Com a finalidade de imprimir maior efetividade ao processo, o Código de Processo Civil vem sofrendo várias alterações.
Sendo norma de aplicação subsidiária ao processo do trabalho (art. 769/CLT), tais alterações são bem-vindas, eis que compatíveis com o princípio da celeridade, norteador do julgador das questões trabalhistas.
Uma dessas alterações diz respeito aos julgamentos em segunda instância, quanto aos limites da devolutibilidade da matéria impugnada.
Ao art. 515 foi acrescentado o § 3°, que assim dispõe:
"Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento".
O que isso significa?
Significa que, sempre que não for apreciada a relação de direito material na primeira instância, e a questão for exclusivamente de direito, o Tribunal, ao invés de afastar a causa da extinção e devolver os autos para apreciação do mérito, poderá, desde logo, apreciar esse mérito, sem que isso caracterize supressão de instância.
Se por exemplo a instância originária indeferir a petição inicial e extingüir o processo sem julgamento do mérito e o Tribunal entender que a inicial está apta, deve verificar qual a relação de direito material que está sendo discutida. Suponhamos que seja a correção do saldo do FGTS, proveniente de decisão proferida na Justiça Comum. Essa matéria é exclusivamente de direito. Nesse caso, devolver o processo para que a origem se pronuncie significará apenas o retardamento da entrega da prestação jurisdicional, pois quando voltar ao Tribunal este proferirá decisão de acordo com suas convicções sobre a aplicação da norma discutida.
Com certeza essa autorização legislativa imprime maior efetividade ao processo.
E quando o legislador utilizou a expressão "sem julgamento do mérito (art. 267), restringiu àquelas hipóteses do art. 267?
Entendo que não.
Ao ser formulada, a lei não visa regular um caso concreto, pois ao legislador compete apenas concretizar uma regra, estabelecendo diretivas gerais. Por isso, na aplicação do direito deve-se buscar a norma jurídica adequada para nela enquadrar esse caso concreto. O intérprete deve buscar o sentido e alcance do texto elaborado, extraindo tudo que nele pode estar contido, fazendo com que o direito seja uma realidade eficiente.
Temos observado que o legislador brasileiro tem adotado os conceitos abertos, a fim de permitir maior liberdade ao aplicador da lei, de acordo com as transformações da sociedade, adaptando-a às particularidades dos casos concretos. Um exemplo disso é a adoção de palavras designativas de determinado gênero, e não da espécie, permitindo uma interpretação extensiva ou analógica.
Isso porque o direito é dinâmico e o processo deve ser visto apenas como instrumento utilizado pelo juiz para que, através de procedimentos, diga o direito sobre a questão posta pelas partes, ou seja, decida a questão de direito material, que é o que realmente interessa aos jurisdicionados.
Então, o que devemos entender com "sem julgamento do mérito"?
As hipóteses autorizadas pelo art. 515 alterado são taxativas ou exemplificativas?
A resposta está vinculada a outra dúvida: este dispositivo pode ter ampla interpretação?
A doutrina tem entendido que as normas que alteram ou reorganizam a administração da justiça no sentido de a tornar mais simples, eficaz e rápida, devem ser interpretadas amplamente.
Por outro lado, deve-se interpretar estritamente as frases contidas nas normas que fixam condições para um ato jurídico ou recurso judiciário.
No caso, não há fixação de condições para validade do ato, eis que o § 3° permite justamente a exceção que pode ser utilizada sem prejuízo de afronta ao duplo grau de jurisdição. Não há, portanto, obrigatoriedade de que a interpretação seja estrita. Pelo contrário, a interpretação deve ser ampla, vez que se trata de norma que tem por objetivo a maior efetividade do processo.
Definido que o § 3° do art. 515/CPC autoriza uma ampla interpretação, entendo que o elenco do art. 267 é apenas exemplificativo, ou seja, é gênero "sem julgamento do mérito", que significa "não houve pronunciamento judicial acerca da relação de direito material". Essa ausência de pronunciamento significa que a entrega da prestação jurisdicional não foi completa.
Sendo assim, devemos analisar outras espécies análogas, ou seja, situações concretas postas à apreciação do Tribunal e que merecem a mesma solução.
Como dissemos alhures, a extinção do processo sem julgamento do mérito importa na incompleta entrega da prestação jurisdicional. O julgador, em razão de alguma barreira intransponível criada pelas normas processuais, não pode adentrar ao mérito (apreciar a relação de direito material).
Entretanto, há outros casos que, mesmo sem a declarada extinção do processo (quando o julgador está ciente que não adentrou ao mérito), a prestação jurisdicional também não é entregue, mas sem que o julgador assim decida expressamente. É o caso das sentenças citra petitas.
A doutrina se divide quanto aos efeitos desse vício.
Para alguns, a omissão deve ser suprida mediante embargos de declaração, sob pena de preclusão – nulidade relativa.
Para outros, a nulidade é absoluta, ou seja, mesmo não interpostos embargos de declaração, não há preclusão, subsistindo a nulidade.
A jurisprudência tem entendido que tal tipo de sentença é nula, eis que houve negativa de prestação jurisdicional.
Nesse sentido a orientação jurisprudencial 42 da SDI-II/TST:
"Ação rescisória. Sentença "citra petita". Cabimento. Revelando-se a sentença "citra petita", o vício processual vulnera os arts. 128 e 460 do CPC, tornando-a passível de desconstituição, ainda que não opostos Embargos Declaratórios".
Com base nesse entendimento, sempre que o Tribunal se deparar com uma sentença citra petita, deverá declarar de ofício a nulidade e devolver o processo à origem para que outra seja proferida, sem o vício que a maculou, porque caso persista esse vício, posteriormente a sentença pode ser desconstituída via ação rescisória.
Volta a indagação: o que devemos entender com "sem julgamento do mérito"?
Entendo como expressão equivalente "sem que haja pronunciamento acerca da relação de direito material", eis que o legislador ampliou o efeito translativo do recurso, objetivando a economia de atos processuais e, como conseqüência, a efetividade do processo.
Pode-se argumentar que num caso (art. 267) o julgador "não quis" apreciar o mérito, e no outro, o julgador "se esqueceu" de julgar esse mérito, o que é distinção capaz de afastar a aplicação da analogia.
Entendo que não há distinção.
Quando cria a lei, o legislador não prevê todas as hipóteses que podem ocorrer quando esta for aplicada a determinado caso concreto.
O código de processo civil elenca nos artigos 267 e 269 os casos de extinção do processo sem e com julgamento do mérito. Essa distinção tem por objetivo determinar o efeito das decisões. Se é com mérito, faz coisa julgada material e não mais pode ser discutida; se é sem julgamento de mérito, pode ser apreciada em nova ação.
Não poderia o legislador prever todas as hipóteses análogas e não elencadas no art. 267, pelo que estas são meramente exemplificativas das situações em que não há pronunciamento judicial acerca da relação de direito material.
Ora, se o Tribunal, afastando a extinção do processo sem julgamento do mérito, pode imediatamente apreciar o mérito da demanda se se tratar exclusivamente de matéria de direito, por que não pode fazer o mesmo quando constata que uma determinada matéria de direito não foi apreciada na origem?
Devolver o processo à instância originária é procedimento incompatível com a vontade do legislador, mormente porque, no caso da sentença citra petita, é toda alcançada pela nulidade, em razão da incindibilidade da mesma. Outra sentença deverá ser proferida, novamente o processo vai para o tribunal, e novamente frustra-se a efetiva entrega da prestação jurisdicional, mais uma vez adiada em face dos próprios permissivos legais.
Para melhor enfrentar a problemática, visualisemos um caso concreto, comumente enfrentado nos recursos interpostos pelo INSS (art. 831, parágrafo único, da CLT):
A instância de origem homologa um acordo reconhecendo o vínculo de emprego e se omite totalmente quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre os salários pagos no curso desse vínculo. O INSS, ao invés de interpor embargos de declaração buscando sanar a omissão, interpõe recurso ordinário pretendendo que o tribunal declare a competência para executar tal parcela. Nesse caso, a origem não indicou a natureza jurídica das parcelas constantes do acordo, o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento e se era competente ou incompetente para tal – típica negativa de prestação jurisdicional em face do que dispõe o art. 832, § 3° da CLT.
Deve-se entender que houve preclusão? Que se a origem não se pronunciou acerca do assunto o tribunal não pode fazê-lo? Que por isso o recurso não deve ser conhecido (e aí não apreciado o mérito)? Por óbvio que não é esta a solução, eis que, se houve negativa de prestação jurisdicional, a jurisprudência já se pronunciou quanto à nulidade dessa decisão.
Portanto, antes da inserção do § 3° ao art. 515/CPC, o processo deveria ser devolvido à origem para a efetiva entrega da prestação jurisdicional em primeira instância e, somente após, para não configurar supressão de instância, ser submetido à revisão do tribunal.
O conceito aberto do § 3° permite ao Tribunal, desde logo, apreciar a matéria, pois apesar de a causa não estar elencada no art. 267, tem o mesmo efeito: não houve pronunciamento acerca dessa questão, exclusivamente de direito.
O que o INSS busca é a declaração de que deve incidir a contribuição previdenciária sobre os salários pagos no curso do vínculo de emprego reconhecido em juízo, de quem é a responsabilidade pelo recolhimento, e se a Justiça do Trabalho é competente para tal execução.
Se o processo voltar à origem para isso, frustrar-se-á a esperada celeridade e não vai influenciar no resultado final do julgamento, ou seja, independentemente do que a origem decidir, o tribunal vai decidir de acordo com o seu entendimento acerca de tal matéria, ou seja, vai se declarar incompetente (por entender que a decisão tem natureza apenas declaratória, e por isso não é exeqüivel) ou competente (em face do que dispõe o art. 114, § 3°, da CF). Nesse caso, dirá, por exemplo, que "é competente para executar os encargos previdenciários incidentes sobre os salários pagos durante o vínculo de emprego reconhecido, que devem ser calculados pelo INSS e recolhidos pela reclamada (a teor do que dispõe o art. 33, § 5°, da Lei 8212/91).
Verifica-se, pois, que a hipótese não está contemplada no art. 267/CPC, entretanto amolda-se perfeitamente à finalidade da norma.
Várias outras hipóteses (espécies do gênero sem julgamento do mérito) são enfrentadas diariamente nos gabinetes dos tribunais.
Um outro exemplo pode ocorrer no agravo de petição em que se discute a arrematação feita pelo exeqüente. O executado sustenta nulidade do edital, falta de intimação pessoal do executado, ausência de poderes do advogado que ofereceu o lanço, preço vil e falta do depósito do preço.
O tribunal verifica que na sentença dos embargos à arrematação não houve pronunciamento acerca da falta de intimação pessoal do executado. São cinco matérias e apenas uma não foi apreciada. Essa matéria é exclusivamente de direito. O que houve não foi a ausência da apreciação do mérito quanto àquela matéria? Justifica-se a devolução do processo?
O que não pode continuar ocorrendo é que, em nome do princípio do duplo grau de jurisdição (que além de não ter previsão constitucional não está expressamente previsto em nenhuma legislação infraconstitucional), o tribunal não possa decidir acerca de questão já submetida ao contraditório, com receio de suprir instância.
Segundo o magistério de Carlos Maximiliano, "a palavra é um mau veículo do pensamento; por isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem sempre indica se deve ser entendida à risca ou aplicada extensivamente; enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se aconchegam e escondem várias idéias, valores mais amplos e profundos do que os resultantes da simples apreciação literal do texto".
E, citando Savigny, continua dizendo que "sem dúvida, quando a frase não é precisa, lúcida, escorreita, aumenta a necessidade de exegese, e aí brilha em todo o seu fulgor o talento do hermeneuta; porém a parte mais nobre e mais fecunda de sua arte de investigar é a que examina as leis não defeituosas (não obscuras, nem ambíguas), estuda as normas em conjunto, na variedade das suas relações e na riqueza dos seus desenvolvimentos. É sobretudo com as regras positivas bem feitas que o intérptete desempenha o seu grande papel de renovador consciente, adaptador das fórmulas vetustas às contingências da hora presente, com apreçar e utilizar todos os valores jurídico-sociais, - verdadeiro sociólogo do Direito" (grifamos) [1].
A questão está posta à discussão.
Devemos aguardar o que a doutrina e a jurisprudência absorverão de tão importante instrumento de efetividade do processo que o legislador pôs à disposição do julgador.
Notas
1. Carlos Maximiliano, "Hermenêutica e aplicação do direito", 19ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pág. 29 e 32.
