz poderá antecipar total ou parcialmente a tutela pretendida, nesse contexto, pende-se a divergência sobre qual a natureza jurídica do ato do magistrado que antecipa a parte incontroversa do pedido.
A divergência sobre a natureza jurídica deste ato do julgador é extremamente debatida na doutrina, para o Ministro CARNEIRO (2002, p.60):
Conclusão: parte do mérito seria sujeito ao crivo da segunda instância mediante um recurso de agravo, sob prazo de 10 (dez) dias e privado de efeito suspensivo, com julgamento sem revisor e sem sustentação oral; e o restante do mérito seria ao final objeto da sentença, com apreciação pelo colegiado de segundo gral de jurisdição, através de apelação com prazo de 15 (quinze) dias e sob as garantias de um contraditório mais acentuado. Além disso, é de sublinhar que nem sempre a questão relativa à “amplitude” da contestação se ostenta com suficiente nitidez, e podem surgir controvérsias sobre se (ou qual) determinada parcela do pedido realmente não mereceu contradita, ou se talvez teria sido impugnada implicitamente. Diante de tais percalços, a melhor solução, pelo menos na aguarda de novidades legislativas, será admitir a Antecipação da Tutela das parcelas ou do(s) pedido(s) não contestados, em decisão que será confirmada, ou não, na sentença a ser prolatada após o contraditório pleno.
Corroborando com o acima exposto, temos o parecer de ZAVASCKI (2009, pg. 05) o qual expõe que:
Assim considerada a natureza da tutela antecipada em face de pedido incontroverso, a ela se aplica, em princípio, o regime geral das demais hipóteses de antecipação previstas no art. 273 do CPC: (a) depende de “requerimento da parte” (caput), (b) a decisão do juiz deve ser fundamentada “de modo claro e preciso” (§ 1º), e (c) “poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo” (§ 4º), eis que (d) terá caráter provisório até a sobrevinda do “final julgamento” do processo (§ 5º). Sua outorga poderá ocorrer a qualquer tempo, no curso do processo, a partir do momento em que ficarem configurados os requisitos, mormente o da incontroversa somente verificável a partir da contestação.
Enquanto para ARAÚJO, mestre e doutor em Direito Processual pela UFPA, comungando o entendimento de DIDIER JR., aduz, em seu artigo Tutela Antecipada do pedido incontroverso: Estamos preparados para a nova sistemática processual? que:
Não é antecipação de tutela dos efeitos da tutela, mas emissão da própria solução judicial definitiva, fundada em cognição exauriente e apta, inclusive, a ficar imune com a coisa julgada material. E, por ser definitiva, descarrega-se da parte da demanda que resta a ser julgada, tornando-se decisão absolutamente autônoma: o magistrado não precisa confirmá-la em decisão futura, que somente poderá examinar o que ainda não tenha sido apreciado. Entende-se que neste caso há uma decisão interlocutória de mérito, fazendo coisa julgada após o decurso do prazo para agravo, nos fazendo repensar toda sistemática processual em questão, uma vez que o art. 273, §6º, consagra a possibilidade de fragmentação do julgamento dos pedidos.
A mais importante observação que se deve fazer sobre o §6º do art. 273 diz respeito à sua natureza jurídica: não se trata de tutela antecipada, mas, sim, de resolução parcial da lide (mérito). A topografia do instituto está equivocada.
Corroborando com esse entendimento temos o posicionamento de MARINONI (2000, pg. 146):
Para facilitar a compreensão, nada melhor do que um exemplo. O autor, vítima de um acidente automobilístico, pede que o réu seja condenado a pagar: i) danos emergente; ii) lucros cessantes, e iii) danos morais.
O réu aceitando a culpa, contesta os danos emergentes e os lucros cessantes e afirma que a doutrina e a jurisprudência não admitem a indenização por danos morais. A prova documental, contudo, é suficiente para demonstrar os danos emergentes, afigurando-se a defesa apresentada pelo réu, nesta partícula, meramente protelatória. Em relação aos lucros cessantes é necessária instrução probatória, tendo o autor requerido prova pericial.
Neste caso é possível o julgamento antecipado dos pedidos de indenização por danos emergentes e danos morais, restando o pedido de lucros cessantes para ulterior definição. Não há razão de fato para não se admitir a tutela antecipatória dos direitos incontroversos. Obrigar o autor a esperar a instrução necessária para a definição de um dos pedidos, quando os outros já foram evidenciados é impor à parte de forma irracional, o ônus do tempo do processo e agravar o dano marginal que á acarretado a todo autor que tem razão.
Neste ponto, as duas correntes divergem quanto à natureza deste ato do juiz, uma alega ser simples decisão interlocutória, cabendo recurso de agravo no prazo de 10 (dez) dias, devendo ser confirmada posteriormente pelo julgador quando da prolação da sentença, enquanto a outra, afirma ser decisão interlocutória de mérito (fracionamento da sentença), cabendo o mesmo recurso, entretanto, operando o instituto da coisa julgada após o decurso deste prazo, não sendo objeto de confirmação em sentença devido à sua autonomia, e que posterior discussão deverá ser objeto de Ação Rescisória, a contar da certificação do decurso do prazo para agravo.
Nesse sentido, temos o entendimento de MITIDIERO (2007, p. 289):
Destarte, caracterizando-se o direito a um processo com duração razoável como um direito a um processo sem dilações indevidas, resta claro que qualquer ato processual posterior à incontroversa fático-jurídica constitui uma dilação indevida no curso da causa, sendo, pois desautorizado pela nossa Constituição.
Embasado no entendimento de doutrinadores contemporâneos é nítido que o ato do magistrado que garante a execução da parte incontroversa do pedido constitui decisão autônoma que independe de confirmação na sentença definitiva.
Muito embora a doutrina clássica penda ao entendimento que a sentença tem característica de ser una, ou seja, cada demanda enfrentará apenas uma sentença de mérito, a doutrina contemporânea, está seguindo o entendimento do fracionamento desta, permitindo ao magistrado que decida acerca do mérito do feito por meio de cognição sumária.
Segundo o Professor e Doutor em Direito Processual Civil, MEDINA, em sua obra Código de Processo Civil Comentado (2011, p.263) o caso em tela é tratado da seguinte maneira:
O §6º do art. 273, não se trata de instituto igual ao referido no caput, pois neste caso o juiz proferirá decisão fundamentada em cognição exauriente, e não sumária (como ocorre no caso do caput do mesmo artigo), e, julgando pedido em relação ao qual os fatos são incontroversos, estará, na verdade, a realizar o julgamento antecipado (ainda que parcial) da lide. Trata-se, pois, de decisão que se consubstancia em sentença, nos termos do art. 269, não precisando ser ratificada, na decisão final que aprecia os demais pedidos e, que, caso não seja interposto recurso, opera os efeitos da coisa julgada. Teria andado melhor o legislador, a nosso ver, se, ao invés de ter criado o §6º do art. 273, tivesse inserido referida norma como um parágrafo no art. 330 do CPC. O NCPC, trará a hipótese tratada como modalidade de tutela de evidência (art. 278, II, do NCPC) e não como desdobramento de julgamento antecipado da lide (art. 341 do NCPC).
Assim, conforme consta na doutrina acima transcrita, o projeto de lei que prevê a criação do novo Código de Processo Civil, nada inovará no que tange a este instituto, fazendo com que a doutrina continue a divergir acerca do tema.
CONCLUSÃO
O art. 273, §6 do CPC resolve questão de mérito. Torna o pedido incontroverso. Consequentemente, é uma das hipóteses inserida no art. 269, II do CPC[8].
Considerando o princípio da celeridade e efetividade processual, a parte incontroversa do pedido deve ser declarada em decisão interlocutória que decide o mérito, o que na doutrina é conhecido como decisão interlocutória mista (fracionamento da sentença), não podendo ser objeto de discussão ou confirmação em posterior sentença sob pena de ofender ao instituto da coisa julgada. Mesmo o recurso cabível sob esse ato do magistrado ser agravo de instrumento; por decidir o mérito da questão, percebe-se que a conduta do julgador enquadra-se perfeitamente no conceito de sentença estabelecido pelo Código de Processo Civil.
No que tange ao recurso de agravo, é sabido que o referido remédio processual pode ser feito em duas modalidades, em regra na forma retida e em exceções na forma por instrumento.
Assim, o caso discutido, por se tratar de fracionamento de sentença, não cabe ao magistrado prolator revisar o mérito do julgado, conforme as regras aplicadas à sentença, à vista disso, e ainda pelo conteúdo decisório ser assunto de mérito, portanto de perigo iminente, a forma retida do referido recurso estaria descartada, cabendo desse modo apenas a agravo na forma por instrumento, possibilitando ao Tribunal competente revisar a matéria em discussão.
Outro fundamento que embasa o referido entendimento é o de que tal instituto encontra-se embasado no dispositivo que define quais os fatos que não dependem de produção probatória[9], o qual traz em seu bojo tanto os fatos incontroversos, quanto os confessados, e assim, conjugando o referido dispositivo com aquele que estabelece os casos de julgamento antecipado[10], é possível notar que a parte incontroversa tem natureza de julgamento antecipado, uma vez que o próprio texto legal prevê a existência de julgamento antecipado quando perante determinado fato não pender a produção de prova.
Finalmente, tendo em vista, que o objetivo atual do processo é dar o máximo de efetividade jurisdicional em um tempo mais célere possível (inclusive esse é o principal “objetivo” do novo CPC), não resta dúvida que a parte incontroversa do pedido tem natureza de julgamento antecipado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALVIM, A. Manual de direito processual civil, 11ª Ed., São Paulo, Ed. RT. 2007, vol. 1.
ARAÚJO, J. H. M., Tutela Antecipada do Pedido Incontroverso: Estamos preparados para a nova sistemática processual, disponível em: [http://www.frediedidier.com.br/wp-content/uploads/2012/02/tutela-antecipada-do-pedido-incontroverso-estamos-preparados-para-a-nova-sistematica-processual.pdf] acessado em: 04/10/2013.
ARENHART, S. C; MARINONI, L. G., Curso de Processo Civil: Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
ASSIS, A de, Cumulações de Ações, 4.ed. São Paulo: Ed. RT, 2002.
BAPTISTA DA SILVA, O., Curso de processo civil, 6.ed, São Paulo, Ed. RT, 2002, vol. 1.
CARNEIRO, A. G., Da Antecipação de Tutela, Rio de Janeiro: Forense, 2002.
CINTRA, A.; GRINOVER, A.; DINAMARCO, C. Teoria Geral do Processo, 23. Ed., São Paulo, Malheiros 2007.
DÓRIA, R. D., A tutela antecipada em relação à parte incontroversa da demanda, são Paulo, Ed. RT, 2000.
FLORES, M. L., Julgamento antecipado da parcela incontroversa e trânsito em julgado parcial, disponível em: [http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/M%C3%A1rcia%20Lunardi%20Flores%20%20-%20%20vers%C3%A3o%20final.pdf] acessado em 14/11/2013.
FUX, L., Curso de Direito Processual Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
GRECO FILHO, V., Direito Processual Civil Brasileiro, 3º Vol., 14ª edição, 2000, Editora Saraiva.
JUNIOR, N. N.; NERY, R. M. de A., Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 10ª ed., São Paulo, Ed. RT 2007.
MARINONI, L. G., Tutela antecipatória, Julgamento Antecipado e Execução Imediata da Sentença, 4ª Ed. São Paulo, Ed. RT, 2000.
MARQUES, J.F., Manual de direito processual civil, 9. Ed, Millennium, 2003, vol. 1.
MEDINA J. M. G., Código de Processo Civil comentado, 1 ed., Revista dos Tribunais.
MITIDIERO, D. Direito Fundamental ao Julgamento Definitivo da Parcela Incontroversa: uma proposta de compreensão do art. 273, § 6º, CPC, na perspectiva do direto fundamental a um processo sem dilações indevidas (art. 5º, LXXVIII, CRFB). In: Processo Civil e Estado Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007.
SOUZA, M. V. G., Providência cautelar e processo de execução, disponível em: [http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/marcusviniciusguimaraesdesouza/providenciacautelar.htm] acessado em 15/11/2013.
THEODORO JÚNIOR, H., Curso de Direito Processual Civil, 18. ed. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
TORRES, P. J. P. C., Diferença entre tutela antecipada e medida liminar, disponível em: [http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI174631,81042-Diferenca+entre+tutela+antecipada+e+medida+liminar] acessado em 14/11/2013.
TORRES, R. L., KATAOKA, E. T., GALDINO, F., Dicionário de Princípios Jurídicos, Editora: Elsevier, 2011.
WAMBIER, L. R., Curso avançado de processo civil, vol. 01, 11ª ed: Revista dos Tribunais.
ZAVASCKI, T. A., Antecipação da Tutela. 7.ed. Saraiva, 2009.
Title: Anticipation of partial effects of protection: the part uncontroversial of the application
Abstract: This paper outlines differences within a doctrinal aspect, aiming to clarify and establish systematic a logical interpretation of Brazilian law, seeking to identify the legal nature of art. 273, § 6, the CPC through the conceptualization of institutes involving the said device, with the special purpose of establishing the legal consequences of this appointment concepts. Within this perspective, this article demonstrates how the initial term and incidental appeal and attack the act of the magistrate who decides on the basis of this device , since that act has its legal status before the controversial doctrine. Another focus of this work is to demonstrate what are the changes that the draft amendment of the Civil Procedure Code will bring in relation to the device in question, since doctrinally the aforementioned device has wrong in his prediction that provides the anticipation of the effects of protection as in the eyes of lawyers, it is anticipated judgment.
Keywords: Protection, a judgment, anticipation and uncontroversial.
