ART 253:
O art. 253 ficou com a seguinte redação:
"Distribuir-se-ão por dependência as causas de qualquer natureza:
"I - quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada;
"II - quando, tendo havido desistência, o pedido for reiterado, mesmo que em litisconsórcio com outros autores."
O novo art. 253 substituiu a antiga expressão feitos de qualquer natureza por causas de qualquer natureza, o que foi correto, porque o que está sujeito à distribuição é a causa, não o feito. O processo começa a se formar com a distribuição e só existirá como actus trium personarum após a citação válida. Assim, não é o feito que é distribuído, mas sim a causa.
A modificação mais sensível, contudo, se deu no inciso II, cujo objetivo foi o de evitar as "distribuições conduzidas", as quais se caracterizam como uma manobra dos advogados, visando a que a causa que patrocinam seja distribuída para um magistrado que venha decidindo conforme seus interesses, em casos similares.
Por exemplo, ajuíza-se a ação com pedido de liminar, a qual é negada pelo juiz da 1ª Vara.
Sabendo que os outros magistrados da Comarca têm posição diversa, o advogado desiste imediatamente da demanda (antes da citação) e protocola novamente a ação, contando que seja distribuída a outro juízo.
A partir de agora isso fica obstado, o que é bom para o sistema forense, porque evita a sua manipulação pelo usuário.
Destaque-se que mesmo com a inserção de novos autores (litisconsortes) a segunda demanda será distribuída por dependência.
Os softwares dos setores de distribuição precisarão ser alterados, mas enquanto isso não ocorrer parece que o controle da dependência só será realizado de forma eficaz no âmbito da ação reiterada. Na verdade, sem o cruzamento eletrônico de informações relativas às partes e às ações, não haverá possibilidade material do distribuidor aferir a repetição.
Quando a distribuição não fizer o controle da dependência, a matéria poderá ser suscitada ao Juiz da causa que foi renovada, o qual poderá, até mesmo ex-officio, determinar a redistribuição, porque se trata de incompetência absoluta.
A novidade do art. 253, inciso II poderá, entretanto, abrir campo para turbulências indesejáveis.
Na linha do exemplo anterior, suponhamos que a primeira ação seja distribuída para a 1ª Vara e o juiz indefira a liminar. O autor pede a desistência e reitera a demanda, que agora é encaminhada para a 2ª Vara. O juiz concede a liminar, o réu é citado e desde logo suscita a preliminar de incompetência, pela prevenção do juízo da 1ª Vara. Como se trata de incompetência absoluta, os atos decisórios são nulos (art. 113, § 2º do CPC).
É certo que o juiz da 1ª Vara não irá ratificar a decisão do colega da 2ª Vara e os prejuízos pela efetivação da liminar podem ser irreversíveis, o que coloca em jogo a estabilidade e a segurança da tutela jurisdicional.
Aí está o aspecto negativo da inovação.
ART. 407:
A novo art. 407 merece elogios:
" Incumbe às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez) dias antes da audiência."
Comecemos pelo caput.
O prazo de cinco (5) dias do texto revogado estava incompatível com a nossa realidade. Pelo grande acúmulo de processos e pela carência de oficiais de justiça, era comum a frustração de audiências pela falta de tempo para a intimação das testemunhas.
Foi importante facultar ao juiz a fixação de prazo para o depósito do rol, porque cada magistrado conhece as peculiaridades de sua unidade jurisdicional e pode administrar o processo de forma mais adequada.
A lei presume que o juiz tenha bom senso e a fixação do prazo, por questão lógica, não deverá ser inferior a dez (10) dias. Exigir um rol com grande antecedência também não parece aconselhável.
Entendo que o legislador perdeu uma boa oportunidade para flexibilizar o prazo do art. 398, do CPC, que hoje é de cinco (5) dias. O artigo 398 cuida da manifestação sobre documentos novos. Em muitos casos o volume de documentos é de tal monta que o advogado solicita uma prorrogação para falar nos autos, o que via de regra é atendido pelo Magistrado. Isso poderia ser facultado diretamente ao juiz, independentemente de provocação do interessado. Na hipótese de não fixação, o prazo também poderia ser de dez (10) dias.
Da mesma forma poderia se ampliar para dez (10) dias o prazo do art. 185, pois no atual sistema é de cinco (5) dias o prazo para a prática de ato processual a cargo da parte quando não houver preceito legal ou assinação pelo juiz.
A uniformidade destes prazos, que têm feição similar, seria interessante e não comprometeria a agilidade da prestação jurisdicional.
O parágrafo único da redação anterior foi suprimido:
" É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes."
Foi adequada a postura do legislador.
A restrição do texto não fazia sentido, pois a limitação de 10 testemunhas para cada parte podia representar cerceamento, notadamente nas causas de elevada complexidade, onde a abrangência da lide exigisse dilação probatória mais extensa. Se houvesse necessidade objetiva, o juiz não poderia vedar a inquirição de testemunhas indispensáveis ao esclarecimento da verdade, daí o equívoco de tarifar o número de testemunhas.
Também era imprópria a estipulação: "quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para a prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes".
Havia uma sensação equivocada de que a parte sempre poderia ouvir três testemunhas para cada fato, mesmo que a primeira delas já tivesse esclarecido satisfatoriamente o que era pretendido. De longa data já não se aceita o brocardo testis unus testis nullus. (uma testemunha, nenhuma testemunha), porque ficou consagrado que depoimentos não se contam, se sopesam.
Vejamos as modificações da prova pericial:
ART. 431:
O artigo 431 do CPC estava revogado pela Lei 8.455 e agora ressurge com letras A e B.
Art. 431-A. As partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova."
A idéia do artigo é interessante, pois melhora a qualidade do contraditório, já que o processo de produção do laudo pericial poderá ser acompanhado e fiscalizado pelas partes, sem qualquer margem para discussões posteriores quanto à sede e o dia da realização da perícia.
Certa vez me deparei com um caso de alegação de cerceamento em razão de uma prova pericial.
Tratava-se de uma ação indenizatória por exploração de lavra no leito de um rio. O perito do juízo calculou a quantidade de material produzido e chegou a montante bem inferior ao pretendido pelo autor.
Este, ao ser intimado para falar sobre o laudo, disse que o expert levantou área menor, pois peritou apenas parte do rio, desprezando seus afluentes e por isso chegou a resultado tão baixo. O autor argumentou que não foi cientificado do dia marcado para o trabalho de campo e por isso não pode acompanhar o levantamento, restando prejudicado por não conseguir indicar a área efetivamente minerada.
O perito, de larga experiência, rebateu o argumento e apresentou a prova da remessa de fax ao assistente técnico do autor, comunicando o dia da perícia. Este, contudo, não compareceu e talvez não tenha avisado seu cliente.
Naquela época não havia obrigação legal de dar ciência às partes, mas o perito foi cauteloso e a alegação caiu por terra.
Agora a comunicação é de lei.
A redação do artigo foi feliz porque fala em ciência e não em intimação.
Assim, quando o perito for realizar seu trabalho, deverá ele mesmo cientificar as partes, como fez aquele do exemplo mencionado. É desnecessária a intimação oficial, mediante mandado ou outra forma de comunicação do juízo, o que agiliza a prova.
O juiz, sempre que possível, deverá delegar ao perito a designação da data e local par ter início a prova, cabendo ao expert cientificar as partes.
Art. 431-B. "Tratando-se de perícia complexa, que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, o juiz poderá nomear mais de um perito e a parte indicar mais de um assistente técnico."
Era desnecessária a inovação, porque é intuitivo que na diversidade de áreas de conhecimento, tanto o juízo como as partes possam contar com profissionais específicos para cada segmento da perícia.
Princípios de natureza processual e constitucional garantiriam a participação de tantos peritos e assistentes quantos fossem necessários para a aferição de fatos que desafiassem especialidades diversas, independentemente de previsão legal expressa. O bom senso também chancelaria idêntica solução.
Como se percebe, o legislador se houve com excesso de zelo.
Continuando a análise da prova pericial, vamos ao art. 433.
ART. 433:
Foi modificada a redação do parágrafo único, mas o dispositivo, na sua integralidade, continua com rotina inadequada:
O caput não foi alterado e estabelece:
" O perito apresentará o laudo em cartório no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 dias antes da audiência de instrução e julgamento".
A modificação se deu no parágrafo único.
O texto antigo em muitas oportunidades inviabilizava o trabalho dos assistentes técnicos, pois dizia que eles deveriam oferecer seus pareceres no prazo comum de dez (10) dias após a apresentação do laudo, independentemente de intimação, ou seja, pela lei, os assistentes ou as partes precisavam fazer plantão no Fórum para saber quando o laudo seria apresentado.
A jurisprudência procurou adequar a infelicidade da regra, mas nem sempre se chegava a bom termo.
A questão da intimação está superada pela nova redação do parágrafo único. "Os assistentes técnicos oferecerão seus pareceres no prazo comum de 10 (dez) dias, após intimadas as partes da apresentação do laudo."(NR)
Ocorre que há um equívoco de estratégia normativa quanto ao procedimento propriamente dito.
A lei dá a sensação irreal de que após a apresentação do laudo pericial seguem-se os pareceres técnicos e que logo após já se pode realizar a audiência de instrução e julgamento, com se tudo fosse uma sucessão estável de atos, algo como uma escada rolante.
Todavia, os prazos são tão exíguos que é comum a inviabilidade da instrução, na forma imaginada pelo legislador, isto porque, inspirados pelo Código, muitos juizes designam provam pericial e desde logo marcam a audiência de instrução e julgamento, como estipula o artigo 331 do CPC.
Façamos uma simulação:
Na decisão de saneamento o juiz defere prova pericial e testemunhal. Marca desde logo a instrução e julgamento e fixa a entrega do laudo pericial para vinte (20) dias antes daquele ato, na forma do art. 433, caput. O perito entrega o laudo na data estabelecida. Pela nova redação do p. único, as partes precisarão ser intimadas e dali correrá o prazo comum de dez (10) dias para a apresentação dos pareceres dos assistentes.
Sejamos utópicos e imaginemos que tudo isso se deu em tempo hábil para a realização da audiência.
Pois bem, uma das partes, ou ambas, desejam esclarecimentos do perito e dos assistentes técnicos, como lhes faculta o art. 435.
Formulam seus quesitos por escrito, mas as respostas só poderão ser exigidas quando o perito e os assistentes forem intimados com a antecedência de cinco (5) dias da audiência.
Aí, nem o mais romântico ou lírico sonhador será capaz de sustentar que a seqüência procedimental é factível do ponto de vista temporal.
Na verdade, a boa prática recomenda que só se marque a instrução e julgamento após o término da prova pericial escrita, dando-se margem de segurança para que a audiência não se frustre, porque são comuns os problemas que surgem até a conclusão da perícia e da entrega dos pareceres dos assistentes.
Com a idéia de dar celeridade, encadeando a prova pericial com a designação concomitante da instrução e julgamento, o legislador acaba tumultuando a marcha processual.
Na vida, quando se aguarda a fluência natural das coisas a solução acaba sendo mais adequada. Assim também se dá na esfera do processo, razão pela qual é aconselhável a separação bem definida destas etapas da fase probatória.
O processo de execução também foi alterado pela Lei 10.358.
ART. 575:
O art. 575, que trata da competência para a execução de título judicial, teve o inciso III revogado, sendo-lhe modificado o inciso IV, que ficou assim:
Art.575: A execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante:
(...)
IV - o juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral."(NR)
A sentença penal condenatória já integrava o comando de forma correta e agora houve a adaptação do dispositivo à Lei de Arbitragem (9.307/96), pois a sentença arbitral não está mais sujeita à homologação judicial.
ART. 584:
O art.584, que explicita o rol dos títulos executivos judiciais, também sofreu alteração no inciso III e restou inserindo um inciso VI.
III - a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria não posta em juízo;
VI - a sentença arbitral. "(NR)
A redação do novo inciso III restabelece aquela introduzida pela Lei n.º 8.953/94, para esclarecer que a transação sobre questão que não seja objeto de processo judicial também possa ser homologada em juízo, formando título executivo judicial
A idéia é interessante porque dá maior estabilidade e efetividade à composição, já que a execução de um título judicial restringe a discussão de várias matérias no âmbito dos embargos do devedor (art. 741 do CPC).
A inserção do inciso VI destaca a sentença arbitral de forma isolada e na verdade confere melhor técnica legislativa ao artigo.
A LEI N.º 10.352 (PROJETO DE LEI N.º 3474) alterou dispositivos referentes a recursos e ao reexame necessário.
Para não interferir na temática dos demais palestrantes, que tratarão do novo Agravo e do Recurso Especial, me limitarei a abordar questões da Lei n.º 10.352 que estejam fora do alcance daquelas matérias.
