Uma das garantias mais proeminente em nossa Constituição Federal é o direito aà vida. Trata-se de um direito, que dentre outras características, é irrenunciável e indisponível. Este trabalho visa analisar o viabilidade e legalidade da ortotanásia.

Resumo

Uma das garantias mais proeminente em nossa Constituição Federal é o direito à vida. Trata-se de um direito, que dentre outras características, é irrenunciável e indisponível. Porém, em certa medida, estas características pode ser mitigadas, principalmente quando diametralmente analisadas com outras garantias fundamentais da Carta Magna.

Neste contexto, este trabalho visa analisar o viabilidade e legalidade da ortotanásia em contraposição a indisponibilidade do direito a vida.

PALAVRAS CHAVES: Ortotanásia. Direito. Vida. Indisponibilidade.

Sumário

1- INTRODUÇÃO 2

2- A GARANTIA LEGAL DO DIREITO A VIDA 

3- DIREITO A VIDA 

4- ORTOTANÁSIA E EUTÁNASIA 

5- DIREITO A VIDA: UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL 

6- CONSIDERAÇÕES FINAIS 

7- ABSTRACT 

8- BIBLIOGRAFIA 

9- ARTIGOS DE INTERNET 

1- INTRODUÇÃO

O direito a viva está assegurado pelo art. 5º, “caput” da Constituição Federal . Este direito é classificado como direito de personalidade e tem como características a sua irrenunciabilidade, impenhorabilidade, extrapatrimonialidade, vitaliciedade e caráter absoluto.

No tocante a irrenunciabilidade, tem surgido debates a cerca do caráter absoluto desta característica. Em alguns momentos essa característica pode ser mitigada?

Para análise desta questão, neste trabalho, analisamos o direito a vida sobre suas duas dimensões: a vida propriamente dita (quantidade) e a dignidade desta vida (qualidade). Até que ponto deve ser mantida a vida do paciente com doença incurável, o submetendo a procedimentos e tratamentos dolorosos com o único fim de prolongar a sua vida. Seria lícito pensar no direito a boa morte?

Estas e outras questões serão tratadas abaixo sob o ponto de vista da doutrina e inovações normativas para o tratamento da questão da ortotanásia.

2- A GARANTIA LEGAL DO DIREITO A VIDA

Os direitos de primeira dimensão, tido como aqueles que dizem respeito ao indivíduo, tiveram sua ´proteção consagrada na Constituição Federal de 1988. Dentre eles cabe citar o direito a vida, a liberdade, a segurança e a propriedade, nos termos do art. 5º da CF/88.

Como reflexo das garantias supra citadas, bem como para a garantia do princípio da proteção a dignidade da pessoa humana, o Código Civil traz a proteção aos direitos de personalidade.

Estes direitos tem como características a indisponibilidade, generalidade, extrapatrimonialidade, imprescritibilidade, vitaliciedade e caráter absoluto. Gagliano e Pamplona Filho (2007 p.150), didaticamente, classificam os direitos de personalidade:

“Assim, sem pretender esgotá-los, classificamos os direitos da personalidade de acordo com a proteção à:

a) vida e integridade física (corpo vivo, cadáver, voz);

b) integridade psíquica e criações intelectuais (liberdade, criações intelectuais, privacidade, segredo);

c) integridade moral (honra, imagem, identidade pessoal).”[1]

Dentre estes, direitos passamos a analisar abaixo um destes diretos.

3- DIREITO A VIDA

Como já exposto, tal qual o direito de personalidade, o direito a vida recebe a proteção de nossa Carta Magna, Código Civil e do Código Penal.

A nível internacional o direito a vida é assegurado dentre outros diplomas na Declaração Universal Humanos de 1948, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966, no Pacto de São José da Costa Rica de 1978.

Exaustivo e desnecessário é apontar todas as proteções, seja em âmbito interno ou internacional, ao direito a vida, é fato que ela recebe extensa proteção nos mais variados ordenamentos jurídicos.

Como um direito de personalidade que é, o direito a vida é indisponível, o que vale dizer que, mesmo que o seu titular dela queira renunciar será vedado pelo ordenamento jurídico. Sobre este tema esclarece Bittar (1999, p. 67):

“Constitui-se direito de caráter negativo (direito à vida), impondo-se pelo respeito que a todos os componentes da coletividade se exige. Com isso, tem-se presente a ineficácia de qualquer declaração de vontade do titular que importe em cerceamento a esse direito, eis que se não pode ceifar a vida humana, por si, ou por outrem, mesmo sob consentimento, porque se entende universalmente, que o homem não vive apenas para si, mas para cumprir missão própria da sociedade.”[2] (parênteses nosso).

Mas garantir a vida não é apenas assegurar a sobrevivência do ser humano, sua longevidade, mas também, e principalmente, a qualidade desta vida, a dignidade da pessoa humana, neste diapasão, ensina Moraes (2007, p.31):

“ A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência”[3]

No tocante ao direito à vida e sua necessária proteção o que vem causando os mais calorosos debates é determinar em que medida deve ser feita esta proteção. Até que ponto o direito a vida deve ser irrenunciável, ainda que diante de outras garantias constitucionais como a dignidade da pessoa humana. O que é mais importante a qualidade ou a quantidade da vida? Passamos agora a enfrentar estas questões.

4- ORTOTANÁSIA E EUTÁNASIA

Um novo debate vem ganhando espaço no cenário jurídico e diz respeito ao direito a boa morte. Isto significa dizer, o direito do paciente a não se submeter/permanecer em um tratamento que lhe cause sofrimento, por vezes, desnecessários, dado a fase terminal da doença.

Antes de passar a esta análise, faz-se mister definir o que é distanásia, ortotanásia e eutanásia.

A distanásia é o prolongamento da vida do paciente sem levar em consideração, ou pelo menos esta não é a prioridade, o sofrimento do paciente, é a busca pela quantidade de vida em detrimento, muitas das vezes, de sua qualidade. Este prolongamento é obtido através de tecnologia médica e remédios.

A ortotanásia é o o contrário da distanásia, é permitir que o processo de falecimento do indivíduo ocorra naturalmente, sem interveniência de aparelhos que prologuem a vida do paciente, admitindo que remédios sejam ministrados para gerar conforto ao convalescente, o chamado tratamento paliativo.

A eutanásia é uma conduta ativa a fim de causar a morte do paciente e interromper o seu sofrimento.

As diferenças dos métodos supra referidos foram melhor definidas pela Procuradora da República, Luciana Loureiro Oliveira, em parecer no processo que julgou a legalidade da Resolução CFM nº 1805/2006:

“Considera-se eutanásia a provocação da morte de paciente

terminal ou portador de doença incurável, através de ato de

terceiro, praticado por sentimento de piedade. Na hipótese, existe

doença, porém sem estado de degeneração que possa resultar em

morte iminente, servindo a eutanásia, para, justamente, abreviar a

morte, por sentimento de compaixão.

A eutanásia não conta com autorização legal em nosso país,

configurando a prática o crime de homicídio doloso, podendo ser

tratado como modalidade privilegiada, em razão do vetor moral

deflagrador da ação.

Já a distanásia é o prolongamento artificial do estado de

degenerescência. Ocorre quando o médico, frente a uma doença

incurável e ou mesmo à morte iminente e inevitável do paciente,

prossegue valendo-se de meios extraordinários para prolongar o

estado de "mortificação" ou o caminho natural da morte. A

distanásia é, frequentemente, resultado da aplicação de meios não

ortodoxos ou usuais no protocolo médico, que apenas retardarão o

momento do desenlace do paciente, sem trazer-lhe chances de cura

ou sobrevida plena, e, às vezes, provocando-lhe maior sofrimento.

No meio das duas espécies, figura a ortotanásia, que

significa a morte "no tempo certo", conceito derivado do grego

"orthos" (regular, ordinário). Em termos práticos, considera-se

ortotanásia a conduta omissiva do médico, frente a paciente com

doença incurável, com prognóstico de morte iminente e inevitável

ou em estado clínico irreversível.

Neste caso, em vez de utilizar-se de meios extraordinários

para prolongar o estado de morte já instalado no paciente (que

seria a distanásia), o médico deixa de intervir no desenvolvimento

natural e inevitável da morte.”[4]

A eutanásia já é permitida na Holanda; na Suíça[5] e nos estados de Washington, Oregon e Vermont, prática similar é permitida, em que médicos ou clínicas fornecem medicamentos para pacientes terminais ceifarem sua própria vida. Mesmo nestes países, os debates são intensos, a questão não é pacífica.

O documentario, “The suicide plan”[6], apresentado pelo programa Frontline apresenta esta controversa questão nos EUA[7].

No Brasil esta prática é considerada crime, podendo, aquele que a pratica, ser condenado por induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio ou mesmo por homicídio doloso.

Diferente da eutanásia, a ortotanásia não é considerada crime, mas até a Resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) nº1805/2006 a matéria não era regulamentada, o que deixava insegura a comunidade médica quanto a adoção de tais procedimentos.

A referida resolução regulamenta a os procedimentos que podem ser adotados nos casos de pacientes terminais ou com doenças incuráveis, de forma a limitar ou suspender o tratamento médico a fim de amenizar a dor ou evitar maiores sofrimentos ao paciente.

Esta resolução foi fonte de muitos debates, prós e contra, culminando em uma ação[8] promovida pelo Ministério Público(MP) a fim de que fosse reconhecida sua nulidade. Em suma, arguiu o MP que o CFM não tinha legitimidade para regulamentar está matéria por ser o direito a vida indisponível. Ademais, trouxe a baila a questão socioeconômica brasileira, que poderia dar ensejo a prática de ortotanásia de maneira descontrolada.

A comunidade médica respirou aliviada quando a resolução foi considerada legal. Após intensa análise, levando em consideração o direito à vida como um bem indisponível, atrelado a questões culturais e religiosas mas inserido em um contexto da dignidade humana.

A medicina tradicional sempre se preocupou mais em manter a quantidade de vida, ou seja, o tempo em que o paciente vive, em detrimento da qualidade desta vida.

Não há razão, para se manter um paciente vivo contra a sua vontade e sofrendo com tratamentos médicos quando não há mais a chance de salvá-lo.

Na realidade seria uma ofensa ao próprio direito a vida, só que sob o prisma da dignidade humana, ou seja a qualidade desta vida.

Portanto é plausível se pensar na suspensão ou alteração no objetivo do tratamento. Ao invés de se tentar a cura, que sabe-se impossível, busca-se o tratamento paliativo, com fulcro no conforto do paciente.

Ha´muito debate ainda a ser feito sobre esta questão que caminha, no Brasil, a passos lentos. Entretanto, existe o Projeto de Lei nº 3002/2008 que permite a utilização da ortotanásia em caso de tratamento que tem como o único objetivo manter a vida artificial do paciente.

“Art. 2º Todo paciente que se encontra em fase terminal de enfermidade tem direito a cuidados paliativos proporcionais e adequados, sem prejuízo de outros tratamentos que se mostrem necessários e oportunos.

Parágrafo único. Na aplicação do disposto no caput,buscar-se-á que o paciente tenha alívio da dor e do sofrimento, preservandose, sempre que possível sua lucidez e o convívio familiar e social.”[9]

5- DIREITO A VIDA: UM PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL

O debate que permeia toda a matéria é: até que ponto pode-se tornar o direito a vida indisponível, irrenunciável de forma absoluta. É certo que o direto a vida é dotado destas proteções mas diante do caso concreto, não pode ser analisada como único fator determinante. Há de se analisar também a dignidade humana, na medida em que não parece razoável compelir o paciente a permanecer sofrendo em tratamentos infrutíferos por se tratar de doenças incuráveis.

Como toda garantia fundamental, a vida, não pode ter caráter absoluto, a interpretação deste princípio deve ser feito em harmonia com os demais da Constituição Federal. O direito a vida pode ser relativizado quando vai de encontro a outras garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa humana.

Nesta seara, é fundamental a compreensão da proposta de hierarquia das normas feita por Hans Kelsen, de importante aplicabilidade na Ciência do Direito. Rocha(2010. p. 107) explica esta teoria:

“Kelsen criou um conceito teórico chamado norma fundamental que não podemos considerar que seja a Constituição, já que esta é norma formal. Quando ele fala de norma fundamental, ele quer tratar de um conceito axiológico, como sendo esse um ponto de partida. Único momento em que Kelsen aproxima-se da base social. A norma fundamental é um princípio, pelo qual o direito vai desenvolver a tal da hierarquia normativa.” [10]

Portanto, para resolução de conflitos entre princípios constitucionais não basta a mera exclusão de um em favor do outro, faz-se mister o juízo de valores para a resolução deste conflito. Neste sentido, Cristóvam explica:

“ A colisão entre princípios constitucionais não se resolve no campo da validade, mas no campo do valor. Se uma determinada situação é proibida por um princípio, mas permitida por outro, não há que se falar em nulidade de um princípio pela aplicação do outro. No caso concreto, em uma “relação de procedência condicionada”, determinado princípio terá maior relevância que outro, preponderando. Não se pode aceitar que um princípio reconhecido pelo ordenamento constitucional possa ser declarado inválido, por que não é aplicável a uma situação específica. Ele apenas recua frente ao maior peso, naquele caso, de outro princípio também reconhecido pela Constituição. A solução do conflito entre regras, em síntese, dá-se no plano da validade, enquanto a colisão de princípios constitucionais no âmbito do valor.”[11]

Sendo a assim, por vezes devemos afastar a indisponibilidade do direito a vida em detrimento da dignidade da dignidade da pessoa humana, não as obrigando a se manter em tratamento que lhe cause sofrimento maior que a própria doença, e que não se mostrará útil devido ao estágio da enfermidade do paciente.

6- CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito a vida não pode ser entendido apenas como o direito de permanecer vivo, ele é mais abrangente, mais complexo e deve ser entendido pela completude de sua dimensão. Vida deve ser digna, saudável e não só sobrevivência.

Aquele que esta convalescendo de doença incurável, perdendo dia após dia sua saúde e se tornando mais frágil, deve ter o direito de escolher como deseja passar seus últimos dias. Forçá-lo a manter tratamento que se sabe inútil, não é respeitar o direito a vida e sim devassá-lo sob o prisma da vida digna que a Carta Magna a todos garante.

Ante a exposição do trabalho, resta claro que há muito debate a serem feito e que a legislação pátria caminha a passos lentos perante a países mais desenvolvidos.

Sem a pretensão de encerrar o assunto o presente trabalho buscou apresentar alguns dados da controversa questão da ortotanásia.

7- ABSTRACT

ORTHOTANASIA AND THE RIGHT TO LIFE

One of the most outstanding guarantees in our Constitution is the right to life. This principle, among other characteristics, is inalienable and unavailable. However, in some cases, these characteristics can be mitigated, especially when analyzed with other fundamental guarantees of the Constitution.

In this context, this paper aims to analyze the feasibility and legality of orthonasia versus unavailability of the right to life.

Keywords: Orthotanasia. Right. Life. Unavailability.

8- BIBLIOGRAFIA

BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

DALARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. São Paulo: Saraiva, 2003.

FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade civil. 10 ed. São Paulo: Atlas, 2012.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 1.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2007.

ROCHA, José Manoel da Sacadura. Fundamentos da filosofia do direito: o jurídico e o político da antiguidade a nossos dias.2ed. São Paulo: Atlas, 2010.

SCHREIBER, Anderson. Diretos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2011.

9- ARTIGOS DE INTERNET

CRISTOVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev.2003. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/3682/a-resolucao-das-colisoes-entre-principios-constitucionais. Data do acesso: 01/06/2014.

OLIVEIRA, Rogério Alvarez de. O médico deve ter cautela ao aceitar o testamento vital. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jan-28/rogerio-oliveira-medico-cautela-aceitar-testamento-vital. Acesso: 02/06/2014.

XIMENES, Leticia Curcio . Testamento vital possibilita o direito a dignidade. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-09/rachel-ximenes-testamento-vital-possibilita-direito-dignidade. Acesso: 01/06//2014.

[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. vol. 1, p. 150.

[2]BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999, p.67.

[3]MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 31.

[4]TRF – 1ª Região, 14ª Vara, processo n. 2007.34.00.014809-3

[5]Matéria jornalística do site Terra sobre o tema disponível em: http://noticias.terra.com.br/educacao/voce-sabia/em-algum-pais-a-eutanasia-e-permitida-por-lei-veja-casos,9f08aaccde6da310VgnCLD200000bbcceb0aRCRD.html

[6]Tradução livre: “O plano de suicídio”.

[7]Disponível em: http://www.youtube.com/watch?v=DQCmhZDUu7M .

[8]TRF – 1ª Região, 14ª Vara, processo n. 2007.34.00.014809-3

[9]PL nº 3002/2008

[10]ROCHA, José Manoel da Sacadura. Fundamentos da filosofia do direito: o jurídico e o político da antiguidade a nossos dias.2ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 107.

[11]CRISTOVAM, José Sérgio da Silva. A resolução das colisões entre princípios constitucionais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 62, 1 fev.2003. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/3682/a-resolucao-das-colisoes-entre-principios-constitucionais. Data do acesso: 20/05/2014.


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