REFIS II - LEI 10.684/2003

A Lei 10.684/2003 alterou vários pontos da legislação tributária federal. Uma das novidades é o "REFIS II", a seguir detalhado:

Os débitos junto à Secretaria da Receita Federal ou à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, poderão ser parcelados em até cento e oitenta prestações mensais e sucessivas.

INCLUSÃO DOS DÉBITOS REFIS I

Os débitos incluídos no Programa de Recuperação Fiscal – REFIS, de que trata a Lei no 9.964, de 10 de abril de 2000, ou no parcelamento a ele alternativo, poderão, a critério da pessoa jurídica, ser parcelados nas condições previstas e nos termos a serem estabelecidos pelo Comitê Gestor do mencionado Programa.

DÉBITOS DE PARCELAMENTOS EXISTENTES

Não será concedido o parcelamento do REFIS II na hipótese de existência de parcelamentos concedidos sob outras modalidades, admitida a transferência dos saldos remanescentes para a modalidade prevista no REFIS II, mediante requerimento do sujeito passivo.

DÉBITOS COM O INSS

Os débitos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, oriundos de contribuições patronais, com vencimento até 28 de fevereiro de 2003, serão objeto de acordo para pagamento parcelado em até 180 prestações mensais, observadas as condições fixadas, desde que requerido até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação da Lei 10684/2003 (ou seja, o limite será dia 31.07.2003).

A concessão do parcelamento independerá de apresentação de garantias ou de arrolamento de bens, mantidas aquelas decorrentes de débitos transferidos de outras modalidades de parcelamento ou de execução fiscal.

VALOR MÍNIMO DA PARCELA

O montante de cada parcela mensal não poderá ser inferior a:

I – 1,5% da receita bruta auferida, pela pessoa jurídica, no mês imediatamente anterior ao do vencimento da parcela, exceto em relação às optantes pelo SIMPLES, instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e às microempresas e empresas de pequeno porte enquadradas no disposto no art. 2o da Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999, observado o disposto no art. 8o da Lei 10684/2003 (quando a pessoa jurídica detiver parcelamento simultâneo de tributos pela SRF e pelo INSS – quando o percentual será de 0,75%, a requerimento), salvo na hipótese do item II adiante, o prazo mínimo de 120 meses;

II – dois mil reais, considerado cumulativamente com o limite estabelecido no inciso I, no caso das pessoas jurídicas ali referidas;

III – cinqüenta reais, no caso de pessoas físicas.

OPTANTES PELO SIMPLES FEDERAL

Relativamente às pessoas jurídicas optantes pelo SIMPLES e às microempresas e empresas de pequeno porte, enquadradas no disposto no art. 2o da Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999, o valor da parcela mínima mensal corresponderá a um cento e oitenta avos do total do débito ou a três décimos por cento da receita bruta auferida no mês imediatamente anterior ao do vencimento da parcela, o que for menor, não podendo ser inferior a:

I – cem reais, se enquadrada na condição de microempresa;

II – duzentos reais, se enquadrada na condição de empresa de pequeno porte.

REDUÇÃO DA MULTA

Para os fins da consolidação dos débitos tributários, os valores correspondentes à multa, de mora ou de ofício, serão reduzidos em cinqüenta por cento.

O sujeito passivo fará jus a redução adicional da multa, após a redução referida, à razão de vinte e cinco centésimos por cento sobre o valor remanescente para cada ponto percentual do saldo do débito que for liquidado até a data prevista para o requerimento do parcelamento referido neste artigo, após deduzida a primeira parcela determinada nos termos da Lei.

PRAZO DE REQUERIMENTO

O parcelamento, deverá ser requerido até o último dia útil do segundo mês subseqüente ao da publicação da Lei (portanto, o limite será no dia 31.07.2003), perante a unidade da Secretaria da Receita Federal ou da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, responsável pela cobrança do respectivo débito.


                                                  Publicado no D.J.U. de 12/09/2006

                                                          HABEAS CORPUS Nº 2006.04.00.028007-2/PR

                                                          RELATOR: Des. Federal ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO

                                                          IMPETRANTE: LUIZ ANTÔNIO DE SOUZA

                                                          PACIENTE: CÉLIO HENRIQUE MOREIRA GUIMARÃES

                                                          IMPETRADO: JUÍZO FEDERAL DA 3ª VARA E JEF CRIMINAL DE                                                                                                               CURITIBA/PR

                                                          DECISÃO

                                                          DES. ÉLCIO PINHEIRO DE CASTRO: - Trata-se de habeas corpus, com                                                                               pretensão liminar, ajuizado por Luiz Antônio de Souza, em favor de CÉLIO                                                                             HENRIQUE MOREIRA GUIMARÃES, objetivando o trancamento da ação                                                                             penal nº 2005.70.00.027012-0, que tramita perante o Juízo da 3ª Vara                                                                                   Federal e JEF Criminal de Curitiba/PR.

Conforme se depreende, o Ministério Público aviou denúncia em desfavor do Paciente, dando-o como incurso nas sanções do artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Estatuto Repressivo. A peça acusatória (fls. 20/22) recebida em 09.03.2006 (fl. 23) assim narrou os fatos:

"Como sócio gerente e administrador da empresa SILKTEX - DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS TÊXTEIS LTDA., Célio deixou de repassar, no prazo legal, ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, os valores descontados da remuneração dos empregados a título de contribuição previdenciária, determinando a apropriação indevida desses recursos por parte da empresa.

Conforme consta do discriminativo analítico de débito, foi emitida a NFLD - Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.729.061-5, entre dezembro de 2003 e dezembro de 2004, sendo o valor do principal atualizado até 29.04.2005 de R$ 19.353,24 (dezenove mil, trezentos e cinqüenta e três reais e vinte e quatro centavos). Acrescidos da multa de R$ 2.902,99 (dois mil, novecentos e dois reais e noventa e nove centavos) e da taxa SELIC de R$ 5.260,31 (cinco mil duzentos e sessenta reais e trinta e um centavos) o valor total do débito, atualizado até 01.01.2006, é de R$ 27.516,54 (vinte e sete mil, quinhentos e dezesseis reais e cinqüenta e quatro centavos).

Quanto à autoria, as diligências realizadas pela Polícia Federal na fase do inquérito, evidenciaram a responsabilidade do denunciado que, após a morte de seu sócio, permaneceu como único responsável pela empresa.

Ademais, o acusado Célio confirmou, perante a Autoridade Policial, que atuou como administrador da SILKTEX e efetivamente deixou de proceder ao recolhimento das contribuições previdenciárias descontadas da remuneração de seus empregados, em razão das dificuldades financeiras suportadas (...)."

Face a tanto, foi ajuizado o presente writ. Aduz o impetrante ser a denúncia inepta, pois 'não descreveu nenhum fato imputado ao paciente que possibilite a individualização da conduta delitiva'. Refere que não houve regular notificação da pessoa jurídica acerca do lançamento fiscal, acarretando nulidade do procedimento administrativo, por ofensa ao contraditório e à ampla defesa, além de obstar o pagamento do débito antes da persecutio criminis in iudicio, nos termos do artigo 34, da Lei nº 9.249/95. Por fim, alega que tal irregularidade resulta na falta de justa causa para a propositura da ação penal, porquanto 'a constituição definitiva do crédito tributário é condição objetiva de punibilidade'.

Nesse contexto, requer a concessão liminar da ordem e sua posterior confirmação pela Turma para que seja trancada a referida ação penal.

Em que pesem as doutas razões de fls. 02/17, não se verifica a presença dos pressupostos para o deferimento da medida de urgência buscada no mandamus.

Com efeito, ao menos em primeira análise, a tese de que o Parquet deixou de individualizar a conduta do acusado sequer resiste a uma singela leitura da exordial acusatória. Assim, na denúncia de fls. 20/22, o Ministério Público não só informa que CÉLIO 'deixou de repassar, no prazo legal', as contribuições previdenciárias, 'determinando a apropriação indevida desses recursos por parte da empresa', como também quais indícios sugerem ser ele o administrador de fato da SILKTEX (com a continuidade de sua gestão unipessoal após a morte do outro sócio) lastreando essas assertivas, ainda, com o próprio depoimento do Paciente às autoridades policiais.

Melhor sorte não tem, a princípio, o impetrante, quando alega inexistir justa causa para persecutio in iudicio, face a supostas irregularidades no processo administrativo do INSS.

Destarte, o entendimento jurisprudencial - pacificado no STF e nesta Corte - de que a decisão na esfera fiscal constitui condição objetiva de punibilidade para fins de ajuizamento da ação penal é restrito ao crime tipificado no artigo 1º da Lei nº 8.137/90, não se aplicando ao ilícito inscrito no artigo 2º, II, do referido diploma legal, menos ainda ao do art. 95, 'd', da Lei nº 8.212/91 (atual 168-A do CP).

Sobre o tema, observe-se a lição de Andreas Eisele (in Crimes contra a Ordem Tributária, 2ª ed., Dialética, São Paulo, 2002) comentando um dos dispositivos acima mencionados:

'O art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90 descreve a evasão tributária não fraudulenta (inadimplência) de tributos indiretos ou devidos por agentes de retenção. Trata-se da situação vulgarmente conhecida como 'apropriação indébita tributária'. (...) Nos tributos indiretos (aqueles nos quais o contribuinte transfere sua repercussão financeira para terceiro) o sujeito passivo da obrigação tributária pode cobrar (ou eventualmente receber) de terceiro a carga econômica correspondente ao valor do tributo, motivo pelo qual não suporta, em tese, seu custo, mediante o mecanismo da repercussão. (...) Aparentemente, esta situação possui características de semelhança com aquela descrita no art. 168, caput, do CP. Um exemplo da hipótese de não-recolhimento de tributos devidos por agentes de retenção, que é uma das modalidades de responsabilidade tributária, é o caso do IRRF. Se o responsável tributário (empregador, por exemplo), ao pagar remuneração (salário, na hipótese) ao contribuinte (empregado) cumpre seu dever instrumental (obrigação tributária acessória) de descontar do valor a ser pago, a parcela devida a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, e não recolhe ao Estado a quantia correspondente no prazo legal, igualmente estaria obtendo um proveito econômico decorrente do recebimento (ainda que contábil) de valores de terceiro para uma finalidade específica (repasse) não satisfeita. A aparência de semelhança dessa situação com a conduta que configura apropriação indébita decorre do fato de ter o sujeito recebido dinheiro de alguém para entregar a terceiro e, em vez de lhe dar a finalidade estabelecida, ter tomado o objeto para si (...) Se o contribuinte não recolher no prazo devido o valor referente ao tributo cobrado do terceiro em relação ao qual ocorreu o fato imponível, embora não estivesse em posse do valor respectivo, terá praticado o fato descrito no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90, indicando que a transferência do valor é financeira e não necessariamente econômica. (...) O mesmo pode ocorrer na conduta de omissão de recolhimento do IRRF. Em que pese o responsável tributário tenha o dever instrumental de arrecadar do contribuinte os valores correspondentes ao Imposto de Renda Retido na Fonte devido por este quando do pagamento da remuneração, a arrecadação indicada é meramente contábil e, portanto, não fática, porque o responsável (por exemplo, o empregador) abate da remuneração a ser paga ao contribuinte (empregado) a parcela devida a título de imposto e lhe paga apenas o saldo líquido remanescente. (...) Portanto, a eventual existência de posse física do numerário é irrelevante para se configurar a tipicidade do fato, pois a retenção, na hipótese, é meramente escritural. Elementos objetivos do tipo. Deixar de recolher corresponde a não pagar. É a conduta omissiva de não entregar o dinheiro devido ao Estado (...) O prazo legal é o termo final consistente no limite temporal (data) previsto na respectiva legislação para o pagamento do tributo ou contribuição social. O crime é instantâneo, consumando-se na data em que deveria ser realizado o pagamento. Por esse motivo, eventual prazo remissivo, correspondente à moratória, não substitui o momento no qual o tributo era devido, pois a evasão ocorreu no implemento do termo legal em que a prestação deveria ter sido satisfeita, e a modificação das circunstâncias referentes à exigibilidade do crédito tributário não modificam as características da obrigação da qual este decorreu (embora já se tenha decidido em sentido contrário - RT 636/392). (...) O desconto é o procedimento contábil mediante o qual o responsável tributário, que possui o dever de arrecadar formalmente o valor correspondente ao tributo devido pelo contribuinte, abate uma parcela da quantia paga a este, por ocasião da entrega da remuneração que configura fato imponível. Posteriormente, o responsável tributário deve pagar ao sujeito ativo da obrigação o valor equivalente ao referido desconto. (...) Elemento subjetivo. A conduta se perfaz mediante a vontade livre e consciente de não pagar o tributo devido, independentemente de qualquer finalidade que o agente eventualmente vise com sua realização. Portanto, a intenção penalmente relevante é restrita à economia do valor correspondente à prestação da obrigação, não importando, para configurar a tipicidade, os motivos em face dos quais o sujeito deixou de recolher o tributo, ou o destino que pretende dar ao dinheiro correspondente (...) A cobrança e o desconto indicados no tipo consistem no cumprimento de um dever instrumental de natureza lícita (obrigação tributária acessória) e, portanto, penalmente irrelevante. Porém, o fato de estarem indicadas no tipo, acarreta a classificação formal da conduta típica na modalidade mista, embora o comportamento que implementa o resultado seja apenas a omissão no cumprimento da obrigação. (...) Logo, a conduta que efetivamente acarreta a consumação do delito é omissiva imprópria...'

Assim, a exemplo do que ocorre no crime previsto no referido artigo 2º, inciso II, da Lei 8137/90 a infração em comento (atual artigo 168-A do CP) tem natureza omissiva, bastando para sua configuração o desconto da contribuição previdenciária, bem como a respectiva falta de repasse aos cofres públicos, consumando-se com a mera ausência de recolhimento dos valores no prazo legal.

Diferentemente ocorre na hipótese do art. 1º e incisos da Lei 8.137/90, e mesmo nos delitos de sonegação previdenciária (art. 337-A) para os quais se exige a realização de fraude ou conduta dolosa antecedente que implique obrigatoriamente no resultado 'supressão ou redução' de tributo. Os termos 'suprimir' ou 'reduzir' figuram como elementares do próprio tipo. Por isso, o entendimento da Suprema Corte no sentido de que o crime só se perfectibiliza a partir do lançamento definitivo, pela autoridade competente.

Contudo, tal inteligência não se revela aplicável quanto ao não-recolhimento de valores descontados do sujeito passivo, ad exemplum, nos casos de IPI, IRRF (art. 2º, II, da Lei 8.137/90) e contribuição ao INSS (art. 168-A, § 1º, I, do CP) pois, como visto, trata-se de crime instantâneo, sendo suficiente para configurar o fato típico a simples constatação de não ter havido o repasse (pagamento) na época apropriada.

Portanto, embora não se trate de delito meramente formal (como aqueles descritos nos incisos I, III e V do artigo 2º, os quais se consumam com a mera conduta) o tipo penal estabelecido no artigo 168-A do CP independe do exaurimento na esfera administrativa, porquanto tal circunstância se afigura irrelevante para efeito da sua caracterização.

Nesse sentido:

'HABEAS CORPUS. DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. LEI 8.137/90, ARTIGO 2º, INCISO II. AUSÊNCIA DE REPASSE DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. CRIME OMISSIVO. PARCELAMENTO. DÉBITO POSTERIOR AO REFIS. INCLUSÃO NO PAES. LEI Nº 10.684/03. COMPENSAÇÃO. INDEFERIMENTO PELA RECEITA FEDERAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. IMPOSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. 1. Segundo entendimento da Suprema Corte e deste Regional, para haver condenação por crime contra a ordem tributária previsto no art. 1º da Lei nº 8.137/90 é necessário o término do procedimento administrativo, indicando o resultado da sonegação de tributos. 2. Entretanto, no caso dos autos, embora haja notícia de impugnação administrativa, a infração penal descrita na denúncia é a falta de recolhimento na época própria do imposto de renda retido na fonte (art. 2º, inc. II) que tem natureza instantânea, consumando-se com o simples ato omissivo de não proceder ao repasse das importâncias descontadas de terceiros aos cofres públicos. 3. Nessa hipótese, mostra-se despiciendo aguardar o exaurimento da discussão na esfera fiscal, porquanto é irrelevante para a caracterização da referida conduta delituosa, a exemplo do que ocorre no crime de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, § 1º, inc. I, do CP). 4 e 5. 'omissis'. (TRF da 4ª Região, Oitava Turma, HC nº 2004.04.01.030717-0/RS, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, public. no DJU de 27.10.2004).

'PROCESSUAL PENAL. HC. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. ENCERRAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE ERIGIDA PELO ARTIGO 83 DA LEI Nº 9.430/96. INAPLICABILIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONSUMAÇÃO OCORRE COM A OMISSÃO. DESNECESSIDADE DO ESGOTAMENTO DO PROCESSO NA VIA ADMINISTRATIVA (...). I e II. 'omissis'. III - É pacífico o entendimento de que se trata de crime omissivo, cuja consumação se dá quando o agente deixa de recolher, na época própria, as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, afigurando-se, portanto, prescindível à instauração da ação penal, o esgotamento do processo na via administrativa. VIII - Inaplicável ao presente caso a recente orientação firmada pelo Plenário do Colendo STF, no julgamento do HC nº 81.611/DF, ocorrido em 10.12.2003, o qual cinge-se aos crimes do artigo 1º da Lei nº 8.137/90. IX e X. 'omissis'. XI - Ordem denegada. Prejudicado o agravo regimental.' (TRF da 3ª Região, Segunda Turma, HC nº 2004.03.00.018180-0/SP, Rel. Juíza Cecília Mello, public. no DJU de 08.10.2004, p. 343).

Assim, a princípio, mostra-se despiciendo sustentar a presença de irregularidades na formação da NFLD, eis que, no caso sub judice, são autônomas as esferas penal e administrativa. Portanto, a alegada inobservância dos direitos ao contraditório e à ampla defesa no procedimento fiscal, se porventura ocorreu, não tem o condão de afetar a persecutio criminis in iudicio.

Por fim, ao menos em exame perfunctório, de igual forma descabe aduzir que, face à suposta ausência de notificação do lançamento tributário, não se oportunizou ao paciente o pagamento das contribuições previdenciárias antes da denúncia, de forma a extinguir a punibilidade com base no artigo 34 da Lei nº 9.249/95. Ocorre que nos termos do artigo 9º, § 2º, da Lei nº 10.684/2003, a quitação dos débitos para com o Fisco pode efetivar-se a qualquer momento, inclusive após ser acolhida a peça acusatória, produzindo na seara penal os mesmos efeitos daquele outro diploma, veja-se:

"É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. § 1º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios."

Ante o exposto, em face da ausência dos requisitos legais, indefiro a liminar. Solicitem-se informações à digna autoridade impetrada, que as prestará no prazo de 05 (cinco) dias. Após, abra-se vista dos autos à douta Procuradoria Regional da República. Intimem-se. Publique-se.

Porto Alegre, 06 de setembro de 2006.

Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro

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