Considerações sobre a tutela jurídica dos direitos da...

Resumo

O presente artigo apresenta como temática principal colher os principais elementos de natureza histórica, filosófica e jurídica presentes na teoria geral dos direitos da personalidade que contribuíram para a formatação do conceito atual de tutela jurídica constitucional e legal dos direitos da personalidade. Revela-se importante tal estudo na medida que se observa uma forte tendência de multiplicação de demandas judiciais a desafiar a aplicação dos mecanismos de tutela destes direitos. Neste contexto, poderá ser analisado neste trabalho através da utilização de metodologia descritiva e exploratória como o somatório evolutivo dos fundamentos históricos, filosóficos e jurídicos dos direitos da personalidade conduziu-os ao atual patamar de direitos dotados de significativa tutela constitucional e legal.

Palavras-chave: Direitos da personalidade. Teoria geral. Tutela Jurídica.

Introdução

O presente artigo se propõe a fornecer elementos para uma melhor compreensão sobre como os principais aspectos históricos, filosóficos e jurídicos relacionados à teoria geral dos direitos da personalidade contribuíram para a formatação da estrutura constitucional e legal de proteção aos direitos da personalidade nos moldes em que hoje existe no direito positivo brasileiro.

Não obstante almeje-se abordar na parte central deste ensaio como funcionam os mecanismos atuais de tutela jurídica dos direitos da personalidade atualmente, não se pode desconsiderar que os direitos da personalidade são espécies de direitos que apenas foram elevados a um patamar de maior relevância no cenário jurídico há pouco tempo. Dessa sorte, será necessário dedicar uma significativa parte do ensaio para apresentar um esboço de sua teoria geral (antecedentes históricos e filosóficos, características, natureza jurídica etc.) a fim de possibilitar uma melhor contextualização sobre a tutela jurídica que vem recebendo estes direitos na demandas atuais.

Sendo assim, através de um roteiro propedêutico que se inicia com um preliminar aclaramento dos conceitos básicos de pessoa, personalidade jurídica e capacidade, atualmente positivados na Parte Geral do Código Civil Brasileiro, a Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, estabelecendo-se as particularidades distintivas entre si desses termos jurídicos citados, e demonstrando a importância desses conceitos para a formação da idéia dos direitos da personalidade atuais, partir-se-á para a pesquisa do contexto histórico-filosófico que precedeu e inspirou a idealização dos direitos da personalidade nos moldes em que hoje são conhecidos.

Ainda na análise de sua teoria geral, será realizada a investigação das fontes que originaram os direitos da personalidade, a análise das correntes sobre a natureza jurídica desses direitos, bem como o estudo das características mais marcantes dos direitos da personalidade, visando a possibilitar o leitor uma compreensão contextualizada de como o somatório dos seus antecedentes históricos, filosóficos e jurídicos contribuíram para a formatação da estrutura constitucional e legal de tutela aos direitos da personalidade nos moldes em que hoje existe no direito positivo brasileiro.

1 - A formação da ideia de Direitos da Personalidade: pessoa, personalidade e capacidade

Barros Monteiro (2007, p. 61-62) atribui a origem histórica do vocábulo pessoa ao radical latim persona, que, adaptado à linguagem teatral, simbolizava uma máscara utilizada por atores em cena, passando, em seguida, a significar o papel interpretado, e, finalmente, o próprio ator quando interpretava o papel em cena. Atualmente, o vocábulo pessoa é empregado em três acepções diferentes.

A primeira acepção, em sentido comum, utiliza esta locução para designar o ser humano, considerado nos seus aspectos físicos, mentais e espirituais. A segunda acepção corrente para pessoa apresenta significado filosófico, sendo o ente que se distingue dos demais seres vivos pela sua racionalidade, pelo seu poder de livre arbítrio e pela sua habilidade para construção de sistemas normativos estabelecendo regras de conduta para organizar a vida em sociedade. Por fim, o sentido jurídico, simbolizando todo ente físico apto a titularizar direitos e obrigações no trato de suas relações em sociedade (BARROS MONTEIRO, 2007, p. 62).

Fixando o foco no sentido jurídico atribuído ao vocábulo pessoa, constata-se, inicialmente, que a reserva deste vocábulo apenas para designar os seres humanos, a pessoa natural, impôs indesejada exclusão dos entes coletivos desta conceituação. Solucionando essa questão, considerada a necessidade de o ordenamento jurídico atribuir personalidade jurídica às referidas coletividades, sejam as universalidades de pessoas, corporações – associações, sociedades, partidos políticos e organizações religiosas - (universitas personarum), sejam os acervos patrimoniais destinados a finalidades específicas, fundações (universitas bonorum), o conceito jurídico de pessoa passou a alcançá-las, denominado-as pessoas jurídicas.

Comentando a ampliação do alcance jurídico da palavra pessoa, Maria Helena Diniz conceitua (2014, p. 129): “é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito”. De tal modo, completa-se a locução pessoa em sua acepção jurídica com um alcance mais amplo, albergando, além das pessoas humanas, as pessoas jurídicas (FARIAS, 2004, p. 96).

Conectada à idéia de pessoa como todo ente físico ou coletivo dotado da possibilidade de contrair direitos e deveres surge a figura denominada personalidade jurídica, exprimindo o reconhecimento que a ordem jurídica atribui às pessoas naturais e jurídicas de atuarem produzindo relações jurídicas. Vale dizer que, sendo a pessoa dotada do atributo personalidade jurídica, está ela apta a figurar no pólo ativo de uma relação jurídica, reclamando ao aparelho estatal proteção para os direitos ameaçados de lesão ou efetivamente lesados, bem como pode figurar no pólo passivo, sendo demandada a cumprir deveres assumidos perante a ordem jurídica.

Nesse ponto, Lotufo (2004, p. 10) ressalta a alteração procedida pelo Código Civil de 2002, que, em seu art. 1º, substituiu a palavra obrigação, de caráter estritamente patrimonial, contida na redação do Código Civil de 1916, pela palavra deveres, vínculo jurídico de conteúdo mais amplo, gênero do qual obrigação é espécie.

A doutrina civilista moderna vem sustentando ser o conceito personalidade jurídica não apenas adstrito à mera aptidão genérica das pessoas naturais e jurídicas de serem titulares de direitos e obrigações, e sim significando um verdadeiro valor jurídico em que se apoiará a legislação na busca de garantir um mínimo de condições para afirmação da primazia da pessoa humana. Nesse sentido, assevera Cristiano Chaves de Farias (2004, p. 99):

Enfim, além de servir como fonte de afirmação da aptidão genérica para titularizar relações jurídicas, a personalidade civil traduz o valor maior do ordenamento jurídico, servindo como órbita ao derredor da qual gravitará toda a legislação infraconstitucional. É valor ético, oriundo dos matizes constitucionais, especialmente a dignidade da pessoa humana.

Sendo a pessoa física ou jurídica, ente dotado pelo ordenamento jurídico do atributo personalidade jurídica, habilitada a participar de relações jurídicas como titular de direitos ou deveres, cumpre, neste momento, apresentar a distinção entre personalidade jurídica e capacidade jurídica, pois grande parte da doutrina civilista ainda trata os referidos conceitos jurídicos como sinônimos.

Muito embora exista alguma proximidade entre o conceito de personalidade jurídica e o de capacidade jurídica é necessário estabelecer que o surgimento da personalidade jurídica em uma pessoa ocorre em momento imediatamente antecedente à concessão da capacidade de direito. Explicando a relação entre personalidade jurídica e capacidade jurídica, diz Cambler (2005, p. 39):

Se por um lado a personalidade é a somatória, abstratamente considerada, das capacidades de direito e de fato (e do patrimônio), portanto, a aptidão genérica (isto é, sem distinguir quais direitos e de que forma, se por meio de representante ou assistente ou pessoalmente) para adquirir direitos e contrair obrigações, as capacidades, tanto a de direito como a de fato, traduzem a idéia de mensuração do conteúdo daquela.

Comportando a capacidade jurídica duas acepções, a denominada capacidade de direito ou de aquisição de direitos, representa a aptidão genérica atribuída a toda pessoa natural ou jurídica devidamente constituída na forma da lei de adquirirem direitos e deveres na esfera civil, sendo originado, conforme exposto acima, da personalidade jurídica. A outra acepção, a capacidade de exercício ou de fato, consiste na aptidão do sujeito de direito praticar, por si só, os atos da vida civil de forma válida.

Desse modo, verifica-se que a capacidade de direito e de fato informam no plano concreto a viabilidade da prática de atos jurídicos de forma válida na esfera civil, decorrentes da personalidade humana, pelos sujeitos absoluta ou relativamente incapazes, ou pelos plenamente capazes. Desse modo, afirma Maria Helena Diniz (2014, p. 164):

Como pudemos apontar alhures, a personalidade tem sua medida na capacidade, que é reconhecida, num sentido de universalidade, no art. 1º do Código Civil, que, ao prescrever “toda pessoa é capaz de direitos e deveres”, emprega o termo “pessoa” na acepção de todo ser humano, sem qualquer distinção de sexo (Lei n. 9029/95), idade (Lei n. 8.069/90, 10.741/2003, art. 96, Lei n. 12.033/2009, art. 1, e Lei n. 12.213/2010, com alteração do ar.1 pela Resolução n. 27/2010), credo (Lei n. 12.033/2009, art. 1), raça (Leis n. 7437/85; n. 7.716/89, com alteração da Lei n. 9.459/97 (que revogou a Lei n. 8.882/94) e n. 12.288/2010; ; Dec. de 8-9-2000; Lei n. 12.033/2009, art.1; CP, art . 145, parágrafo único; Lei n. 10.778/2003, com a alteração da Lei n. 12.288/2010, art. 1, parágrafo primeiro; Decreto n. 7.261/2010) etc.

Pode-se observar que apenas com a idéia de personalidade jurídica não é possível definir questões relativas à capacidade jurídica para a prática de forma regular de atos na vida civil, bem como é possível afirmar que a aquisição de direitos e deveres por um sujeito em decorrência do atributo da personalidade jurídica independe de ser este plenamente capaz de exercê-los por si só. (CAMBLER, 2005, p. 107).

Em síntese, pode-se observar que os conceitos de pessoa, personalidade jurídica e capacidade de direito representam uma evolução lógica e intrincada da necessidade de se identificar inicialmente o homem como um ser em si mesmo (pessoa), e a partir dessa constatação reconhecer este ser como apto a ser titular de direitos e deveres (personalidade jurídica) e assim praticar relações jurídicas amparado na sua capacidade de direito e de fato.

2 - Antecedentes histórico-filosóficos

A busca das primeiras manifestações de tutela dos direitos da personalidade pode remontar à época do antigo Direito Grego e Romano, respectivamente, através da dike kategorik e da actio injuriarum, espécies de ações conferidas àqueles que sofressem ofensas físicas ou morais à sua pessoa. Muito embora essas ações não tivessem a mesma concepção atual de proteção aos direitos da personalidade, já atuavam dotando o cidadão de instrumentos destinados à proteção dos valores mais íntimos à sua pessoa (DINIZ, 2014, p. 132).

Partindo desses primeiros instrumentos de proteção à esfera íntima do indivíduo, observa-se um processo evolutivo relativamente demorado em se positivar instrumentos mais eficazes para a proteção dos direitos inerentes à personalidade humana, como a honra objetiva, a intimidade, e a integridade física, entre outros.

Apenas com o advento do Cristianismo é que se pode considerar o surgimento dos primeiros fundamentos filosóficos sólidos o bastante para despertar a idéia de proteção aos direitos da personalidade na forma como hoje é conhecida. Justifica-se tal afirmação com base na disseminação promovida pelo Cristianismo dos ideais de fraternidade universal, por meio do desenvolvimento de uma nova forma de ver o homem, baseada em valores de preservação à dignidade da pessoa humana (FARIAS, 2004, p. 100).

Vale ressaltar que a expansão das idéias cristãs ocorreu mais significativamente no período conhecido como Idade Média. Nesse sentido, afirma Elimar Szaniawski (1993, p. 22): “A Idade Média lançou as sementes de um conceito moderno de pessoa humana baseado na dignidade e na valorização do indivíduo como pessoa”, sendo a Magna Charta inglesa de 1215, conhecida lei do Rei João Sem Terra, um dos primeiros documentos escritos a estabelecer proteção jurídica de fundamental importância a valores caros para a personalidade humana, a exemplo da garantia à liberdade e das restrições tributárias, ainda que visando apenas aos nobres e autoridades eclesiásticas locais em um primeiro - e longo - momento.

Na esteira dos ideais de valorização à dignidade da pessoa humana surgidos com o advento do Cristianismo, bem como face à ascensão dos princípios iluministas e do liberalismo político na Europa, fomentados pela burguesia emergente, em oposição às monarquias absolutistas consagradas na figura do rei soberano, seguiu-se a divulgação de uma série de declarações e Constituições assentadas na defesa dos atributos inerentes à personalidade humana, a saber: a Declaração da Colônia de Virgínia em 1776, Declaração de Independência das treze colônias inglesas, em 1776, a Constituição Americana de 1787 (com suas 10 primeiras emendas, propostas em 1789 e ratificadas pela maioria dos Estados-Membros até 15/12/1791), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e, por fim, a Declaração Universal dos Direitos do Homem em 1948.

Entre os diversos atos referidos que contribuíram para o amadurecimento da valorização dos atributos físicos, psicológicos e espirituais da personalidade humana merece destaque a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada na França no ano de 1789, logo após a queda da monarquia absolutista do Bourbons (Ancien Regime) pela Revolução Francesa, haja vista a densidade dos seus fundamentos político-filosóficos impulsionando a proteção dos direitos de caráter individual, em atenção à preservação da pessoa humana em face dos abusos cometidos pelo Estado.

Contudo, a Declaração de 1789 ainda não podia ser vista como uma carta completa na fundamentação da proteção do homem, pecando pela sua índole excessivamente individualista, negligenciando a proteção dos direitos de alcance social, como afirma Elimar Szaniawski (1993, p. 26):

Conforme pudemos observar, deixou a Declaração de 1789 de prever os direitos sociais dos indivíduos, preocupando-se apenas com o aspecto individualista, de acordo com os princípios iluministas que inspiraram a Revolução Francesa e a Assembléia Nacional que elaborou aquela Declaração dos Direitos do Homem, vindo as posteriores declarações a preencher esta lacuna.

Desse modo, ainda que no período entre o fim da Idade Média e a Idade Moderna tenham surgido na Europa diversos movimentos artísticos, políticos, econômicos, religiosos e filosóficos, a exemplo do movimento humanista, baseado no antropocentrismo, defendendo a revalorização do homem, agora visto como o centro de todas as coisas, passando pelas idéias iluministas dos séculos XVII e XVIII, de John Locke, Montesquieu e Voltaire, até chegar ao liberalismo político-econômico de Adam Smith, baseado no laissez faire, observa-se que esses movimentos não foram suficientes para refletir no campo normativo os seus fundamentos de proteção aos atributos inerentes à personalidade humana.

Como consequência da morosidade no desenvolvimento de meios mais eficazes para a proteção da personalidade humana, a humanidade vivenciou na primeira metade do século XX as atrocidades cometidas contra o homem pelos regimes totalitários europeus, precisamente o Nazismo de Adolf Hitler na Alemanha e o Fascismo de Benito Mussolini na Itália. Somente assim acelerou-se o desenvolvimento da proteção à personalidade humana. Nessa perspectiva, defende Cristiano Chaves de Farias (2004, p. 100):

No entanto, somente após a II Grande Guerra Mundial, consideradas as atrocidades praticadas pelo nazismo contra a individualidade da pessoa humana e contra a humanidade como um todo, sentiu-se a necessidade de proteção de uma categoria básica de direitos reconhecidos à pessoa humana. Era preciso assegurar uma tutela fundamental, elementar em favor da personalidade humana, salvaguardando a própria raça.

Neste contexto de reação à barbárie promovida durantes as duas grandes guerras mundiais (1914/1918 e 1939/1945), foi promulgada em 1948 a Declaração Universal de Direitos do Homem - DUDH - pela Assembléia Geral da Organização das Nações Unidas - ONU -, criando fundamentos para a retomada de consciência da necessidade de maior proteção à personalidade humana, como forma de garantir efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana.

A DUDH inspirou vários outros atos em defesa da condição humana, como a promulgação da Convenção Européia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais em 1950, ratificando os princípios conferidos pela declaração de 1949, a Conferência Internacional dos Direitos do Homem, de Teerã, realizada em maio de 1968, e a Assembléia Geral das Nações Unidas de 1968.

Com base nos fundamentos delineados por essas diversas declarações e conferências internacionais, Farias (2004, p. 100) afirma que no final do século XIX e durante o XX, frutos, principalmente, da criação doutrinária e jurisprudencial alemã e francesa, os direitos da personalidade foram surgindo com a concepção atual gradualmente em textos normativos de diversos países, conferindo proteção aos aspectos psicofísicos do homem, começando pelas discretas previsões, oriundas de reformas, estabelecidas no Código Civil Francês (Code de France) e no Código Alemão (BGB).

Com as adaptações paulatinas das constituições nacionais tutelando expressamente os direitos da personalidade, nota-se o início do tratamento normativo desses direitos de forma mais ampla também no plano infraconstitucional, como o exemplo do Código Civil Italiano de 1945, que os prevê entre os artigos 5º a 10, o atual Código Civil Português, nos arts. 70 a 81, e o Código Civil Brasileiro de 2002, que reservou aos artigos 11 a 21 o tratamento dos direitos da personalidade (DINIZ, 2014, p. 133).

No que se refere ao cenário jurídico brasileiro, os direitos da personalidade receberam a merecida atenção no campo normativo em face da consagração do princípio da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil, previsão contida no art. 1º, inciso III da Constituição Federal de cinco de outubro de 1988, alçando para nível constitucional a proteção aos valores inerentes à personalidade humana.

É bem verdade que antes da Constituição Federal de 1988 já existiam alguns estudos doutrinários de importância sobre a matéria, bem como alguns precedentes jurisprudenciais pontuais indicando, ainda que timidamente, a proteção à personalidade humana. Na seara normativa e doutrinária, Silvio Romero Beltrão (2005, p. 44) afirma já existir os primeiros estudos na obra de Teixeira de Freitas e na obra de Clovis Bevilaqua antes mesmo do Código Civil de 1916:

Na Consolidação das leis civis, Teixeira de Freitas já compreendia a existência dos direitos da personalidade; contudo, não aceitava que tais direitos fossem regulados pelo Código Civil, entendendo que os mesmos se harmonizavam com as exigências de bem estar social e não se explicavam pelas regras de direito da propriedade, devendo ser regulado pelas leis administrativas.

Por sua vez, em sua obra Teoria Geral do Direito Civil, Clovis Bevilaqua faz uma classificação dos direitos tomando por base, bem ou interesse sob proteção da ordem jurídica, em que classifica o direito de resposta, entre outros, como categoria de direito sob o modo de ser da pessoa, atribuindo na ordem civil a denominação de jus personarum.

No contexto evolutivo da abordagem dos direitos da personalidade no Brasil é oportuno também mencionar o Projeto de Código Civil elaborado por Orlando Gomes, que abordava o tema em dezesseis artigos, e, segundo afirmam alguns doutrinadores brasileiros, trazia disciplina melhor elaborada dos direitos da personalidade do que a promovida pelo atual Código Civil.

Cogita-se que a timidez no regramento da proteção aos direitos da personalidade pelo novo Código Civil se deve ao movimento denominado “Constitucionalização do Direito Privado”, no qual, em síntese, o centro normativo das relações privadas migra do Código Civil para a Constituição Federal. Nesse sentido, coloca Cristiano Chaves de Farias (2005, p. 101):

No Código Civil de 2002, estão reconhecidos os direitos da personalidade nos arts. 11 a 21. Hodiernamente, contudo, entendem muitos ordenamentos jurídicos, almejando tornar mais efetiva a dignidade do homem, elevada ao status de princípio fundamental em muitos deles, que o melhor caminho legislativo a seguir é inscrever nos textos constitucionais os direitos da personalidade. Ganha corpo, dessa maneira, o movimento da constitucionalização da proteção ampla e irrestrita da personalidade humana, como se percebe das experiências espanhola e italiana, além da necessária referência à ordem jurídica brasileira.

Observa-se, ante o exposto, a elevação ao âmbito constitucional da proteção dos direitos da personalidade, uma vez que lograram serem considerados como valores inerentes à efetividade do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, de modo que a evolução de sua tutela jurídica perpassou por diversas etapas desde sua lenta afirmação inicialmente como valor jurídico apto a ser tutelado pelo direito positivo até finalmente alcançar o status de valor jurídico apto a merecer proteção em sede constitucional.

3 - Fontes e a natureza jurídica dos direitos da personalidade

A discussão doutrinária sobre as fontes dos direitos da personalidade ainda suscita algum debate na doutrina, girando basicamente em torno de sua origem no Direito Natural ou no Direito Positivo, existindo inúmeros doutrinadores de renome sustentando argumentos na defesa das duas vertentes, que se passam a analisar.

A maioria da doutrina nacional e portuguesa se filia à corrente que defende estar no Direito Natural a origem dos direitos da personalidade, entre eles, no Brasil: Limongi França, Francisco Amaral, Carlos Alberto Bittar, Miguel Maria de Serpa Lopes, em Portugal: Antônio Chaves e José Oliveira Ascensão (CAMBLER, 2005, p. 105), buscando externamente ao ordenamento jurídico as fontes de onde emanam esses direitos (FARIAS, 2004, p. 103). Argumenta a corrente jusnaturalista que os direitos da personalidade são inatos ao homem, ou seja, são decorrências da própria condição humana, existindo, por si só, antes e independentemente do reconhecimento dado pelo Direito Positivo.

Em contrapartida, a corrente que defende o fundamento positivo dos direitos da personalidade, sustentada dentre outros por: Caio Mario da Silva Pereira e Gustavo Tepedino (CAMBLER, 2005, p. 105), sustenta apenas ser possível a concepção desses direitos a partir de uma normatização que a ordem jurídica lhe confira, vale dizer, a escola positivista entende não ser possível a existência de direitos inerentes à pura e simples condição humana sem que haja expresso reconhecimento da ordem jurídica a garantir sua existência e tutela.

Podem-se referir alguns dos argumentos que a corrente positivista utiliza para refutar a origem dos direitos da personalidade no Direito Natural, a exemplo da impossibilidade de se explicar a atual classificação dos direitos autorais como direitos da personalidade mesmo não sendo estes espécie de direito que se possa considerar inato ao homem, bem como a inexistência de tutela jurídica em situações de pleno desrespeito a valores como o direito à vida e à integridade física nos países que admitem penas corporais e de morte (FARIAS, 2004, p. 104).

Com o respeito que é devido aos argumentos citados acima, ousa-se discordar, no que se refere aos direitos autorais não constituírem em sua essência direito da personalidade. Para tanto, recorra-se à visão moderna que reputa como direitos da personalidade o conteúdo mínimo de proteção aos aspectos de ordem física, espiritual, intelectual e moral da pessoa humana. Nesse contexto, os direitos autorais representam a exteriorização da produção intelectual de uma pessoa, logo merecedores de tutela jurídica como acepção de direito da personalidade que é.

Outro ponto a ser discutido neste tópico é o questionamento acerca da natureza jurídica dos direitos da personalidade. Assim como a discussão das fontes, esse também é um campo que já provocou e ainda provoca muitos debates doutrinários. Residindo, atualmente, a divergência entre a natureza de direito subjetivo especial ou de constituírem estes direitos um direito sobre si mesmo (jus in se ipsum), sendo a própria pessoa, ao mesmo tempo, objeto e sujeito do direito.

Como lembra Szaniawski (1993, p. 45), no Direito Italiano Campo Grande destacava-se por defender serem os direitos da personalidade direitos sobre a própria pessoa jus in se ipsum, justificando, para tanto, que os direitos da personalidade têm como seu sujeito o homem considerado em uma unidade física e moral, enquanto o objeto de tais direitos consistiria em uma forma de expressão da personalidade humana. Desse modo, atuando como sujeito, o indivíduo estaria na plenitude de seus atributos físicos e morais, enquanto objeto, funcionaria o próprio homem, contudo limitado em cada caso concreto a uma forma de exteriorização específica da personalidade.

A análise crítica que a doutrina faz dos argumentos daqueles que defendem serem os direitos da personalidade direitos sobre a própria pessoa (jus in se ipsum) normalmente aponta a dificuldade em discernir objeto e sujeito do direito, uma vez que estariam simultaneamente na mesma pessoa, situação teratológica, haja vista que assim estaria se admitindo o direito de livre disposição da pessoa sobre si mesma, culminando na justificação de situações absurdas como a auto-mutilação ou, até mesmo, o suicídio.

Segundo Szaniawski (1993, p. 45), Messineo atribui a idéia equivocada dos direitos da personalidade como direitos sobre a própria pessoa com base em antiga concepção predominante em Roma, onde alguns juristas admitiam a possibilidade de uma pessoa possuir direitos sobre outro indivíduo, a exemplo do que acontecia com a legitimação da escravatura, sendo assim possível confundir-se em uma mesma pessoa sujeito e objeto de direito.

Melhor explicando a possibilidade de distinção do objeto dos direitos da personalidade de seu titular, Silvio Romero Beltrão (2005, p. 35) leciona:

O objeto dos direitos da personalidade não é, portanto, exterior ao sujeito, diferentemente dos demais bens. Porém, esta não-exterioridade não significa dizer que a pessoa e os bens da personalidade são idênticos, pois o modo de ser da pessoa não é a mesma coisa da pessoa em si, como sujeito de direito; do contrário, entenderíamos que a pessoa seria ao mesmo tempo sujeito e objeto de si própria, representando um ius in se ipsum.

A outra corrente que gradualmente foi ganhando adeptos é a que defende a natureza jurídica de direitos subjetivos aos direitos da personalidade, tal como lembra Szaniawski (1993, p. 43):

Para o espanhol Castan Tobenãs, qualificam-se os direitos da personalidade como direitos subjetivos, quando o ordenamento jurídico positivo lhes determina a atribuição de um poder jurídico a um titular frente a outras pessoas, colocado à sua livre disposição e tutelado por uma ação judicial.

Cumpre esclarecer que existe um contraponto que alguns doutrinadores fazem em crítica à natureza de direito subjetivo aos direitos da personalidade, como ressalta Beltrão (2005, p. 37), Perlingieri argumenta que geralmente refuta-se a natureza de direito subjetivo aos direitos da personalidade com base na visão anacrônica do caráter patrimonialista e individualista dos direitos subjetivos, visão esta criada para a legitimação do direito de propriedade.

De acordo com Szaniawski (1993, p. 43), Orgaz afirma que por não possuírem os direitos da personalidade aferição econômica direta, contrariamente ao que ocorre com o direito de propriedade, essa corrente imagina inadequado caracterizar os direitos da personalidade como direitos subjetivos, apenas surgindo a faculdade de exigir tutela jurídica ao Estado, direito subjetivo, após a efetiva lesão a um direito da personalidade.

Com argumentos explicativos Szaniawski (1993, p. 41-42) apresenta o pensamento de Pierre Kayser, o qual confirma a natureza de direito subjetivo aos direitos da personalidade:

Não vê Kayser qualquer incompatibilidade entre a noção de direito subjetivo e a noção de direito da personalidade, sendo este uma aplicação daquele. Isso porque os direitos subjetivos não objetivam os interesses materiais na estrita concepção tradicional de alguns, mas também tem por fim a proteção dos interesses morais das pessoas. O poder reconhecido a uma pessoa para assegurar a proteção de seus interesses morais, não é outra coisa senão um direito subjetivo. Mas adverte constituírem uma categoria particular de direitos subjetivos que apresentam características próprias que os distinguem dos demais direitos subjetivos.

Inobstante merecedores de respeito os argumentos refutando a natureza de direitos subjetivos aos direitos da personalidade, sabe-se que atualmente o ordenamento jurídico reconhece direito subjetivo de ação ao titular de um direito da personalidade ameaçado de lesão, dotando-o de instrumentos de tutela jurídica, dentre outros meios, através do recurso à tutela inibitória prevista no art. 461 do Código de Processo Civil, a qual evita a concretização da lesão iminente, sufragando a tese de que o direito subjetivo à tutela jurídica dos direitos da personalidade surge apenas posteriormente à sua violação.

4 – Tutela jurídica dos direitos da personalidade à luz de suas características essenciais

Como ponto fundamental do presente estudo, após serem enfrentados os principais elementos da teoria geral dos direitos da personalidade pode-se avançar com relativo conhecimento sobre a matéria para a abordagem dos mecanismos de tutela jurídica dos direitos da personalidade nas demandas atuais, momento em que se utilizará como método de abordagem fazer o paralelo entre as principais características reconhecidas nos direitos da personalidade e a forma de se tutelar estes direitos em face de lesões ou ameaças de lesão a estes direitos.

Justifica-se esta metodologia de fazer o estudo da tutela jurídica dos direitos da personalidade através da constatação da opção do legislador em assegurar a proteção jurídica desses direitos em plena preservação às suas características mais fundamentais.

A primeira característica dos direitos da personalidade a ser analisada é o seu caráter absoluto ou de exclusão, ou seja, esses direitos possuem eficácia protetiva destinada em face de todos aqueles que possam lhes ameaçar ou causar alguma lesão, melhor dizendo, essa verdadeira eficácia erga omnes de proteção consiste, no plano prático, em verdadeiro dever geral de abstenção a todos os potenciais ofensores aos direitos em tela (CAMBLER, 2005, p. 111).

Traçando adequado paralelo Cambler (2005, p. 111) ilustra o caráter absoluto dos direitos da personalidade em semelhança ao conhecido direito de seqüela existente nos direitos reais:

Assim como nos direitos reais, impende uma obrigação negativa contra todos os demais jurisdicionados, pessoas naturais ou jurídicas de direito público ou de direito privado, enfim a todos os subordinados ao princípio da legalidade e a outros princípios informadores do Estado Democrático de Direito, ou seja, uma obrigação de se abster, de nada fazer que possa representar lesão ou ameaça de lesão a qualquer dos direitos da personalidade, nos limites estabelecidos nas normas e princípios constitucionais e infraconstitucionais.

Enfim, considerando que todos aqueles que participam das relações em sociedade sejam pessoas naturais ou jurídicas são ofensores em potencial dos direitos da personalidade, e em vista da relevância da tutela jurídica dos direitos da personalidade como forma de garantir efetividade ao fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, impõe-se o caráter absoluto de dever geral de abstenção (CAMBLER, 2005, p. 111).

Sendo assim, a tutela jurídica do caráter absoluto dos direitos da personalidade materializa-se no plano normativo inicialmente em nível constitucional em duas cláusulas gerais de proteção contidas respectivamente no art. 1º, inciso III, e art. 5º, inciso XXXV, ambos da Constituição Federal de 1988:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

(...)

Art. 5º

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

Do mesmo modo, pode-se sustentar ser a disposição do artigo 12, caput, do Código Civil de 2002 verdadeira cláusula geral de proteção dos direitos da personalidade em nível infraconstitucional, convolando-se, portanto, em instrumento de tutela jurídica do caráter absoluto dos direitos da personalidade no plano legal. Logo, trata-se de um dispositivo legal com fundamento de validade direto das normas constitucionais acima identificadas.

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.

Ultrapassando o caráter absoluto dos direitos da personalidade, cumpre analisar a tutela jurídica atribuída à sua característica de extrapatrimonialidade. Por serem direitos insuscetíveis de aferição econômica direta, são considerados bens fora do comércio (res extra commercium). Logo, em sua grande maioria, são inaptos para figurarem como objeto de relações jurídicas com conteúdo econômico.

Um exemplo positivado de tutela jurídica da extrapatrimonialidade dos direitos da personalidade são as previsões do art. 14, caput, do Código Civil de 2002, e art. 1º, da Lei n.º 9.434/1997, esta última vulgarmente conhecida como “lei de doação de órgãos”, ao somente permitirem a disposição do direito da personalidade corpo humano nos casos de disposição gratuita, desde que com objetivo científico ou altruístico:

Código Civil de 2002

Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

Lei 9.434/1997

Art. 1º A disposição gratuita de tecidos, órgãos e partes do corpo humano, em vida ou post mortem, para fins de transplante e tratamento, é permitida na forma desta Lei.

Contudo, embora em essência os direitos da personalidade são bens insuscetíveis de valoração patrimonial e pela sua inerência ao princípio da dignidade da pessoa humana não podem receber conotação comercial, cumpre antecipar uma certa mitigação desta característica através da prevalência de outra característica - a da relativa disponibilidade dos direitos da personalidade, de modo que repercussões econômicas desses direitos podem ser negociadas pecuniariamente pelo seu titular, a exemplo dos vulgarmente denominados “contratos de imagem” celebrados amplamente nos dias atuais por atletas e artistas com empresas nos quais fica pactuada a exploração comercial em caráter temporário da imagem por terceiros em um nítido exemplo de atribuição de relativa disponibilidade aos efeitos econômicos inerente a uma modalidade de direito da personalidade.

Na seqüência, outro prisma em que se pode analisar o caráter da tutela jurídica da extrapatrimonialidade relaciona-se com o aspecto da responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana quando da impossibilidade da recomposição ao status quo ante ou da reparação in natura em decorrência de lesões causadas a direito da personalidade. Nesses casos, o único caminho encontrado pelo ordenamento jurídico para oferecer tutela jurídica ao lesado é através de compensação econômica em valor supostamente equivalente ao dano.

Cristiano Chaves de Farias (2004, p. 106) esclarece as razões da conversão de um direito não patrimonial lesado em reparação pecuniária sem desvirtuar a extrapatrimonialidade de bens como o direito à vida, intimidade e honra:

O tema exige esclarecimentos. É certo e incontroverso que a honra, a privacidade e demais bens jurídicos personalíssimos de uma pessoa não comportam avaliação pecuniária. Não são suscetíveis de aferição monetária. Entretanto, uma vez violados tais bens jurídicos, independentemente de causar prejuízo material, surge a necessidade de reparação do dano moral caracterizado, como forma de diminuir o prejuízo da vítima e sancionar o lesante, inclusive com o caráter educativo (preventivo) de impedir novos atentados.

Ratificando o entendimento acima esposado, apresenta-se em seguida recente julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ no qual fica assentada de forma paradigmática a utilização da técnica da recomposição patrimonial por perdas e danos nos casos de lesão ao direito da personalidade imagem, inclusive ficando demarcados dois aspectos importantes na decisão: o primeiro pela possibilidade de se requerer a tutela de ressarcimento patrimonial mesmo após a morte do titular do direito violado, através do resguardo da tutela patrimonial por seus legítimos sucessores; o segundo aspecto por ficar assentada a desnecessidade de se provar a existência de prejuízo ou dano efetivo patrimonial ou moral, decorrendo o direito ao ressarcimento da própria violação em si (mero uso indevido da imagem) ao direito da personalidade (grifos nossos):

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. DIREITO À IMAGEM. MORTE EM ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO.

1. Descabe a esta Corte apreciar alegada violação de dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, ainda que com intuito de prequestionamento.

2. Havendo violação aos direitos da personalidade, como utilização indevida de fotografia da vítima, ainda ensanguentada e em meio às ferragens de acidente automobilístico, é possível reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, conforme art.12 do Código Civil/2002.

3. Em se tratando de pessoa falecida, terá legitimação para as medidas judiciais cabíveis, o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral, até o quarto grau, independentemente da violação à imagem ter ocorrido antes ou após a morte do tutelado (art. 22, § único, C.C.).

4. Relativamente ao direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo de cogitar-se da prova da existência de prejuízo ou dano. O dano é a própria utilização indevida da imagem, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral. Precedentes

5. A indenização deve ser fixada em termos razoáveis, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Impossibilidade de modificação do quantum indenizatório sob pena de realizar julgamento extra petita.

(REsp 1005278 / SE; RECURSO ESPECIAL 2007/0264631-0) (Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) (T4 - QUARTA TURMA) (DJe 11/11/2010)

Reiterando o entendimento no sentido de que a mera utilização sem autorização da imagem já promove ofensa consumada ao direito da personalidade imagem, apresenta-se outro julgado do Superior Tribunal de Justiça – STJ demonstrando a natureza desta ofensa assemelhada a presunção da ocorrência efetiva do dano moral in re ipsa:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO DEVIDAMENTEDEMONSTRADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 07/STJ AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM. UTILIZAÇÃO SEM AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL. PROVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

AgRg no REsp 1252599 / RS
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2011/0104781-0 Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO (1144)

T3 - TERCEIRA TURMA

24/04/2014

DJe 05/05/2014

Evoluindo, chega-se a outro mecanismo de tutela jurídica aos direitos da personalidade, qual seja, a atribuição da característica da indisponibilidade dos direitos da personalidade. Diferentemente dos direitos de caráter patrimonial, onde impera a ampla disponibilidade do titular do direito, podendo deles fruir, alienar, ceder a título gratuito, renunciar etc., os direitos da personalidade, em regra, são indisponíveis pelo seu titular.

Como já afirmado, pela inerência de seus atributos psicofísicos à dignidade da pessoa humana, a priori, o titular não pode deles dispor livre e ilimitadamente. Contudo, admite-se temperamento quanto a essa característica, através do que se denomina atualmente como relativa disponibilidade.

Segundo alguns autores, certos direitos da personalidade podem sofrer disposições por parte de seu titular por meio de limitações negociais estabelecidas em convenções entre particulares, afirma Beltrão (2005, p. 29): “Assim, alguém que abre mão voluntariamente de seu direito à intimidade ou à privacidade em programa de televisão não está ferindo princípio inerente à dignidade da pessoa humana”, é importante frisar, a despeito do que inicialmente possa parecer, o que ocorre neste caso é a cessão dos proveitos econômicos gerados por vestígios ou reflexos dos direitos da personalidade, uma vez que não envolve, tal ato, a transferência de titularidade de tais direitos.

Complementando o afirmado acima sobre o caráter extrapatrimonial do direito da personalidade corpo humano, pode-se compatibilizar esta idéia à relativa disponibilidade deste direito da personalidade conforme a previsão legal do art. 13, do Código Civil de 2002, que faculta de forma condicionada o ato de disposição voluntária do próprio corpo, Maria Helena Diniz leciona (2014, p. 144):

“Pelo art. 14 e parágrafo único do Código Civil nítida é a consagração do princípio do consenso afirmativo, pelo qual cada um deve manifestar, em escritura pública ou em testamento, sua vontade de doar seus órgãos e tecidos para depois de sua morte, com objetivo científico (p. ex., estudo da anatomia humana em universidades) ou terapêuticos (transplante de órgãos e tecidos), tendo o direito de, a qualquer tempo, revogar livremente essa doação post mortem.”

Cumpre esclarecer que muito embora atualmente seja admitida relativa disponibilidade dos direitos da personalidade, essa possibilidade encontra limites em um plano ético para assegurar sua tutela jurídica, através do dever de observação do princípio da dignidade da pessoa humana. Assim ensina Silvio Romero (2005, p. 29-30): “Contudo, deve-se levar em consideração se na restrição do exercício de certos direitos da personalidade há violação ao princípio geral da preservação da dignidade humana e o respeito ético da pessoa humana como atributo de uma cláusula geral”.

Assim como o limite principiológico de preservação à dignidade da pessoa humana para disposição dos direitos da personalidade em cada caso concreto o titular se deparará com condicionamentos específicos elencados pela lei para autorizar tais disposições. É o que ocorre conforme já destacado linhas atrás com o ato de disposição voluntária de órgão do corpo humano, no qual o doador está adstrito à doação com finalidade terapêutica ou altruística, sem que tal disposição provoque redução permanente da integridade física, ou atente contra os bons costumes (art. 13, caput e § único, CC/2002).

Outra acepção da tutela jurídica dos direitos da personalidade se reveste na imprescritibilidade do seu titular lesado reclamar proteção ao ordenamento jurídico independentemente do seu não uso, vale dizer, esta característica impossibilita que o decurso do tempo acarrete o perecimento da pretensão à ação visando à defesa do direito efetivamente lesado.

É necessário que não se confunda a imprescritibilidade da pretensão à ação para a garantia do livre exercício do titular de direito da personalidade lesado com a prescritibilidade da pretensão à ação indenizatória por danos materiais ou morais sofridos decorrentes de eventuais violações desses direitos. A pretensão de responsabilização civil por danos sofridos está sujeita à regra geral que é o prazo de três anos estipulado no art. 206, § 3º, V do Código Civil. Assim explica Cristiano Chaves de Farias (2005, p. 106): “Imprescritível, assim, é a pretensão de garantir o exercício do direito, mas não a de reparar pecuniariamente eventual dano sofrido”.

Neste contexto, pode-se assinalar que a tutela jurídica extraída da característica da imprescritibilidade dos direitos da personalidade alcança a proteção imediata ao livre exercício do direito em si considerado lesado ou ameaçado de lesão, permitindo ao seu titular, a qualquer tempo, socorrer-se de instrumentos de tutela jurídica em face de violações, sem, contudo, atribuir eficácia imprescritível a eventual pretensão de ressarcimento material ou moral, por ser, como dito linhas acima, apenas uma técnica que o ordenamento jurídico encontrou de recomposição artificial ao status quo ante do patrimônio jurídico do lesado sem ter o condão de transmutar a característica da extrapatrimonialidade e imprescritibilidade destes direitos.

Observa-se, também que o legislador optou por tutelar esses direitos conferindo-lhes o caráter de irrenunciabilidade e intransmissibilidade. O primeiro está diretamente ligado à inerência que esses direitos possuem à condição humana, segundo Goffredo Telles Jr. (Diniz, 2014, p.133), “[...] a personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa [...]”, logo, são direitos dos quais o titular não pode se despir em caráter permanente ou definitivo, pois mesmo possuindo a faculdade jurídica de exercê-los ou não, jamais perderá a titularidade do direito.

Sendo certo que os direitos da personalidade são direitos de raiz essencialmente privada o ordenamento jurídico utilizou a técnica de tutela jurídica de expressamente reputá-los irrenunciáveis vedando atos indesejados de disposição pelo seu titular de modo a evitar que na prática o princípio matriz do direito privado da autonomia da vontade prepondere em detrimento das garantias mínimas que estes direitos proporcionam ao ente dotado de personalidade jurídica.

A intransmissibilidade dos direitos da personalidade consiste na impossibilidade de transferência da titularidade desses direitos a outra pessoa, desse modo, tais direitos são intransmissíveis, não havendo em se falar de troca de titularidade de um mesmo direito, sendo contra a ordem natural das coisas a referida substituição de titularidade.

Neste contexto, pode-se identificar claramente que a introdução de uma clausula contratual estabelecendo a renúncia de um determinado direito da personalidade ou mesmo a avença pela sua transmissibilidade a terceiro desafiariam a tutela jurídica do titular do direito da personalidade no sentido da declaração da nulidade absoluta da citada cláusula contratual, com fulcro na ilicitude do seu objeto pactuado, resultante da combinação do artigo 11 3 artigo 166, inciso II, ambos do Código Civil de 2002.

Neste ponto, considera-se interessante aclarar que a tutela jurídica atribuída ao direito da personalidade de titular falecido, através de demanda judicial promovida pelos seus sucessores não retira a sua natureza de intransmissibilidade, posto que a titularidade do direito lesado do de cujus permanecerá não transmitida ao seu sucessor, havendo apenas a legitimação processual ao seu sucessor a fim de habilitá-lo a reclamar a proteção jurídica em face da ofensa perpetrada a direito de ente falecido. Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME DE PROVA. DIVERGÊNCIA. DANOS

MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM. SUCESSÃO. SUCUMBÊNCIA

RECÍPROCA. HONORÁRIOS.

1. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair da mãe o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois são os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltação feita à memória e à imagem de falecida filha, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que possa lhes trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo.

2. A discussão nos embargos infringentes deve ficar adstrita única e exclusivamente à divergência que lhe deu ensejo.

3. Ao alegar ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil o recorrente deve especificar as omissões e contradições que viciariam o aresto atacado, sob pena de inviabilizar o conhecimento do recurso especial. Ademais, na hipótese, o acórdão dos aclaratórios não contém esses vícios.

4. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula nº 7/STJ).

5. Sem demonstração analítica do dissídio, não se conhece do recurso

especial pela letra "c". Recursos não conhecidos.

(Resp 268660/RJ – Recurso especial 2000/0074502-2, Ministro César Asfor Rocha, T4 – Quarta Turma, Data do julgamento 21/11/2000)

Por fim, intransmissibilidade autoriza a identificação de outra característica dos direitos da personalidade, a inexproprialidade. Esses direitos são tão intrínsecos ao homem que dele não podem ser expropriados licitamente no Estado Democrático de Direito, pois, somente a ruptura da ordem constitucional atual poderia legitimar tal supressão. Neste sentido, leciona Maria Helena Diniz (2014, p. 136): “São necessários e inexpropriáveis pois, por serem inatos, adquiridos no instante da concepção, não podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito à qualidade humana”.

A tendência desenhada pela Constituição Federal de 1988 é de conferir ampla tutela a direitos dessa natureza. Sendo assim a tendência contemporânea é no sentido da não existência de um direito único e geral da personalidade, e sim na existência plural deles, sejam quantos forem os direitos específicos que porventura surjam em decorrência dos avanços da cultura, do Direito, biotecnologia e do progresso econômico de cada sociedade (DINIZ, 2014, p. 136) reconhecendo, portanto, os caracteres da ilimitabilidade e generalidade dos direitos da personalidade.

A ilimitabilidade dos direitos em comento pode ser simbolizada pela impossibilidade em se pensar em um rol taxativo (numerus clausus) desses direitos, sendo as previsões atuais contidas na Constituição Federal de 1988, no Código Civil de 2002 e na legislação extravagante enumerações meramente exemplificativas (numerus apertus), estando o ordenamento jurídico aberto para inserções de novas modalidades, ou seu reconhecimento.

A generalidade, característica não muito difundida na doutrina, diz respeito ao alcance dos sujeitos de direitos da personalidade, por se aderirem a toda e qualquer pessoa a partir da concepção ou do nascimento com vida, conforme o sistema concepcionista ou natalista adotado por cada país para definir o início da personalidade humana. Assim, basta o início da personalidade jurídica de qualquer pessoa natural ou jurídica, sem distinções, para que se alcance imediatamente, e em caráter definitivo, os direitos da personalidade

5- Tutela inibitória como instrumento judicial de proteção dos direitos da personalidade

Como analisado neste estudo, os direitos da personalidade gozam de proteção da ordem jurídica em diversos aspectos. Utilizou-se no capítulo anterior o método de abordar as técnicas de tutela jurídica dos direitos da personalidade tendo como substrato teórico a análise das características intrínsecas dos direitos da personalidade em paralelo ao modo como o ordenamento jurídico conferi proteção a esses caracteres identificados.

Neste capítulo será abordada a faceta processual da tutela dos direitos da personalidade, ou seja, será analisado, pelas suas peculiaridades, como pode ocorrer a intervenção judicial com um mecanismo concreto de proteção dos direitos da personalidade, a tutela inibitória.

Como abordado neste ensaio, os direitos da personalidade, em sua essência, são despidos de caráter patrimonial, residindo exatamente nesta característica a deficiência da tutela processual repressiva ou ressarcitória tradicionalmente oferecida na legislação processual, posto que, em regra, as lesões a direito da personalidade são resolvidas na via judicial através da mera técnica de recomposição patrimonial, a denominada conversão em perdas e danos, fato que implica em uma solução em princípio insatisfatória, posto que recompõe a situação jurídica do titular do direito através de uma verdadeira “patrimonialização” de um direito sem cunho pecuniário, em detrimento da preservação efetiva do direito.

É neste contexto que surge a doutrinariamente denominada “tutela inibitória” instrumento processual vocacionado a impedir a prática, a continuação ou a repetição de um ilícito objetivando, em síntese, a preservação do direito em caráter preventivo ao ilícito.

Na doutrina de Luiz Guilherme Marinoni (2006) pode-se verificar a condição de tutela jurídica insuficiente para a proteção efetiva dos direitos da personalidade a tradicional tutela repressiva:

"[...] visível a inexistência de tutela adequada aos direitos da personalidade, ou ainda fazia ver que o Código de Processo Civil somente podia responder em parte ao direito à tutela preventiva, o que apenas reafirmava a tendência nitidamente patrimonialista do sistema de tutela dos direitos, e mais do que isso, a própria ideologia que o inspirava."

Neste sentido, não é objeto deste estudo dissecar em detalhes os aspectos processuais em si considerados da técnica da tutela inibitória, objetiva-se sim abordar sua utilidade e adequação como instrumento de tutela jurídica eficaz dos direitos da personalidade, observando-se a natureza do provimento jurisdicional promovido pela tutela inibitória doutrinariamente denominada de negativa por impor uma obrigação de não fazer, como alternativa válida a evitar num primeiro plano a ofensa concreta ao direito, mantendo-o incólume, e, num segundo plano, evitando a mera conversão destes direitos eventualmente lesados em pecúnia, como normalmente ocorre com a tutela processual tradicionalmente repressiva da indenização por perdas e danos.

O artigo 461, do Código de Processo Civil, traz a cláusula genérica de tutela mandamental preventiva, sendo exatamente nas regras deste dispositivo que se pode observar a utilidade da tutela inibitória, uma vez que o seu titular comprovando através da via judicial ser relevante o fundamento de sua demanda e provando ser justificado o receio de ineficácia do provimento final obterá provimento jurisdicional liminar assegurando-lhe a proteção do direito da personalidade.

Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Em uma situação hipotética, um cidadão “A” ao saber do risco de lesão ao direito da personalidade imagem por descobrir que uma empresa de anúncios comerciais estava na iminência de divulgar campanha publicitária com finalidade comercial sem sua expressa anuência pode socorrer-se ao Poder Judiciário e lograr proteção efetiva ao seu direito a imagem através do recurso a tutela inibitória.

Sendo assim, satisfeitos os requisitos legais para a expedição da ordem inibitória (art.461, parágrafo 3), caberá ao Poder Judiciário, impor, geralmente, uma obrigação de não fazer ao suposto ofensor, no caso em estudo através da ordem mandamentalmente para a empresa de publicidade se abster de veicular a imagem não expressamente autorizada pelo autor da demanda.

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AMEAÇA DE VIOLAÇÃO À HONRA SUBJETIVA E À IMAGEM. MATERIAL DE CUNHO JORNALÍSTICO. TUTELA INIBITÓRIA. NÃO CABIMENTO. CENSURA PRÉVIA. RISCO DE O DANO MATERIALIZAR-SE VIA INTERNET. IRRELEVÂNCIA. DISPOSTIVOS LEGAIS ANALISADOS: 5º, IV, V, X, XIII e XIV, E 220 DA CF/88; 461, §§ 5º E 6º, DO CPC; 84 DO CDC; E 12, 17 E 187 DO CC/02.

1. Ação ajuizada em 30.10.2010. Recurso especial concluso ao gabinete da Relatora em 31.05.2013, discutindo o cabimento da tutela inibitória para proteção de direitos da personalidade, especificamente diante da alegação de ameaça de ofensa à honra subjetiva em matérias de cunho jornalístico.

2. O deferimento da tutela inibitória, que procura impedir a violação do próprio direito material, exige cuidado redobrado, sendo imprescindível que se demonstre: (i) a presença de um risco concreto de ofensa do direito, evidenciando a existência de circunstâncias que apontem, com alto grau de segurança, para a provável prática futura, pelo réu, de ato antijurídico contra o autor; (ii) a certeza quanto à viabilidade de se exigir do réu o cumprimento específico da obrigação correlata ao direito, sob pena de se impor um dever impossível de ser alcançado; e (iii) que a concessão da tutela inibitória não irá causar na esfera jurídica do réu um dano excessivo.

3. A concessão de tutela inibitória para o fim de impor ao réu a obrigação de não ofender a honra subjetiva e a imagem do autor se mostra impossível, dada a sua subjetividade, impossibilitando a definição de parâmetros objetivos aptos a determinar os limites da conduta a ser observada. Na prática, estará se embargando o direito do réu de manifestar livremente o seu pensamento, impingindo-lhe um conflito interno sobre o que pode e o que não pode ser dito sobre o autor, uma espécie de autocensura que certamente o inibirá nas críticas e comentários que for tecer. Assim como a honra e a imagem, as liberdades de pensamento, criação, expressão e informação também constituem direitos de personalidade, previstos no art. 220 da CF/88.

4. A concessão de tutela inibitória em face de jornalista, para que cesse a postagem de matérias consideradas ofensivas, se mostra impossível, pois a crítica jornalística, pela sua relação de inerência com o interesse público, não pode ser aprioristicamente censurada.

5. Sopesados o risco de lesão ao patrimônio subjetivo individual do autor e a ameaça de censura à imprensa, o fiel da balança deve pender para o lado do direito à informação e à opinião. Primeiro se deve assegurar o gozo do que o Pleno do STF, no julgamento da ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 06.11.2009, denominou sobredireitos de personalidade - assim entendidos como os direitos que dão conteúdo à liberdade de imprensa, em que se traduz a livre e plena manifestação do pensamento, da criação e da informação – para somente então se cobrar do titular dessas situações jurídicas ativas um eventual desrespeito a direitos constitucionais alheios, ainda que também formadores da personalidade humana.

6. Mesmo que a repressão posterior não se mostre ideal para casos de ofensa moral, sendo incapaz de restabelecer por completo o status quo ante daquele que teve sua honra ou sua imagem achincalhada, na sistemática criada pela CF/88 prevalece a livre e plena circulação de ideias e notícias, assegurando-se, em contrapartida, o direito de resposta e todo um regime de responsabilidades civis e penais que, mesmo atuando após o fato consumado, têm condição de inibir abusos no exercício da liberdade de imprensa e de manifestação do pensamento.

7. Mesmo para casos extremos como o dos autos - em que há notícia de seguidos excessos no uso da liberdade de imprensa - a mitigação da regra que veda a censura prévia não se justifica. Nessas situações, cumpre ao Poder Judiciário agir com austeridade, assegurando o amplo direito de resposta e intensificando as indenizações caso a conduta se reitere, conferindo ao julgado caráter didático, inclusive com vistas a desmotivar comportamentos futuros de igual jaez.

8. A aplicação inflexível e rigorosa da lei também produz efeito preventivo - tal qual o buscado via tutela inibitória - desestimulando não apenas o próprio ofensor, mas também terceiros propensos a adotar igual conduta. Ademais, nada impede o Juiz de compensar os danos morais mediante fixação de sanções alternativas que se mostrem coercitivamente mais eficazes do que a mera indenização pecuniária. Em outras palavras, a punição severa do abuso à liberdade de imprensa - e ainda mais severa da recalcitrância - serve também para inibir lesões futuras a direitos da personalidade como a honra e a imagem, cumprindo, ainda que de forma indireta, os ditames do art. 12 do CC/02.

9. O fato de a violação à moral correr o risco de se materializar por intermédio da Internet não modifica as conclusões quanto à impossibilidade de prévia censura da imprensa. A rede mundial de computadores se encontra sujeita ao mesmo regime jurídico dos demais meios de comunicação.

10. O maior potencial lesivo das ofensas via Internet não pode ser usado como subterfúgio para imprimir restrições à livre manifestação do pensamento, da criação, da expressão e da informação, cuja natureza não se altera pelo fato de serem veiculadas digitalmente. Cumpre ao Poder Judiciário se adequar frente à nova realidade social, dando solução para essas novas demandas, assegurando que no exercício do direito de resposta se utilize o mesmo veículo (Internet), bem como que na fixação da indenização pelos danos morais causados, se leve em consideração esse maior potencial lesivo das ofensas lançadas no meio virtual. Para além disso, caso essas medidas se mostrem insuficientes, nada impede a imposição de sanções alternativas que, conforme as peculiaridades da espécie, tenham efeito coator e pedagógico mais eficientes do que a simples indenização.

11. Recurso especial a que se nega provimento.

(Processo REsp 1388994 / SP
RECURSO ESPECIAL
2013/0110749-5) Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118); Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento 19/09/2013; Data da Publicação/Fonte DJe 29/11/2013

Surge de plano os benefícios desta técnica de decisão processual em plena adaptação a natureza dos direitos da personalidade, pois notadamente o provimento inibitório atua para o futuro removendo a ameaça de lesão antes do ilícito se consumar, logo, diante da importância dos direitos da personalidade como direitos imanentes ao princípio da dignidade da pessoa humana a possibilidade de socorrer-se de uma mecanismo preventivo eficaz de proteção a direitos certamente encontrará o respaldo constitucional previsto no artigo 1, inciso III (princípio da dignidade da pessoa humana), e artigo 5, inciso XXXV (princípio da inafastabilidade do poder jurisdicional), ambos da Constituição Federal de 1988.

Pelo exposto, a técnica da tutela inibitória como ferramenta processual de proteção aos direitos da personalidade merece ampla aplicação prática portanto, seja por evitar eficazmente a ofensa a direitos tão caros à concretização do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, seja pelo caráter axiológico fluído dos direitos da personalidade de difícil recomposição através de tutela do resultado prático equivalente, evitando, através da tutela preventiva, a mera conversão do direito em patrimônio com a indenização por perdas e danos, de modo que se reconhece a importância do recurso a tutela inibitória em consideração a seus relevantes benefícios comparados a tutela repressiva meramente ressarcitória.

6 – Conclusão

Uma vez estudada a análise da teoria geral dos direitos da personalidade ao longo do trabalho, em todas as vertentes históricas, filosóficas e jurídicas discorridas, tais como os conceitos de pessoa, personalidade e capacidade jurídica, origens, fontes, natureza jurídica e as características mais marcantes dos direitos da personalidade, assim como devidamente estudas as formas de tutela jurídica destes direitos, encerra-se este trabalho desmembrando-se sua conclusão em duas partes.

Inicialmente, apresenta-se, à luz dos elementos obtidos, a definição dos conceitos mais difundidos na doutrina nacional desses direitos, demonstrando, assim, as diferentes visões eleitas pelos autores para identificação desses direitos na ordem jurídica brasileira. Na segunda parte da conclusão, diante de todos os elementos abordados será apresentado o panorama geral da tutela jurídica dos direitos da personalidade na ordem constitucional e legal brasileira.

Concluindo a parte conceitual destes direitos, com uma abordagem mais focada na definição da natureza jurídica e nas características dos direitos da personalidade, Elimar Szaniawski (1993, p. 95) encerra sua pesquisa sobre a teoria geral dos direitos em análise definindo:

Tendo, após uma rápida passagem sobre algumas noções do direito da personalidade, fixado nossa particular posição em admitir a existência de um direito geral de personalidade pertencente à categoria dos direitos subjetivos de natureza especial, cujas características são a irrenunciabilidade, a intransmissibilidade, a indisponibilidade e a extrapatrimonialidade, estamos aptos a analisar a tutela deste direito absoluto.

Como lembra Cambler (2005, p. 103), o jurista Adriano de Cupis, por sua vez, fez uma conceituação voltada para o objeto dos direitos da personalidade: “Para Adriano de Cupis, por exemplo, seriam os direitos da personalidade aqueles que têm por objeto os modos de ser físicos ou morais da pessoa”.

Atento à tendência moderna da relevância dos direitos da personalidade para a efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana, Silvio Romero conceitua (2005, p. 25): “Assim, podem-se definir os direitos da personalidade como categoria especial de direitos subjetivos que, fundados na dignidade da pessoa humana, garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas”.

Por fim, defendendo a influência expansiva dos direitos da personalidade nas relações privadas, Daniel Sarmento afirma (2004, p. 122):

Os chamados “direitos da personalidade” representam uma das formas de proteção da pessoa humana no Direito Privado.

É certo que os direitos da personalidade representam uma importante fonte de irrupção dos valores personalistas no Direito Privado.

Os direitos da personalidade passaram a ser reconhecidos em diversas ordens jurídicas, sendo concebidos como projeções, na esfera privada, dos direitos humanos.

Em vista das diversas formas de conceituação dos direitos da personalidade, no afã de garantir sua melhor identificação em nossa ordem jurídica, encerra-se a primeira etapa da conclusão deste ensaio com a tentativa de uma conceituação própria.

Os direitos da personalidade compõem uma categoria de direitos subjetivos especial, caracterizados por serem irrenunciáveis, imprescritíveis, relativamente disponíveis, ilimitados, inexpropriáveis e intransmissíveis, tendo como objeto a proteção de aspectos da esfera particular do indivíduo, fundados na busca de maior efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Superada a conclusão conceitual, pode-se sustentar a significativa elevação de patamar destes direitos na ordem constitucional brasileira, fato que justifica o aumento de ações judiciais demandando a proteção destes direitos principalmente preservando suas características tão particulares como a irrenunciabilidade, imprescritibilidade, relativa disponibilidade, ilimitação, inexpropriabilidade e intransmissibilidade.

Deste modo, pode-se observar ao longo da pesquisa a relevância do tema no cenário jurídico atual, posto que a tutela jurídica destes direitos atualmente inicia-se no plano normativo constitucional, através de sua regra matriz o princípio da dignidade da pessoa humana, alçado ao patamar de princípio fundamental na ordem constitucional brasileira (art. 1, inciso III, da Constituição Federal de 1988).

Pode-se observar, igualmente, que a tutela jurídica atual destes direitos espraiou-se ao plano legal a partir das regras prevista no Código Civil de 2002, Lei n. 10.406/2002 que estabeleceu um regramento mais ampliado desses direitos, ainda que através de previsões normativas genéricas carentes de uma regulamentação mais precisa sobre o âmbito de proteção desses direitos.

Por fim, percebe-se, também, a evolução a tutela jurídica dos direitos da personalidade com base nos avanços doutrinários sobre a matéria, objeto cada vez mais de estudos, e concluindo com a evolução da tutela destes direitos no plano judicial, repleto atualmente de demandas versando sobre ofensas a direitos da personalidade tal como o direito à imagem, honra e nome, destacando-se, a técnica processual da tutela inibitória em consideração aos seus diversos benefícios citados nesta obra a exemplo de seu caráter preventivo ao dano e por evitar a mera solução dos conflitos envolvendo esses direitos em perdas e danos, através da indesejada patrimonialização desses direitos de caráter tipicamente axiológico.

Referências

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ARTIGO

CONSIDERAÇÕES SOBRE A TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE À LUZ DA SUA TEORIA GERAL

Manaus, AM

Outubro de 2014

Autor: Tibério Celso Gomes dos Santos

Procurador-Chefe da Fazenda Nacional no Estado do Amazonas

Diretor Estadual no Amazonas do Centro de Altos Estudos da Procuradoria da Fazenda Nacional – 2012/2013

Especialista em Direito Público pela Universidade Anhaguera/Uniderp

Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR

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