Resumo: É notória a existência da responsabilização do causador pelos prejuízos a que venha sofrer a vítima. Nossa atual legislação não se exime, e tão pouco deixa lacunas quando trata-se da indenização moral ou patrimonial, para tanto devemos nos atentar até que ponto, tal responsabilização faz-se equitativa, visando a convivência harmônica na sociedade, que por hora concretiza-se através da aplicação de leis. O presente trabalho busca de forma reiterada percorrer a semântica histórica do direito civil, e definir pontos essenciais como definições e teorias civis e trabalhistas, para que possa ser conduzida a aplicação teórica no ambiente prático, onde a responsabilidade objetiva pode muitas vezes prejudicar o empregador na relação laboral. Destarte o ápice encontra-se nas excludentes da responsabilidade a serem aplicadas como formas de balancear a relação jurídica estabelecida no contrato do trabalho, que por hora rege-se pela teoria da responsabilidade objetiva em decorrência da culpa in vigilando e da culpa in elegendo.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil, Empregador, Excludentes, Responsabilidade Objetiva, Empregados.
ABSTRACT: It is known to exist of accountability caused by damages to which the victim will suffer. Our current law is not exempt, and so little leaves gaps when it is the moral or equity compensation, for we both attend the extent to which such liability is made fair, aiming at harmonious coexistence in society, which in time concrete is through the application of laws. The present study attempts to repeatedly go through the historical semantics of the civil law, and identify key points and definitions as civil and work theories, so it can be conducted theoretical application in practical environment where strict liability can often harm the employer in employment relationship. Thus the apex is the exclusive responsibility to be applied as ways to balance the legal relationship established by the contract work, which in time is governed by the objective theory due to culpa in vigilando and the culpa in elegendo.
KEYWORDS: Liability, Employer, exclusive, Strict Liability, Employees.
1 INTRODUÇÃO
O referido trabalho tem como principal escopo trazer à tona a situação de responsabilidade entre o empregador e os atos praticados pelo empregado, de forma a delimitar até onde pode responsabilizar-se o empregador, e se é possível acolhermos alguma forma de resguardar a figura do empregador.
No código de 1916 a responsabilidade pelos atos dos empregados dependia diretamente da comprovação de que o empregador tivesse concorrido com culpa ou negligência para implemento do dano, constatando-se a incidência da teoria subjetiva no aludido código.
Porém em 1963 com a mitigação da Súmula 341 com o seguinte teor “É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”, destarte fica evidente a adoção da teoria objetiva de responsabilidade.
A atual legislação afere de forma “injusta” e mantém a responsabilidade ao empregador na sua forma objetiva, devido à existência da criticada culpa in elegendo que trata da responsabilização devido à contratação, e a culpa in vigilando, pois o empregador tem a obrigação de vigiar seus empregados, o que fazem deles civilmente responsáveis por estes.
Em casos de empresas, quais prestam serviço em vários estados, ou até mesmo a um país, como podemos responsabilizar a parte contratante, sendo que muitas vezes este não tem conhecimento de todos seus contratados, ainda mais não há uma forma eficiente de avaliar a conduta de seu empregado na contratação e tão pouco ao estipular um serviço a ele, tudo isso se trata da subjetividade do ser humano.
Tal subjetividade engloba uma premissa maior, ao aplicar a responsabilidade objetiva o legislador quis proteger a figura hipossuficiente do empregado, porém não se atentou que muitas vezes pode o empregador se encontrar em uma situação de impotência, pagando injustamente por um ato que sequer ordenou, devendo assim ser analisado pelo referido juízo cada caso em concreto.
Assim objetiva este trabalho percorrer a semântica histórico-jurídica visando à conceituação da responsabilidade civil juntamente ao vínculo empregatício, e a incidência de alguma forma excludente de responsabilidade dos empregadores que por via respondem de forma objetiva pelos atos de seus empregados.
2 HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Para prosseguir o presente trabalho faz-se fundamental situar-nos no âmbito histórico da responsabilidade civil, sendo que este tem caráter fundamental para a compreensão demasiada do tema, uma vez que a adoção das nossas normas vigentes derivaram ou pelo menos espelham-se em parte de tal conceito histórico.
É difícil estabelecermos uma data precisa quando abordamos o Direito como matéria, pois este tem caráter muito sensível e resultados imprecisos, devidos ao objeto de aplicação do estudo tratar da natureza humana, seguindo a vertente jusnaturalista acredito que o direito resida de forma inerente ao ser humano desde sua concepção, o que o faz diferenciado dos demais seres.
Mais adiante esboçaremos sobre os aspectos teóricos da responsabilidade civil, por hora basta talharmos que de acordo com a teoria clássica, a responsabilidade civil se pauta em três ditames, sendo eles a culpa do autor, o liame causal entre o fato culposo e o dano ocorrido.
Segundo entendimento do doutrinador Alvino Lima (1998), assemelha-se a responsabilidade civil e sua respectiva reparação o puro e instintivo ato de vendetta, onde em regra o ofendido age brutal e instintivamente contra seu agressor, não diferenciando-se nesta fase a pena da reparação.
Com a evolução do convívio social e a uniformização de “leis”, observamos uma humanização das penas referentes aos danos sofridos, assim explica Carlos Roberto Gonçalves (2008):
Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vitima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada. É quando, então o ofensor paga um tanto por membro roto, por morte de um homem livre ou de um escravo, surgindo, em consequência, as mais esdrúxulas tarifações, antecedentes históricos das nossas tábuas de indenizações preestabelecidas por acidentes do trabalho. É a época do código de Ur-Nammu[1], do Código de Manu[2] e da Lei das XII Tábuas[3]. (GONÇALVES, 2008, p. 7)
Mais adiante com a soberania do Estado melhor definida, observa-se a concentração da função jus puniendi nas mãos do mesmo, surgindo em si à ação de indenização, podendo então diferenciar a responsabilidade penal da responsabilidade civil.
Ainda no período romano podemos citar a Lex Aquilia, que esboça em suas linhas um princípio geral regulador da reparação do dano, Venosa (2003) ensina que:
(...) a Lex Aquilia é o divisor de águas da responsabilidade civil. Esse diploma, de uso restrito a princípio, atinge dimensão ampla na época de Justiniano, como remédio jurídico de caráter geral; como considera o ato ilícito uma figura autônoma, surge, desse modo, a moderna concepção de responsabilidade extracontratual. O sistema romano de responsabilidade extrai da interpretação da Lex Aquilia o princípio pelo qual se pune a culpa por danos injustamente provocados, independentemente de relação obrigacional preexistente. Funda-se aí a origem da responsabilidade extracontratual. Por esta razão, denomina-se também de responsabilidade aquiliana essa modalidade. (VENOSA, 2003, p. 18)
Mais por diante, com a crescente tendência positivista no âmbito judiciário, nos deparamos á duas importantes nações que influenciaram no direito da responsabilidade em primeiro momento a França e paralelamente Portugal.
O direito Francês muito se espelhou nas ideias românicas, vindo a aperfeiçoa-las, prova disto é o abandono do critério de enumeração de casos de composição obrigatória e a consequente abrangência das situações fáticas, de modo que passou a aplicar-se certos princípios, e também foram percussores na obrigação de reparação dos danos, desde que constatado culpa em qualquer aspecto.
O código napoleônico foi de suma importância para o desenvolvimento das demais legislações, sendo referência na matéria de responsabilidade, uma vez que este já abordava distinções das formas de culpas e suas respectivas incidências.
Outrora o pouco evoluído direito português, não distinguia de forma clara a aplicação da responsabilidade, muitas vezes confundindo multa com pena, vice e versa, muitas vezes fazendo alusão ao próprio direito romano, como o caso citado por Gonçalves (2008), que ora parafraseou Pontes de Miranda, “o alvará de 1668 relativo á caso particular, que admitia o principio da solidariedade nos moldes do direito romano”.
O Brasil por sua vez, percorreu um longo e árduo caminho para abrir precedentes quanto à reparação dos danos causados, tal processo de maturação é devido ao caráter colonial do Brasil, que por muito vinculou-se a Portugal, que como já visto não dispunha de muita valia quando tratava-se da responsabilidade civil.
Em 1830 estabeleceu-se o Código criminal a mando da Constituição do Império, prevendo a reparação natural, reparação, integridade da reparação, a solidariedade, a transmissibilidade da responsabilização do dever de reparar e dos créditos reparatórios aos herdeiros e a incidência de juros reparatórios.
O primeiro dano moral a ser julgado, foi decidido pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, onde os magistrados decidiram por condenar o réu pela reparação de danos morais, mediante as palavras de Marcelo Silva Britto descobrimos que:
Por outro lado, em 1966, o Supremo Tribunal Federal admitiu, pela primeira vez, a reparação do dano moral, embora a jurisprudência tenha continuado hesitante até 1988, quando, por força de texto constitucional expresso, a reparabilidade do dano moral tornou-se incontestável (CF, art. 5°, V e X).[4] (BRITTO, 2003)
Em 1888 com o advento da Constituição Federal o dano de cunho moral e material passou a ser passível de reparação, com a adoção da teoria da responsabilidade subjetiva, vindo mais à frente a adotar a legislação Brasileira a teoria da responsabilidade objetiva, conforme melhor elaborado em tópico futuro.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL
A responsabilidade civil é abrangida pelas nossas leis constitucionais e infraconstitucionais, responsabilizando o causador do dano por eventuais prejuízos causados a vitima, seja ele na esfera patrimonial ou extrapatrimonial, assim prevê a Constituição Federal e o Código Civil Brasileiro:
C.F; Art. 5°, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, Constituição Federativa do Brasil, 1988)
Código Civil; Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
A etimologia da palavra responsabilidade vem do latim, dos verbos respondere e spondeo, onde o primeiro significa garantir, responder por alguém e o segundo aludi prometo, sendo assim responsabilidade civil nada mais é que a promessa de garantia por atos ilícitos, em uma concepção mais detalhada, Paulo Nader (2008) define como responsabilidade civil:
Situação jurídica de quem descumpriu determinado dever jurídico, causando dano material ou moral a ser reparado. (NADER, 2008, p. 7)
Para que se configure a responsabilidade civil, é necessária a existência de certos requisitos, sendo dois obrigatórios e um facultativo a depender do caso in tela, obrigatoriamente deve constar a existência de um prejuízo, seja material ou moral e o nexo de causalidade, eventualmente para que haja responsabilidade civil, deve-se observar a existência de culpa, em outra observa-se a teoria do risco criado.
Ainda podemos citar as fontes da responsabilidade civil, que segundo Nader (2008) se classificam em duas formas:
As fontes de responsabilidade civil são os atos ilícitos absolutos e os relativos. Nos primeiros, o dever jurídico emana da lei e se destina a todos que se encontram na mesma situação jurídica, dado o princípio da isonomia da lei, enquanto os relativos se impõem apenas as partes vinculadas em negócio jurídico. (NADER, 2008, p. 9)
A responsabilidade civil se biparte em duas formas, sendo estudada como teoria subjetiva ou teoria objetiva, a primeira tem como embasamento a culpa, fundada exclusivamente na reprovabilidade social e no animus agendi podendo ser interpretada também pela previsibilidade do resultado somada a violação de um cuidado, devendo ser comprovado tais requisitos para que enseje a reparação do dano causado.
Por sua vez a teoria objetiva se funda no risco da própria conduta, sendo superficial a comprovação da existência de culpa ou animus, assim ensina Maria Helena Diniz[5] (2014):
É irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vítima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar. (DINIZ, 2014, p. 150)
De forma sucinta, a responsabilidade civil é regida por nossa legislação pátria nos mais variados diplomas, visando sempre à reparação dos danos causados ao ofendido, desde que se constate a existência dos pressupostos obrigatórios e facultativos para resolução da lide, conforme já citado o dano em si, o nexo de causalidade e nos casos necessários a culpa.
4 A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR
Primeiramente devemos nos ater ao objeto aqui trabalhado, que trata-se da relação de emprego na sua forma básica, em regra a relação de serviço é composta pelo empregador e pelo empregado, que mediante contrato escrito ou verbal, constata-se uma prestação serviços de natureza não eventual e sob subordinação, havendo como contraprestação de salário.
A C.L.T define de forma explícita o empregado e o empregador, assim ditos seus artigos 2° e 3°
CLT, Artigo 2 - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
CLT, Artigo 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. (BRASIL, Decreto – Lei n° 5.452, 1943)
Observando os ensinamentos de Neto e Cavalcante (2011) devemos nos atentar ao caráter personalíssimo da obrigação e suas resalvas, destarte defendem os referidos doutrinadores:
A relação empregatícia é pessoal, visto que o empregado não pode fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. Assevere-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços. O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, desde que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação. Quanto ao empregador, o contrato de trabalho, como regra, não assume o caráter de ser intuitu personae, face ao fenômeno da sucessão trabalhista. (NETO; CAVLCANTE, 2011, p. 71)
Assim podemos perceber facilmente que a relação entre empregador e empregado é minuciosa e detalhista, onde essencialmente o trabalhador presta serviços, por força da relação de emprego, subordinado às ordens do empregador, constatando-se uma relação de emprego, assim definida por Mozart Russoumano (2002):
Relação de emprego é o vínculo obrigacional que une, reciprocamente, o trabalhador e o empresário, subordinando o primeiro ás ordens legítimas do segundo, através do contrato individual. (RUSSOUMANO, 2002, p. 70)
Nossa atual consolidação de leis trabalhistas posiciona-se de forma omissa quando procuramos tratar sobre a responsabilidade do empregador, sendo assim devemos direcionar nossos estudos á legislação civil brasileira, que de forma tempestiva trata do referido tema em seus artigos do título IX do código civil, sendo complementada por súmula do Superior Tribunal Federal.
Para melhor entendermos devemos percorrer a semântica histórica da evolução da reparação civil pelo dano causado por empregados. No já extinto Código Civil de 1916, nos casos onde houvesse danos causados pelo empregado em horário de serviço, a responsabilização era do agente causador, aplicando assim a teoria subjetiva da responsabilidade, onde o empregador somente responderia se lhe concorresse com culpa.[6]
Sobre forte influência do Código Civil francês de 1804, que adotara a teoria criada por Domate e Pothier, onde o dever de reparação do dano sofrido somente poderia ser reparado se houvesse fundamento na culpa efetiva e provada, previa o artigo 1.523 do Código Civil de 1916, que o implemento do dano seria aplicado à parte patronal, exclusivamente nos casos onde fosse comprovada a concorrência do dano por culpa, ou negligência do empregador.
Com o passar do tempo e a evolução das teorias do direito, houve mudança a cerne da responsabilidade civil, exatamente no ano de 1963, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar a Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal de número 341, onde deixa explicito em seu enunciado:
SÚMULA Nº 341: É PRESUMIDA A CULPA DO PATRÃO OU COMITENTE PELO ATO CULPOSO DO EMPREGADO OU PREPOSTO.[7]
Com a reformulação legislativa ocorrida no ano de 2002 no âmbito civil, o texto legal superou a hesitação do código anterior, e eliminou de vez qualquer duvida que restasse sobre a responsabilidade do empregador quando por mando deste o empregado causava algum dano.
Assim estabelece à lei 10.406 de 10 de Janeiro de 2002, a incidência da teoria da responsabilidade objetiva nos contratos de trabalho, ficando a responsabilidade a cargo do empregador, que se torna responsável conforme os dispositivos elencados a seguir que por si só se complementam:
Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
A utilização da culpa objetiva no viés pratico se da ao fato da existência protetiva em face do empregado, que se torna claro quando analisamos os artigos assim dispostos na Consolidação das Leis do Trabalho e seus princípios, entre eles podemos citar os Principio da Proteção (artigo 468[8]), que visa nivelar as partes em juízo e o Principio indubio pro operário, que também favorece o prestador de serviço.
A adoção da culpa objetiva no ordenamento remete-nos automaticamente a adoção da teoria do risco no direito civil, assim destacada pelo doutrinador francês Jean Carbonnier[9] como necessária para acompanhar a evolução da sociedade em si, de forma a proteger a parte hipossuficiente da relação.
Aumentando de forma qualitativa a teoria do risco proveito, sintetiza o doutrinador Caio Mário Silva Pereira (1992):
Aquele que, em razão de sua atividade ou profissão, cria um perigo, está sujeito à reparação do dano que causar, salvo prova de haver adotado todas as medidas idôneas a evitá-lo, [...] A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito do risco proveito. Aumenta os encargos do agente, é, porém, mais equitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano. (PEREIRA, 1992, p. 24)
Adentrando a fundo nos deparamos com variadas formas de culpas a estudiosa Rita Marasco Ippólito elenca como principais gêneros a Culpa in elegendo, in vigilando, in custodiendo, in committendo e in omittendo, para fins do presente trabalho, somente iremos abordar as duas primeiras formas citadas, pois estas norteiam as diretrizes da responsabilidade do empregado.
Colocando de forma prática, tratando-se de uma relação entre empregador e empregado, podemos traduzir de forma livre e superficial a culpa in elegendo sendo como responsabilização do contratante derivada puramente da escolha feita pelo contratante, percebendo certa injustiça, tendo em vista que não deveria o contratante arcar com a reparação do dano, devido à imprevisibilidade do ser humano.
Nos mesmos termos conceituais a culpa in vigilando é considerada como aquela onde há uma vigilância, uma supervisão sobre a pessoa, que ora enseja responsabilização do supervisor.
Analisando de forma crítica, torna-se ilógico responsabilizar um empregador no caso em que se aplica a culpa in elegendo, pois o ser humano é uma variável, e torna-se impossível avaliarmos ou prevermos a ação de cada um, por mais que a pessoa tenha uma conduta ilibada, preceitos morais e etc., a qualquer momento é possível que haja uma mudança comportamental, afetando por completa a estrutura da mesma, porém não cabe a mim discutir o que é lógico ou justo neste trabalho.
Nas ações cujo objeto é a reparação de danos em fatos praticados por empregados, a indicação do polo passivo se torna deliberadamente fácil, assim também se vê na produção de provas, uma vez que basta comprovar o dano e o liame casuístico, para condenação do empregador em face aos atos de seu empregado.
Para tanto utilizo-me dos ensinamentos do Doutrinador Sergio Cavalhieri Filho (2010), para que torne mais claro a relação funcional do dano e as atividades praticadas:
O nosso Direito não exige rigorosa relação funcional entre o dano e a atividade do empregado. Diferentemente de outros países, basta que o dano tenha sido causado em razão do trabalho — importando, isso, dizer que o empregador responde pelo ato do empregado ainda que não guarde com suas atribuições mais do que simples relação incidental, local ou cronológica. Na realidade, a fórmula do nosso Código Civil é muito ampla e bastante severa para o patrão. Bastará que a função tenha oferecido ao preposto a oportunidade para a prática do ato ilícito; que a função tenha lhe proporcionado a ocasião para a prática do ato danoso. E isso ocorrerá quando, na ausência da função, não teria havido a oportunidade para que o dano acontecesse. (FILHO, 2010, p. 203)
Seguindo a mesma linha de raciocínio, oportunamente transcrevo as seguintes ementas que transmitem em seu teor as decisões majoritárias dos tribunais:
APELAÇÕES CÍVEIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE TRÂNSITO. CAMINHÃO E BICICLETA. MORTE. REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAS, MORAIS E PENSÃO. PROCEDÊNCIA PARCIAL NA ORIGEM. - RECURSO DOS RÉUS. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. REPERCUSSÃO NO ÂMBITO CIVIL. - PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO E EMPREGADOR. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. CULPA DO MOTORISTA/EMPREGADO. IMPRESCINDIBILIDADE. - CULPA CONCORRENTE DA VÍTIMA. ÔNUS PROBATÓRIO DOS RÉUS. INTELIGÊNCIA DO ART. 333, II, DO CPC. PROVAS INSUFICIENTES. QUESTÃO AFASTADA. - DANOS MATERIAIS. RECIBOS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. ABUSIVIDADE DOS GASTOS NÃO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. - DANOS MORAIS. MINORAÇÃO. NECESSIDADE. IMPORTE FIXADO DE ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO E CAPACIDADE ECONÔMICA DOS ENVOLVIDOS. - PENSÃO MENSAL. FILHO MENOR (13 ANOS). IMPOSSIBILIDADE MOMENTÂNEA DE EXERCER ATIVIDADE LABORATIVA. FAMÍLIA DE BAIXA RENDA. PRESUNÇÃO DE APOIO AO SUSTENTO DOS GENITORES. SALÁRIO MÍNIMO. PARÂMETRO PARA FIXAÇÃO. 2/3 ATÉ OS 25 (VINTE E CINCO) ANOS E 1/3 APÓS, LIMITADO AOS 65 (SESSENTA E CINCO ANOS), NOS TERMOS DA INICIAL. - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Ocorrido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não mais se discute a culpa dos envolvidos no sinistro no âmbito civil (art. 1.525 do CC/16, correspondente ao art. 935 do CC/02). - A responsabilidade civil do proprietário do veículo e empregador do motorista envolvido no sinistro é objetiva, sem que, no entanto, seja prescindível da comprovação da culpa deste para a responsabilização civil. - É ônus probatório dos réus a comprovação de que a vítima concorreu culposamente para o sinistro que lhe ceifou a vítima, nos termos do art. 333, II, do Código de Processo Civil. Na ausência dessa prova, respondem os apelantes integralmente pelos danos daí decorrentes. - Recibos dos gastos com funeral e enterro da vítima são documentos bastantes para a condenação dos réus, notadamente quando impugnados genericamente e sem contraprova que aponte eventual exagero. - Para a fixação da compensação por danos morais deve-se considerar a culpa do ofensor, as consequências do sinistro, o caráter pedagógico da medida, bem assim as condições econômico financeiras dos ofensores, pena de impingir-lhes a ruína. - Presume-se que o filho menor, ainda que sem atividade laborativa à época dos fatos - até porque contava com apenas 13 anos -, auxiliaria no sustento dos genitores, se de baixa renda a família. Na ausência de parâmetros, utiliza-se o salário mínimo como medida para a fixação da pensão devida pelos réus, cabendo-lhes suportar 2/3 (dois terços) de seu valor até a data em que a vítima completaria 25 (vinte e cinco) anos, quando então deve ser minorada para 1/3 (um terço), perdurando até o momento em que completaria 65 (sessenta e cinco) anos, conforme requerido. RECURSO DA LITISDENUNCIADA. SEGURADORA. APÓLICE COM COBERTURA PARA DANOS CORPORAIS. DANOS MORAIS INCLUÍDOS. - SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS. ACEITAÇÃO DA DENUNCIAÇÃO. IMPUGNAÇÃO, TODAVIA, QUANTO AOS DANOS MORAIS. RESISTÊNCIA ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. - RECURSO DESPROVIDO. - Os danos morais são espécie do gênero danos corporais ou pessoais. Logo, havendo cobertura para esses, para aqueles também haverá. A exclusão pretendida não se satisfaz com a inexistência de valores ao lado da rubrica "dano moral" nem mesmo com a eliminação do respectivo campo. Exige-se, para tanto, que a cláusula de isenção seja explícita, destacada e que se demonstre dela foi participado o segurado, na perspectiva do Código de Defesa do Consumidor. Dever de compensar reconhecido, na hipótese. - É de ser condenada a litisdenunciada ao pagamento de honorários advocatícios, ainda que tenha aquiescido em parte com a intervenção, à medida em que, em desalinho com os interesses do litisdenunciante, pugnou por improcedência quanto aos danos morais.
(TJ-SC - AC: 686131 SC 2010.068613-1, Relator: Henry Petry Junior, Data de Julgamento: 16/06/2011, Quinta Câmara de Direito Civil, Data de Publicação: Apelação Cível n. , de Braço do Norte). (SANTA CATARINA, Tribunal de Justiça, 2011)
É certo, porém, que o empregador que por ora responde de forma objetiva ante os fatos danosos, pode ajuizar ação regressiva contra o empregado, com o intuito de reembolsar os valores despendidos, em razão à letra da lei do artigo 934[10] do código civil.
De forma sucinta Carlos Roberto Gonçalves[11] (2008) elenca três requisitos para que se configure a responsabilidade do empregador, sendo estes:
1°) qualidade de empregado, serviçal ou preposto, do causador do dano (prova de que o dano foi causado por preposto);
2°) conduta culposa (dolo ou culpa stricto sensu) do preposto;
3°) que o ato lesivo tenha sido praticado no exercício da função que lhe competia, ou em razão dela. (GONÇALVES, 2008, p. 111)
Assim podemos concluir a despeito da responsabilidade do empregador, que de forma objetiva este responde aos atos do empregado, sendo prescindível à comprovação de culpa para que haja responsabilização civil, ainda pode ingressar o prejudicado com ação de regresso contra o real causador do dano.
5 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE
Antes de adentrarmos ao referido tópico, devemos salientar que o real objetivo deste trabalho, que tem como escopo principal a real e efetiva aplicação da teoria no viés prático, de modo que possamos eximir a responsabilidade do empregador ou mesmo reduzir o prejuízo sofrido pelo mesmo.
A forma encontrada para amenizar e/ou anular tais prejuízos sofridos pelo empregador foram às próprias excludentes da responsabilidade aliadas da ação de regresso e a hermenêutica strictu sensu da lei.
Conforme supracitado, o objetivo da referida tese é encontrar formas aplicáveis no direito para que não haja uma “injustiça”[12] contra o empregador, assim respectivamente abordaremos às excludentes de responsabilidade, a ação de regresso e a hermenêutica jurídica.
As excludentes da ilicitude tem importante função em nosso ordenamento pátrio, excluindo o dever de indenizar ou arcar com os prejuízos em determinadas situações, são consideradas as excludentes da ilicitude passíveis de utilização na relação de trabalho a alegação da legítima defesa, o exercício regular de um direito, o estado de necessidade, a culpa exclusiva da vítima, caso fortuito, força maior e por fim a própria prescrição do direito.
A exclusão da responsabilidade pode se concretizar devido à quebra do liame causal ou a exclusão da ilicitude do ato, que por hora se estende como a culpa, ambas afetam de forma direta os requisitos obrigatórios que caracterizam a responsabilização do dano, que já devidamente citados se compõem do dano propriamente dito, a culpa e o nexo causal.
Assim expõe o doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2005):
são excludentes de responsabilidade, que impedem que se concretize o nexo causal, a culpa da vítima, o fato de terceiro, o caso fortuito e a força maior e, no campo contratual, a cláusula de não indenizar. (VENOSA, 2005, p. 55)
Portanto, fica claro que para que possamos aplicar as excludentes devemos desfazer a base que rege o direito reparatório das ações de dano moral ou patrimonial, de forma a descaracterizar seu nexo causal e/ou a culpa existente.
5.1 DA LEGÍTIMA DEFESA, EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO E O ESTADO DE NECESSIDADE.
Visto a fundamentação das excludentes, podemos adentrar em suas formas específicas, a começar pelas elencadas na Lei n° 10.406 de 10 de janeiro de 2002, em seu artigo 188, que assim nos mostra:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos:
I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido;
II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo. (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
A legítima defesa não era admitida no direito grego, tendo sua base histórica no direito romano, o direito Justiniano defendia tal prática quando se fazia presente à injusta agressão, assim nos ensina Amarante (1999) quanto o assunto “é permitido repelir força maior”. Em nossa atual legislação somente exclui-se o dever de indenizar quando há legitima defesa real contra o devido agressor, conforme explica Gonçalves (2008):
Somente a legitima defesa real, e praticada contra o agressor, impede a ação de ressarcimento de danos. Se o agente, por erro de pontaria (aberratio ictus), como dissemos, atingir um terceiro, ficará obrigado a indenizar os danos a este causados. E terá ação regressiva contra o injusto ofensor. (GONÇALVES, 2008, p. 437)
A legítima defesa é concebida pelo texto legal como uma forma de autotutela, isso se deve a insuficiência protetiva do Estado, que nem sempre pode exercer sua função protetiva á sociedade de forma plena, assim ressalta Amarante (1999):
A justificativa para a previsão jurídica da legítima defesa reside no fato, anteriormente mencionado, de que nem sempre é possível ao Estado evitar a violação de um direito, que poderá ser mesmo irreparável, fazendo-se necessário o indivíduo autodefender-se a evitar atentados contra sua pessoa, seus bens e contra outrem ou seus bens. A força é repelida pela força, desde que não sejam ultrapassados os limites da justa defesa. Nas mesmas condições em que é admitida a defesa própria, é admitida a alheia. Em face da importância em prevenir todos os atos ilícitos, o Estado não deve retirar ao particular a faculdade, usando-se da força, e em prejuízo do agressor, repelir o dano que o ameaça em certo momento. Aceitando a legítima defesa de terceiro, a lei transforma cada cidadão em defensor do direito frente a quem, por meio de ato ilícito, coloca-se fora de sua proteção. (AMARANTE, 1999, p. 35)
O ameaçado pode afastar de si o perigo com ofensa das pessoas ou das coisas quais provém o perigo. (AMARANTE, 1999, p. 35)
Por sua vez o exercício regular de direito age de forma simples a excluir a responsabilidade, uma vez que este tem caráter facultativo e permissão legal, para melhor entendimento podemos utilizar o exemplo de um médico que agindo com diligência e sensatez e realizando os atos possíveis acaba por prejudicar um paciente, em detrimento de sua função e seus atos, o mesmo não pode ser responsabilizado a depender do caso concreto.
O estado de necessidade se traduz a forma de que o ofensor pratica ato danoso em detrimento a uma situação onde não poderia se exigir do mesmo uma conduta diversa, o estado de necessidade se desdobra em duas vertentes, podendo ou não o ofensor arcar com os prejuízos.
Senão vejamos, a atual legislação civil prevê tais hipóteses supracitadas em seus artigos de números 929 e 930, que dispõe o seguinte texto:
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, inciso I). (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
Se o Código Civil de 2002 transcreve em seu artigo 927 que “aquele que por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo”, e no mesmo diploma no dispositivo de número 188 a própria redação descaracteriza o ato ilícito.
Tanto a legítima defesa quanto o exercício regular de um direito se enquadram como excludentes da ilicitude, que por vez tornam os atos praticados legais, não merecendo os mesmos serem processados e interpretados como situações ilícitas que ensejam a reparação legal.
O mesmo não ocorre com o agente que pratica conduta ilícita em um primeiro plano em razão á uma situação necessária a impedir um perigo iminente, a caracterização deste estado de necessidade enseja desde que não se verifique culpa do proprietário do objeto danificado, porém pode-se ingressar com ação de regresso para reaver seu direito.
Para tanto o doutrinador Wilson Melo da Silva (1983) aborda de forma interessante uma medida equitativa para que possa haver uma solução equilibrada para tanto:
Ora, se razoável não é que a vítima inocente de um dano que se levou a efeito com a finalidade de se afastar um perigo iminente, que viesse a prejudicar terceiros, fique desamparada, razoável não é, também. Que o autor do dano que a tal situação chegou por uma dura contingência e não por vontade própria, venha a arcar com a totalidade dos prejuízos que seu ato teria determinado com a destruição ou com a deterioração da coisa alheia, no intuito de afastar um dano iminente que talvez o prejudicasse. A solução equilibrada, portanto, só poderia ser a da indenização por uma responsabilidade limitada, indenização possível apenas por arbitramento do juiz, ex bono et aequo, e não a da indenização ampla e comum. (SILVA, 1983, p. 140)
5.2 A CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA
Outra maneira de excluirmos a responsabilidade civil é quando percebemos que houve por ação dolosa ou culposa praticado pela vítima que gerou a situação danosa, o que por raciocínio lógico e de bom senso se faz correto.
Carlos Roberto Gonçalves (2008) afirma que:
Quando o evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e feito entre seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. Não há liame de causalidade entre o seu ato e o prejuízo da vítima. (GONÇALVES, 2008, p. 439)
Um exemplo concreto seria um motorista de uma empresa, conduzindo o automóvel da empresa de forma cautelosa, quando uma pessoa embriagada se joga na frente de seu veículo, a culpa seria da própria vítima que agiu com imprudência ao se jogar na frente do automotor.
Ainda quando falamos em culpa exclusiva da vítima, nos deparamos com a chamada culpa concorrente ou culpa comum, que concerne na aplicação proporcional à parcela de culpa do agente causador e da vítima, sua origem remonta do direito francês e é positivada em nosso Código Civil e em nossas jurisprudências.
Assim prevê o artigo 945 da Lei n° 10.406 de 10 de Janeiro de 2002:
Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
Portanto, conforme o artigo supracitado, a indenização será arbitrada em decorrência a parcela de culpa do autor do dano em confronto com a vítima, não restringindo à legislação a parcela de culpa podendo variar do 0% ao 99%.
5.3 CASO FORTUÍTO OU FORÇA MAIOR
Segundo os ensinamentos da egrégia doutrinadora Maria Helena Diniz (2014), tanto o caso fortuito como o de força maior cessam a culpabilidade, ante a inevitabilidade dos acontecidos, para tanto deve ser concebido dois requisitos primordiais, assim descritos por ela:
Deveras o caso fortuito e a força maior se caracterizam pela presença de dois requisitos: o objetivo, que se configura na inevitabilidade do evento, e o subjetivo, que é a ausência de culpa na produção do acontecimento. No caso fortuito e na força maior há sempre um acidente que produz o prejuízo. (DINIZ, 2014, p. 136)
O diploma legal que aborda sobre a força maior e o caso fortuito é o nosso estimado Código Civil que assim perdiz em seu artigo 393:
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.
Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
Devemos tomar cuidado para não confundir a definição de caso fortuito e de força maior[13], o primeiro condiz a atos ou fatos praticados de forma alheia a vontade das partes, por exemplos greves, motins, etc., já o segundo por sua vez deriva dos acontecimentos naturais, também chamados pela doutrina inglesa de Acts of God, como por exemplo, furacões, tornados, entre outros, salienta-se ainda que a presença de culpa descaracteriza tais atos.
Conclui-se da exclusão da culpa quando há incidência de caso fortuito ou de força maior, conforme nos ensina Silvio Rodrigues (2007):
Os dois conceitos, por conotarem fenômenos parecidos, servem de escusa nas hipóteses de responsabilidade informada na culpa, pois, evidencia a inexistência desta, não se pode mais admitir o dever de reparar. (RODRIGUES, 2007, p. 22)
5.4 DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO
Conforme já dito o principal escopo desse trabalho é eximir o empregador da responsabilização e consequente ao pagamento de quaisquer tipos de indenizações possíveis existentes na relação, para tanto podemos nos socorrer da prescrição.
Quando prescrita a pretensão à reparação, afasta-se de forma instantânea o direito indenizatório por qualquer ato praticado, o que pode variar é o tempo necessário para que o direito esteja prescrito.
A prescrição de forma geral pode ser encontrada em nossa legislação civil no artigo 206, que assim defende:
Art. 206. Prescreve:
§ 3o Em três anos:
V - a pretensão de reparação civil; (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
Portanto aplicando a hermenêutica jurídica através do método gramatical percebemos que a prescrição se enquadra como uma excludente da responsabilidade, uma vez que de forma lógica quando prescrita a pretensão, não poderá mais a vítima cobrar seu real causador.
5.5 DA AÇÃO DE REGRESSO
O empregador ainda pode aplicar a ação de regresso contra o empregado, uma vez que aquele visa tão somente seu ressarcimento, podendo optar o patrão pela denunciação a lide, que se faz através de uma ação secundária no próprio curso da ação principal, que será julgada simultaneamente com a ação principal.
A outra forma é esperar que seja proferida a sentença transitada em julgado, para que posteriormente possa o empregador ingressar com ação de regresso contra o empregado, que por hora causou o dano.
Tal hipótese tem embasamento legal no artigo 934 do Código Civil Brasileiro de 2002, que explicita:
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. (BRASIL, Lei n° 10.406, 2002)
É importante salientar, que a relação de emprego não exclui o direito ao regresso, uma vez que no contrato trabalhista não se faz presente a relação de descendente, quanto à capacidade do agente causador, deve-se observar a situação em concreto, devido a várias empresas pactuarem contratos com pessoas relativamente incapazes.
6 CONCLUSÃO
Para que seja possível a conclusão, trago a tona citações do estudioso Carlos Roberto Gonçalves (2008), onde o mesmo afirma em sua doutrina que:
A reparação dos danos tornou-se uma questão prioritária de justiça, e paz, ordem e segurança, e, portanto para o direito[...].
Há uma razão de justiça na solução indenizatória, uma pretensão de devolver ao lesado a plenitude ou integridade da qual gozava antes. (GONÇALVES, 2008, p. 12) (grifo nosso)
Veja que supracitado as palavras justiças encontram-se grifadas, a acepção de tal vocábulo tem caráter minucioso, não devendo ser usada a larga escala, seu uso indiscriminado pode incitar certas reflexões.
Uma destas reflexões é acerca da própria concepção de justiça abordada pelo doutrinador. Ao meu ver a responsabilização do empregado de forma ampla e deliberada como é tratada no código, faz-se de forma injusta, uma vez que o empregador não controla integralmente os atos de cada empregado.
Se analisarmos empresas multinacionais, onde o contingente de empregados é demasiado, torna-se perceptível que a responsabilização se faria “injusta” uma vez que o ser humano tem uma volatilidade emocional, não sendo “justo” a mera responsabilização derivada da teoria do risco em razão a culpa in vigilando e a culpa in elegendo.
Em razão disso podemos recorrer ás excludentes de responsabilidade, sejam elas aplicadas a indeferir a concretização do liame casuístico, ou da própria ilicitude, que reflete em regra na culpabilidade, com o intuito realmente fazer justiça nos casos onde o empregado agindo em dissonância ás ordens estipuladas pelo empregador, comete ilícito, vindo a causar prejuízos ao patrão.
REFERÊNCIAS
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AMARANTE, Aparecida. Excludentes da Ilicitude Civil: legítima Defesa, exercício e abuso do direito, estado de necessidade. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/25864/excludentes-de-ilicitude-civil-legitima-defesa-exercicio-e-abuso-do-direito-estado-de-necessidade> Acesso: 03 de agosto de 2014.
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[1] O código de Ur-Nammu recebe este nome devido ter sido encontrado nas ruínas de templos do Rei Ur-nammu, consiste em costumes transformados em leis, surgiu em torno de 2040 a.c na região da suméria.
[2] O código de Manu tem ascendência indiana e curiosamente foi escrito de forma poética seguindo uma métrica, acredita ter sido escrito nos meados dos séculos II a.c e II d.c.
[3] Criada em 450 a.c a lex Duodecim Tabularum constituiu a antiga legislação do Direito Romano, uma das primeiras leis que eliminava as diferenças de classes atribuindo a elas imensurável valor.
[4] BRITTO, Marcelo Silva Britto. Alguns Aspectos Polêmicos da Responsabilidade Civil Objetiva no novo Código Civil. Disponível em: < http://jus.com.br/artigos/5159/alguns-aspectos-polemicos-da-responsabilidade-civil-objetiva-no-novo-codigo-civil> Acesso: 03 de agosto de 2014.
[5] Mestre e Doutora em teoria Geral do Direito e Filosofia do Direito pela PUCSP. Livre-docente e titular de Direito Civil da PUCSP por concurso de título e provas. Professora de Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e de Direito Civil Comparado nos cursos de Pós-graduação (mestre e doutorado) em Direito da PUCSP. Coordenadora do Núcleo de Pesquisa em Direito Civil Comparado nos cursos de pós-graduação em Direito da PUCSP.
[6] Para melhor entendimento podemos nos utilizar de uma situação fática, como no caso onde em horário de trabalho um pintor a mando de seu empregador esta pintando um muro e se utiliza de um andaime, por descuido uma lata de tinta caiu vindo a acertar uma pessoa na rua, de acordo com a legislação civil de 1916, o empregado seria obrigado a reparar os danos causados por sua ação, e tão somente arcaria com as despesas o empregador se tivesse concorrido com culpa para o acontecido.
[7]Em:<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_301_400>. Acesso em: 10 de Julho de 2014.
[8]Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
[9] Jean Carbonnier é um francês nascido em 1908 na cidade de Libourne, se destacou por seus estudos conceituados no campo da sociologia jurídica, aplicava a sociologia e o direito ao viés pratico unindo sua função de teórico doutrinador e legislador escreveu importantes obras como Droit Civil, Écrits, Sociologie Juridique, Essais Sus les lois, Droit Flexível – Por Une Sociologie du droit sans rigueur e Les Incertitudes du Jeune Saxão.
[10] Lei n° 10.406 de 10 de Janeiro de 2002; Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz.
[11] Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo, Mestre em Direito Civil pela PUCSP e Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus.
[12] Faz – se importante salientar que aqui o vocábulo justiça não é indicado de forma supérflua, pois quando tratamos da axiologia de tal palavra nos deparamos com as mais variadas correntes e suas definições, vale ainda lembrar que o objetivo de tal trabalho não é discutir o que é ou deixa de ser injusto, tendo em vista que tal discussão proporcionaria um tremendo tema para uma monografia onde poderia se desenvolver de forma adequada o assunto, neste presente artigo tão somente cabe nos utilizar do bom senso e enquadrar a palavra injustiça como a situação da responsabilização do empregador em detrimento a um ato praticado por outro ser humano, tendo em vista a volatilidade emocional de cada um.
[13] Na Consolidação das Leis do Trabalho, mais especificamente em seu artigo de número 501, é abordada a definição da nomenclatura de força maior, sendo esta definida nas relações empregatícias como: “Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.”
