Resumo: O presente trabalho visa compreender como o auxílio-reclusão colabora para efetivar o princípio da intranscendência penal, evidenciando que este benefício previdenciário deve ser otimizado pela jurisprudência no momento de sua aplicação.
Abstract: This article's aim to understand how the reclusion aid collaborates with the effectiveness of the principle of punishment personhood, highlighting the security of that benefit has to be optimized by jurisprudence at the time of application.
Palavras chaves: Auxílio-reclusão; benefício previdenciário; princípio da intranscendência penal;
Keyboards: Reclusion Aid; security benefit; principle of punishment personhood;
Sumário: Introdução. 1. Princípio da intranscendência penal. 2. Do auxílio-reclusão. 3. Auxílio-reclusão e o critério de baixa renda. 4. Renda a ser analisada: do segurado ou dos dependentes? Conclusão.
INTRODUÇÃO
O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário que gera notáveis efeitos no direito penal, especialmente no que diz respeito ao princípio da intranscendência penal, na medida em que protege os dependentes do preso de uma desfortuna financeira. Assim sendo, visando garantir cada vez mais os direitos fundamentais dos dependentes daqueles que se encontram presos, é necessário otimizar o referido benefício.
1. PRINCÍPIO DA INTRANSCENDÊNCIA PENAL
Inicialmente, cumpre pontuar que os princípios são conceitos abstratos que buscam orientar ou mesmo limitar, como no caso do princípio em apreço, o poder estatal.
O direito penal moderno é pautado na responsabilidade individual, considerando-se para tanto, entre outras coisas, o princípio da culpabilidade. Se se apura o fato criminoso buscando encontrar quem o cometeu, obviamente, descobrindo este, ele, somente ele, deverá cumprir a pena imposta. Em outras palavras, os efeitos da pena devem ser suportados por quem cometeu o crime. O princípio da intranscendência penal é um princípio limitador do direito penal, ele, como o próprio nome sugere, impede que a pena transcenda à pessoa que cometeu o crime.
De maneira bem didática o Professor Greco leciona sobre o princípio da responsabilidade pessoal da seguinte maneira:
“em virtude do princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da pessoalidade ou da intranscendência da pena, somente o condenado é que terá de se submeter a sanção que lhe foi aplicada pelo Estado. (...) quer o princípio constitucional dizer que, quando a responsabilidade do condenado é penal, somente ele, e mais ninguém, poderá responder pela infração praticada (2009. p.79)
Explicando o princípio em referência, Eugenio Raúl Zaffaroni deixa evidente o caráter pessoal que deve ter a pena:
“a pena é uma medida de caráter estritamente pessoal, em virtude de consistir numa ingerência ressocializadora sobre o apenado. Daí que deva evitar toda conseqüência da pena que afete a terceiros” (2009. p.156).
Para nós talvez seja fácil compreender tal princípio, porque vivemos em um Estado Democrático de Direito (lembrando que a democracia não é um regime político pronto e acabado, ele está em constante construção), porém nem sempre foi assim, como destaca o professor Zaffaroni:
“Esse é um princípio que, no estado atual de nossa ciência, não requer maiores considerações, mas o mesmo não aconteceu em outros tempos, em que a infâmia do réu passava a seus parentes, o que era comum nos delitos contra o soberano” (2009. p.156).
A intranscendência da pena é um postulado erigido em um direito penal que parti da culpabilidade para imputar a alguém a pratica de um crime. Consoante Luiz Regis Prado, a responsabilidade pessoal é natural do ser humano:
“O princípio da pessoalidade ou da personalidade da pena vincula-se estreitamente aos postulados da imputação subjetiva e da culpabilidade. A responsabilidade penal é sempre pessoal ou subjetiva – própria do ser humano – e decorrente apenas de sua ação ou omissão, não sendo admitida nenhuma outra forma ou espécie (2011. p.172).
Vale destacar que o princípio da intranscendência penal tem guarida constitucional:
CF/88 - Art. 5º, XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;
Sendo o princípio um instituto que visa orientar ou limitar o poder estatal, o Estado tem a obrigação de criar mecanismos para implementá-lo da maneira mais satisfatória possível. E é com esse raciocínio que se concebe o auxílio-reclusão, como mais um instrumento para efetivação do referido princípio.
2. DO AUXÍLIO-RECLUSÃO
O auxílio-reclusão é um benefício previdenciário previsto na Lei 8.213/91. O art. 80 da referida lei assim dispõe:
Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.
Como se vê trata-se de um benefício que visa proteger a família daquele que foi preso, evitando-se que ela caia em desgraça financeira.
Nesse ponto cumpre citar as palavras do professor Carlos Alberto Pereira de Castro, que citando Russomano, assim registra:
O criminoso, recolhido à prisão, por mais deprimente e dolorosa que seja sua posição, fica sob a responsabilidade do Estado. Mas, seus familiares perdem o apoio econômico que o segurado lhes dava e, muita vezes, como se fossem os verdadeiros culpados, sofrem a condenação injusta de gravíssimas dificuldades. Inspirado por essas idéias, desde o início da década de 1930, isto é, no dealbar da fase de criação, no Brasil, dos Institutos de Aposentadoria e Pensões, nosso legislador teve o cuidado de enfrentar o problema e atribuir ao sistema de Previdência Social o ônus de amparar, naquela contingência, os dependentes do segurado detento ou recluso. (CASTRO, 2012. p.692)
É evidente que tal benefício é intimamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no art. 1º, III da Constituição Federal, haja vista que objetiva garantir uma vida digna para os dependentes do preso.
É bom que se deixe claro que o benefício em referência é devido aos dependentes do segurado. O preso não recebe o auxílio-reclusão! Quem recebe é a família. Tal observação é importante para que não se crie um movimento contrário ao benefício partindo-se de uma equivocada e parva compreensão.
Mesmo diante desses fundamentos há quem entenda que tal benefício deva ser excluído do ordenamento jurídico. Trata-se de uma posição radical pertencente ao doutrinador e ilustre professor Sérgio Pinto Martins, como bem registrou outro nobre jurista, já citado, Carlos Alberto:
“Eis um benefício que deveria ser extinto, pois não possível que a pessoa fique presa e ainda a sociedade como um todo tenha de pagar um benefício à família do preso, como se este tivesse falecido. De certa forma, o preso é que deveria pagar por se encontrar nessa condição, principalmente por roubo, furto, tráfico, estupro, homicídio etc.” (CASTRO, 2012. p)
Embora ambos os professores tenham um currículo invejável, nos parece que a razão está com o professor Carlos, que, discorda da opinião daquele eminente jurista afirmando que, em síntese, que o benefício em comento se fundamenta em vários princípios, e, em especial, o da solidariedade social, assim explicitado por ele:
“Se a principal finalidade da Previdência Social é a proteção à dignidade da pessoa, não é menos verdadeiro que a solidariedade social é verdadeiro princípio fundamental do Direito Previdenciário, caracterizando-se pela cotização coletiva em prol daqueles que, num futuro incerto, ou mesmo no presente, necessitem de prestações retiradas desse fundo comum.” (2012. p.54)
Os dependentes são aqueles previstos no art. 16 da L. 8213/91:
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;
Cabe ressaltar que existindo dependentes que se encaixem no primeiro inciso, os demais são excluídos, da mesma maneira que os do inciso segundo excluem os do terceiro (art. 16, §1º, L. 8213/91). Além disso, havendo mais de um dependente na mesma classe o valor do benefício será rateado entre eles. Não há ilegalidade caso, em decorrência do rateio, o valor que caiba a cada dependente seja inferior ao salário mínimo.
Para se receber o benefício não se exige carência, basta o segurado comprovar seu vínculo com a previdência social além de provar, também, que está preso (reclusão ou detenção).
Não cabe o benefício em comento no caso de livramento condicional nem se o preso estiver no regime aberto.
Se o segurado for menor e estiver internado em decorrência de ato infracional, seus dependentes também receberão o auxílio-reclusão, tudo nos termos da legislação pertinente.
O preso provisório também tem direito ao benefício.
O preso em decorrência da prisão civil por dívida de alimentos, não tem direito ao auxílio-reclusão, pois essa não é uma prisão de natureza penal.
Quanto à renda mensal inicial, esta é de 100% do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data da prisão, por ser esta a base de cálculo da pensão por morte. Quanto ao segurado especial, esclarece Carlos Alberto:
“Para os dependentes do segurado especial o valor do benefício é de um salário mínimo. Caso esteja contribuindo facultivamente, terá o benefício concedido com base no salário de benefício” (2012. p.699)
A data de início do benefício é o dia da prisão, se o benefício for requerido em menos de 30 dias, após o encarceramento. Caso seja ultrapassado esse período, a data inicial passa a ser o dia do requerimento administrativo. . Vale observar que se o dependente for menor de 16 (absolutamente incapaz, art. 3º, I, CC/02) o prazo prescricional não correrá, por ser regra geral de direito, assim, o dependente que requerer o benefício 30 dias depois que completar 16 anos, receberá todo o período anterior. Essa é também a opinião de Carlos Pereira :
“não há como exigir de pessoa incapaz para os atos da vida civil que tome medidas tendentes à preservação de seus direitos” (2012. p.698).
No caso de fuga o benefício será suspenso, pois, obviamente, um dos requisitos para o percebimento do auxílio não estará sendo cumprido, já que o réu estará em liberdade. Sendo ele preso novamente, o benefício será reimplementado, desde que o preso mantenha a qualidade de segurado e cumpra os demais requisitos. Se no período da fuga o preso tiver trabalhado, essa nova renda será considerada para o cálculo do benefício.
Caso o preso trabalhe durante o cumprimento da pena em regime fechado ou semiaberto, contribuindo como contribuinte individual ou facultativo, tal circunstância não impede o percebimento do auxílio-reclusão pelos dependentes (art. 2º, da Lei 10.666/03). Mas, caso o preso fique impossibilitado de trabalhar, não poderá cumular com o auxílio-reclusão o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez, conforme o caso (art. 2º, §1º, Lei 10.666/03). Entretanto, os dependentes podem escolher o benefício mais vantajoso.
Vindo o segurado a falecer o benefício será convertido imediatamente em pensão por morte, considerando, para fins de cálculo da pensão, também o tempo em que ele trabalhou durante o cumprimento da pena.
3. AUXÍLIO-RECLUSÃO E O CRITÉRIO DE BAIXA RENDA
A Emenda Constitucional nº 20 de 1998 provocou alteração no art. 201 da Constituição, inserindo como requisito para a percepção do auxílio-reclusão se enquadrar a família no conceito de baixa renda.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
IV - salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)
Tal alteração, segundo Ibrahim, foi totalmente inadequada:
A alteração constitucional foi de extrema infelicidade, pois exclui a proteção de diversos dependentes, cujos segurados estão fora do limite de baixa renda. Esta distinção, para o auxílio-reclusão, não tem razão de ser, pois tais dependentes poderão enfrentar situação difícil, com a perda da remuneração do segurado (2008, p.598).
Realmente não há razão para se excluir as famílias que estão acima do limite daquilo que se entende como baixa renda, pois, com o segurado preso, a família não mais contará com a renda advinda do trabalho dele. Por isso, Ibrahim chega a concluir que é inconstitucional a alteração realizada pela EC. 20/98.
“Pessoalmente, considero a citada alteração como inconstitucional, pois contraria regra geral da Lei Maior que prevê a impossibilidade da pena ultrapassar o condenado (art. 5º, XLV, CRFB/88).” (2008. p.598)
Essa também é a opinião do professor Carlos Alberto Pereira de Castro:
“A redução do alcance do benefício, contemplando, após 16/12/1998, apenas as famílias dos segurados “de baixa renda’, constitui discrímen não razoável, padecendo a regra de vício de inconstitucionalidade, por afetar o tratamento isonômico” (2012. p.693).
Não obstante o entendimento esposado pelos brilhantes doutrinadores, a verdade é que a EC. 20/98 está sendo aplicada normalmente.
4. RENDA A SER ANALISADA: DO SEGURADO OU DOS DEPENDENTES?
Outro ponto divergente em relação a esta Emenda é o fato de que ela não especifica qual a renda a ser analisada para se verificar a subsunção do conceito de baixa renda. Uns entendem que é a renda dos dependentes que deve ser analisada, outros, ao contrário, defendem que a renda a ser avaliada é aquela que tinha o segurado antes dele ser preso.
A jurisprudência defendia que a renda a ser compulsada era a da família, não obstante isso, o STF optou pela segunda corrente, ou seja, dever-se-á analisar a renda do segurado no momento em que ele foi preso. Tal decisão foi tomada em dois Recursos Extraordinários: REs 587365 e 486413.
Outra circunstância que merece ponderação é aquela em que o segurado encontra-se desempregado no momento da prisão. Embora desempregado ele pode ainda estar usufruindo do período de graça (art. 15, §1º e 2º da L. 8213/91), assim a questão que se revela é saber qual a renda a ser analisada. O entendimento do INSS é simples: deve-se considerar como remuneração o seu último salário de contribuição. Embora de fácil entendimento, tal posicionamento é um tanto contraditório, porque no momento em que ele foi preso não havia renda. Se não há renda, não se deve “inventar” uma renda, fazendo com que a decisão administrativa retroaja a um período em que aquela existia. Esse é também o posicionamento da doutrina:
“Divergimos de tal entendimento, visto que a condição do segurado desempregado é de ausência total de renda, não se podendo retroagir no tempo para buscar a remuneração que o segurado tinha meses antes de ser recolhido à prisão” (CASTRO, 2012. p.694).
Apesar de ter o STF se manifestado no sentido de que a renda a ser analisada é a do segurado, segundo CASTRO:
“a decisão proferida pelo STF, deve ser interpretada no sentido de que o limite máximo do valor da remuneração do segurado para verificação do direito ao auxílio-reclusão gera presunção absoluta da baixa renda, mas não é um critério absoluto. A superação do limite de remuneração definido em elei como ‘baixa renda’ não afasta o direito ao benefício se a condição social de carência dos recursos mínimos para a manutenção familiar restar comprovada por outros meios” (2012. 697).
Considerando esse posicionamento, a melhor solução é, sem dúvida, a realização de estudo socioeconômico.
CONCLUSÃO
Por tudo que foi exposto resta evidente que o auxílio-reclusão é mais um mecanismo para evitar que a pena ultrapasse a pessoa do condenado. Claro que há também outros escopos sociais envolvidos na criação dele, mas não há como desprezar essa grande característica.
Sabe-se que, por mais que se faça, sempre os efeitos sociais da pena ultrapassarão o condenado. Mas nem de longe isso é uma justificativa para nada se fazer. Ao contrário, quanto mais o Estado restringir os efeitos da pena na pessoa do condenado, mais justo será o nosso ordenamento jurídico.
Dessa forma pensando em otimizar o princípio da intranscendência penal, deve-se sempre buscar uma interpretação que proteja efetivamente os terceiros que podem ser alcançados pelos efeitos da pena.
Partindo desse posicionamento, o critério de baixa renda, incorporado pela EC 20/98 à Constituição Federal, foi sem dúvida um critério que se direcionou no caminho inverso das finalidades do auxílio-reclusão, pois ele possibilitou ao Estado deixar de amparar os dependentes, caso a renda do segurado não se encaixe neste critério, deixando-os a mercê de sua própria sorte. Foi sem dúvida uma alteração infeliz, já que diminuiu o âmbito de atuação social do Estado.
Percebe-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, data venia, somente piorou a situação dos dependentes, ao determinar que a renda a ser analisada seja a do segurado, no momento em que ele foi preso. É uma posição que restringe o alcance do benefício previdenciário, não sendo esta a melhor interpretação quando se pretende efetivar os direitos fundamentais, ainda mais em um país onde as desigualdades saltam aos olhos.
Dessa maneira é necessária uma releitura de parte da doutrina, bem como da jurisprudência quanto à aplicação das normas que regulamentam tal benefício. Deve-se otimizá-lo sempre, jamais restringi-lo, sob pena de se estender, quando poder-se-ia restringir, os efeitos da pena a terceiros.
BIBLIOGRAFIA
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GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal / Rogério Greco. – 11 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009
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PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 / Luiz Regis Prado. – 11. Ed. ver. Atual. E ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
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