RESUMO
Será exposta, neste Artigo Científico, de forma clara, uma breve análise do capítulo “A atuação do juiz no Estado Democrático de Direito: em busca do ponto de equilíbrio” de autoria do Juiz de Direito Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, capítulo que se insere no livro Estudos Constitucionais que tem como organizadores os autores brasileiros Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Luis Bolzan de Morais e Lenio Luiz Streck. No presente trabalho, será realizado um sucinto diagnóstico do capítulo acima mencionado, para só assim, serem abordadas concepções a respeito da função jurisdicional brasileira ao longo da História, seus avanços e retrocessos. Este artigo também terá como ênfase analisar a legitimação da atuação dos magistrados no Estado Democrático de Direito instaurado no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988, que implementou e ampliou as funções do Poder Judiciário, tendo como relevância teorizar os estudos e pesquisas de acadêmicos em Direito e áreas afins.
PALAVRAS-CHAVE: função; Poder Judiciário; Estado Democrático de Direito; legitimação; Constituição Federal de 1988.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade atender à solicitação do Professor Celso Adão Portella, docente da disciplina de Direito Constitucional I, do curso de Bacharelado em Direito pela Faculdade AGES. Nele será realizada uma sucinta análise dos temas abordados por Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto no capítulo intitulado “A atuação do juiz no estado democrático de direito: Em busca do ponto de equilíbrio” que está inserido no livro Estudos Constitucionais que tem como principais organizadores os autores brasileiros e especialistas em Direito Constitucional Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Luis Bolzan de Morais e Lenio Luiz Streck.
Francisco José Rodrigues de Oliveira Neto, autor do capítulo que será aqui analisado é bacharel em Direito pela Universidade Católica do Paraná, mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e doutorando também pela UFSC. Atualmente é professor da Faculdade de Ciências Sociais em Florianópolis do Complexo de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC) e da Escola de Magistratura do Estado de Santa Catarina, Juiz de Direito da Vara de Infância e Juventude em Florianópolis[2], vice-presidente de Assuntos da Infância e Juventude da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) e um dos integrantes da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst).
Nessa perspectiva, este trabalho busca traçar um breve diagnóstico acerca da obra supracitada com o objetivo de mediar a reflexão a cerca das questões introduzidas pelo autor supracitado em seu capítulo no livro Estudos Constitucionais, sua análise dos temas e a abordagem de outros autores que como ele buscam discutir essas problemáticas que giram em torno da atuação do magistrado no sistema constitucional atual, tendo como base o Estado Democrático de Direito inserido pela Constituição brasileira de 1988.
2 BREVE ANÁLISE DA OBRA
Estudos Constitucionais consiste em uma coletânea de textos escritos por especialistas brasileiros em Direito Constitucional e tem como assuntos norteadores temas que atravessam o cotidiano dos tribunais que são “[...] as políticas públicas, o ativismo judicial e a falta de recursos do Estado para o atendimento das demandas por direitos fundamentais e sociais” (COUTINHO; MORAIS; STRECK., 2007, p.), como citaram seus organizadores na apresentação da obra.
Como em publicações anteriores, este livro, guarda as especificidades dos diversos textos que o constituem, formando um todo compacto, nesse sentido, há uma espécie de efeito vinculante de sentidos constitucionalizadores nos temas que o compõem, representado pelo estabelecimento da Constituição e suas mais diversas minúcias, que orientam o imaginário do grupo de autores que arquitetou, conjuntamente, esta significante obra.
O artigo “A atuação do juiz no estado democrático de direito: Em busca do ponto de equilíbrio”, que compõe o livro acima mencionado, dispõe de um tema bastante discutido desde o estabelecimento do Estado Democrático de Direito no Brasil a partir da Constituição Federal de 1988, que é a atuação jurisdicional e a sua legitimidade. Para isso, analisar-se-á, logo a seguir, a trajetória do Poder Judiciário no Brasil, como reflexo de acontecimentos mundiais que modificaram o exercício dos magistrados ao longo do processo histórico.
3 A TRAJETÓRIA HISTÓRICA DA FUNÇÃO JURISDICIONAL
O Judiciário, desde sua criação, passou por várias fases de transição, em que se questionou sua legitimidade para determinar importantes questões, principalmente seu campo de atuação.
No Estado Moderno foi instaurado o fundamento da separação dos poderes, o que determinou a divisão das diferentes funções entre o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Segundo Jorge Reis Novais, a repartição de tarefas aos três poderes caracterizou-se como um dos elementos fundamentais do modelo liberal, pelo qual teve alicerce toda a teoria do Estado de Direito, que por sua vez, era limitado pela Constituição do Estado (NOVAIS, 1987, p. 70-71). Nessa perspectiva, concebeu-se um Estado mínimo e juridicamente controlado. Com isso, foi atribuído ao Estado a função de garantidor da liberdade social, bem como a observação dos direitos fundamentais dos cidadãos. Na concepção de Humberto Dalla Bernardina de Pinho[3] e Karol Araújo Durço[4],
Nessa moldura liberal e por percorrer este desencadear de idéias que Montesquieu definiu o juiz como a bouche de la loi (a boca da lei), concluindo, no seu célebre “Do espírito das Leis”, que os juízes de uma nação não são “mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor”. Assim, pode-se concluir que o juiz do Estado Liberal possui como dever fundamental a imparcialidade em sentido formal. Ele deve, além disso, policiar o processo evitando desvios do modelo abstrato previsto na lei. […] Nesse Estado, o juiz adota uma posição passiva diante do caso, ele não atua na busca da verdade somente fiscaliza a relação processual. É um juiz “mínimo” tal qual o Estado Liberal, um mero longa manus da lei (PINHO; DURÇO., 2008, p. 25).
Assim, no período que sucedeu a Revolução Francesa toda a confiança foi depositada no Poder Legislativo. Ainda de acordo com Novais, nesse modelo, a separação de poderes era condição de garantia dos direitos fundamentais do homem, afirmando-se como um sábio “mecanismo propiciador de contenção do poder pelo poder” (NOVAIS, 1987, p. 82).
Devido apenas a previsão legal não assegurar o cumprimento dos direitos e garantias fundamentais, surgiu a necessidade de que o Estado fosse além de seu poder legiferante. Nesse sentido, com os direitos sociais, o Estado passou a possuir um papel principal nas relações em sociedade, garantindo assim, a efetivação dos direitos fundamentais. Deste modo, não bastava apenas a previsão formal desses direitos, mas a sua concretização. Diante dessas condições, o Poder Legislativo perdeu sua função basilar, passando ao Executivo promover a execução dos direitos fundamentais. Com isso, além de serem atribuídas mais tarefas a esse poder, o Estado passou a intervir nas relações privadas, constituindo-se um Estado Social.
Na opinião de Pinho e Durço, o Estado Social não tem somente a finalidade de garantir a proteção ao indivíduo frente a sua atuação, mas deve garantir mais, isto é, deve assegurar não só as clássicas liberdades, mas também mecanismos efetivos para o seu desfrute e exercício. Dessa forma, a atividade estatal deixa de ser omissiva e passa a ser comissiva, pois o papel do Estado Social é o fazer, em que deve ser garantido ao individuo além dos direitos à vida, à propriedade e à liberdade, direitos como saúde, educação, lazer, trabalho, moradia, seguridade social, etc. Sendo assim, se no Estado Liberal a ótica era a de uma igualdade formal, neste molde a busca é por uma igualdade substancial ou real (PINHO; DURÇO., 2008, p. 26).
Com o Estado Social, o papel do juiz sofreu profunda modificação. De acordo com os autores, “a base jurídica deste Estado não pode ser a rígida e cega base do positivismo clássico, pois a realização dos fins sociais exigem um Direito mais flexível, adaptável às diferentes realidades fáticas e atento as particularidades do caso concreto” (IDEM).
No entanto, nesse período ocorreu o anúncio de um colapso no Estado, tendo como causas a redução do Poder Executivo e a chegada de auxiliares da iniciativa privada, havendo a chamada desburocratização ou privatização. Assim, como o Legislativo não conseguia dar conta sozinho do cumprimento dos direitos fundamentais e, tampouco, o Executivo, surge então o Judiciário como uma reação para proteção dos direitos dos cidadãos.
Com efeito, é possível observar que o judiciário passou por uma longa evolução no que tange ao papel a ser por ele desenvolvido. Contudo, na visão de Andreas Joachim Krell,
Hoje um dos maiores impedimentos a uma real proteção aos direitos fundamentais por parte do Poder Judiciário ocorre com o formalismo jurídico, que vem desde um modelo autoritário trazendo seus efeitos, por meio de um juiz formalista, que opera a partir de uma concepção meramente lógica (KRELL, 2002, p. 71 apud PALADINO, 2009).
Isto significa dizer que para a ciência jurídica, nesse caso, o Direito é considerado como pura norma, sendo o seu objeto de estudo a necessidade de conhecer as normas e não prescrevê-las. Ao juiz interessa a vinculação formal das normas ao sistema normativo. Nesse sentido, a ciência do Direito se ocupa da norma, formalmente considerada, e não de seu conteúdo.
No entanto, é nesse contexto que o Poder Judiciário tem seu período de maior atuação, como garantidor dos direitos e garantias fundamentais. Assim, se o cidadão não obtém alguma tutela estatal por carência ou falta de prestação legal, recorre-se ao Poder Judiciário. É ele que tem a competência para revisão das leis, permitindo assim, uma atuação mais ativa e criativa dos magistrados, buscando uma nova postura em relação aos direitos fundamentais, de forma que, com base nos limites estabelecidos pelos princípios e demais direitos, possibilita-se a interpretação de valores subjetivos, de forma que delas decorram atuações concretas por parte dos demais poderes.
4 A ATUAÇÃO DO JUIZ NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Sendo a Constituição a Lei Fundamental de um Estado e ao seu povo, é ela quem dita as regras e os limites de atuação estatal como forma de manter a proteção e a tutela deste para com os cidadãos. Isto ocorre porque o povo não pode estar sujeito de forma absoluta ao poder político do Estado, mas seus direitos devem ser protegidos na medida em que são limitados os poderes estatais.
Segundo Lenio Luiz Streck, “enquanto a Constituição é o fundamento de validade (superior) do ordenamento e consubstanciadora da própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito” (STRECK, 2004, p. 13 apud PALADINO, 2009).
Com a Constituição Federal de 1988 foi distendida a amplitude da legitimação do Poder Judiciário enquanto promotor dos direitos fundamentais no Brasil. Foi diante da impossibilidade de provocação desse poder por todos os cidadãos, que houve ampliação do rol de direitos a serem analisados por ele. Nessa perspectiva, diversas ações coletivas foram inseridas no texto constitucional, com amplo controle. Isso ocorreu porque, conforme afirma Francisco Oliveira Neto, o constituinte “[…] se preocupou não só com a declaração de direitos (a mais extensa da história política brasileira), mas também com o oferecimento de mecanismos com o objetivo de efetivar esses direitos declarados” (OLIVEIRA NETO, 2007, p. 102). O autor ainda assegura dizendo que “[…] a fase atual não é mais de apenas declarar direitos, mas sim de torná-los efetivos, concretizá-los” (IDEM, p. 103)
Também foi a partir da promulgação da Constituição da República de 1988 que o Brasil adotou o paradigma do Estado Democrático de Direito, pois de acordo com Oliveira Neto, esta é uma:
[…] expressão que se apresenta como uma superação do antigo “Estado de Direito” e determina, dentre outras situações, que todas as ações praticadas em nome do Estado tenham sua legitimidade calcada não mais unicamente na lei ou no Poder Legislativo, mas sim em um grau de juridicidade superior, qual seja, a própria Constituição (IBIDEM, p. 102).
A força normativa proposta pela Constituição de 1988, caracterizou o seu texto como dirigente e compromissório, traçando metas que devem ser observadas e cumpridas pelos órgãos estatais, orientando um plano a ser concretizado. Dessa forma, exige-se do magistrado um papel pró-ativo, não bastando a simples aplicação do dispositivo legal, mas lhe é exigido o conceito de justicialidade constitucional, isto é, de fazer cumprir os direitos fundamentais propostos no texto da Constituição.
Conforme afirma o mesmo autor,
A Constituição agora está no centro de uma estrutura de poder onde irradia sua força normativa. É dotada de supremacia formal e material, determina a vigência e a validade das normas abaixo dela e fixa-lhes o modo de interpretação e compreensão. É, ainda, rígida, o que faz suprimir da vontade da maioria o poder de decisão quanto ao seu conteúdo, se não o todo, pelo menos a parte referente aos direitos fundamentais e à estrutura do Estado (op. cit., p. 103).
O modelo de Estado de Direito brasileiro, com a Constituição Federal de 1988, ficou mesclado da configuração democrática e de perfil social. Nesse sentido, a atuação jurisdicional tornou-se efetiva, mas nem sempre eficaz. Efetiva no sentido de que a Constituição deu abertura ao magistrado para que esse pudesse desempenhar suas tarefas de maneira ativa, levando em consideração os fatos presentes no caso concreto e as novas exigências sociais, sem prender-se somente à formalidade excessiva do texto legal.
Porém, de outro lado, propõem-se causas para a ineficácia jurisdicional, um deles pode ser a inércia do Poder Judiciário, pois quando chamado a fazer valer de suas funções vinculadas constitucionalmente muitas vezes não se faz presente, mantendo-se na neutralidade, o que é algo inadmissível.
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A partir da leitura do capítulo aqui analisado e de alguns outros que estão inseridos no livro Estudos Constitucionais e, também, da pesquisa realizada a respeito dos temas abordados por Francisco José Oliveira Neto em seu texto, percebe-se que essa discussão é realmente de fundamental importância para o entendimento dos fenômenos que vêm integrando o universo jurisdicional brasileiro.
O autor buscou através de uma linguagem bastante didática e clara inserir assuntos singulares a respeito da atuação dos magistrados advinda a partir da Constituição Federal de 1988 que abarcou uma postura democrática e social ao Estado de Direito brasileiro e ampliou o campo de exercício do Poder Judiciário, que se tornou mais funcional na proteção e promoção dos direitos e garantias fundamentais aos cidadãos. No entanto, vale ressaltar que muitos ainda são os obstáculos encontrados nesse caminho, que torna muitas vezes a atuação jurisdicional ineficaz, porém a abertura dada pelo texto constitucional foi um grande passo na busca do cumprimento desses direitos no Brasil.
4 REFERÊNCIAS
NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito: do Estado de Direito liberal ao Estado social e democrático de Direito. Coimbra: Almedina, 1987.
OLIVEIRA NETO, Francisco José R. de. A atuação do juiz no estado democrático de direito: Em busca do ponto de equilíbrio. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de M.; MORAIS, Luis Bolzan de.; STRECK, Lenio Luiz (orgs.). Estudos Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 101-109.
PALADINO, Carolina de Freitas. Jurisdição constitucional: Avanços e retrocessos – uma análise a partir da Ação Declaratória de Constitucionalidade a favor da resolução do CNJ que vedou o nepotismo. Revista Âmbito Jurídico, Rio Grande, 2009.
Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5877>. Acesso em 30 out. 2010.
PINHO, Humberto Dalla B. de; DURÇO, Karol Araújo. A mediação e a solução dos conflitos no Estado Democrático de Direito. O “juiz Hermes” e a nova dimensão da função jurisdicional. Revista Eletrônica de Direito Processual, Rio de Janeiro, ano 2, vol. 2, jan./dez. 2008.
PINTO, Oriana Piske de A. Magalhães. A atuação criativa do juiz. Disponível em: <http://www.imag-df.org.br/Files/Conteudo/25/upload.pdf>. Acesso em: 30 out. 2010.
[2] COUTINHO, Jacinto Nelson de M.; MORAIS, Luis Bolzan de.; STRECK, Lenio Luiz (orgs.). Estudos Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
[3] Pós-Doutor em Direito (Uconn Law School). Mestre, Doutor e Professor Adjunto de Direito Processual Civil na UERJ. Professor dos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da UNESA. Promotor de Justiça Titular no Estado do Rio de Janeiro.
[4] Mestre em Direito Processual pela Universidade Federal do Espírito Santo UFES. Professor da Universidade Presidente Antônio Carlos UNIPAC. Advogado.
