Direito Administrativo. Uma análise do "Terceiro Setor" com base na doutrina e na jurisprudência atual.

Tema muito complicado na doutrina e na jurisprudência, por vezes, sequer aparece a denominação de "Terceiro Setor" em doutrinas renomadas, como a de Hely Lopes Meirelles, por exemplo.

Contudo, facilitando a compreensão e entrando em consenso com um entendimento razoável – que é adotado jurisprudencialmente – Maria Sylvia Di Pietro conceitua como expressões similares entidades de "Terceiro Setor" e "Paraestatais". De tal modo, é possível aferir o tema com maior zelo na doutrina, bem como na jurisprudência.

Diferencia se o terceiro setor do primeiro e do segundo setor da seguinte forma: entes de atividade governamental formam o primeiro setor; entes de atividade econômica ou empresarial, o segundo.

Hely Lopes bem conceitua as Entidades Paraestatais como pessoas jurídicas de direito Privado que, por lei são autorizadas a prestar serviços ou realizar atividades de interesse coletivo ou público, mas não exclusivos do Estado. Assim, também, entende o Supremo Tribunal Federal, ao fazer valer como tema de repercussão geral (Agravo de Instrumento n.º 841548 / PR, de 2011) a dúvida existente entre o regime jurídico das entidades paraestatais.

Melhor explicitado pela referida corte, no agravo regimental de n.º 696588 / PA, demonstra se cabalmente ser a personalidade jurídica das entidades para estatais de Direito Privado.

O conceito é continuado por Hely Lopes, mencionando serem espécies de entidades paraestatais os serviços sociais autônomos e as organizações sociais. Classifica como entes autônomos – administrativa e financeiramente -, que possuem patrimônio próprio e operam em regime da iniciativa privada, segundo a forma explicitada em seus estatutos, sujeitando se à supervisão de órgão da entidade estatal a que sejam vinculados. Isto se dá – conforme explica Lopes – para controle de desempenho estatutário.

Não divergindo da conceituação de Lopes, o tribunal estadual de São Paulo entende serem as entidades de terceiro setor "valioso instrumento de implementação da democracia participativa", auxiliando – isto é, sendo parceira – o Poder Público para o exercício de atribuições das quais a Administração não consegue se desincumbir. Tal pensamento foi, em 2012, exposto no julgamento do recurso de apelação n.º 0382286 50.2009.8.26.000, da 2ª Câmara de Direito Público.

Contudo, parte da doutrina critica Hely Lopes, não pelo conceito, mas pela compreensão que foi dada ao tema.

Em sua doutrina, Lopes classifica as entidades paraestatais junto à administração indireta. Entretanto, não é possível conceber tal fato, vez que ser paraestatal é estar paralela ao Estado e, portanto, fora do Estado, não podendo ser confundido com este. Tal entendimento é exposto por Cretella Júnior já em 1980.

Conforme preceitua Di Pietro, tais entidades – pela terminologia tradicional do direito administrativo brasileiro – desempenham atividades não lucrativas e às quais o Poder Público dispensa especial proteção, exercendo função típica estatal.

As entidades integrantes do terceiro setor são: as declaradas de utilidade pública; as que recebem certificado de fins filantrópicos; os serviços sociais autônomos – SESI, SENAI, SESC, p.e.; as organizações sociais; e as organizações da sociedade civil de interesse público.

Por toda a colaboração com o Estado, o terceiro setor recebe, merecidamente, algum tipo de incentivo – seja fiscal ou qualquer outro. Por tal razão, devem se submeter as entidades do terceiro setor a uma maior fiscalização, ou seja, a um controle exercido pela Administração Pública e pelo Tribunal de Contas.

Atualmente, contudo, em referência às "paraestatais" prevalece mais o conceito integralmente exposto por Hely Lopes Meirelles, acrescentando se aos entes do Terceiro Setor as entidades de apoio – fundações, associações e cooperativas –, as organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público.

Tendo então certa distinção básica entre terceiro setor e entidades paraestatais – aquelas fazendo parte daquelas -, passemos rapidamente a explicar as duas figuras mais importantes do Terceiro Setor, a saber: as "organizações sociais" e "as organizações da sociedade civil de interesse público".

As atividades das Organizações Sociais ("OS") devem ser qualificadas pelo Ministro ou titular do órgão supervisor ou regulador da área correspondente ao objeto social desta OS. Ainda, deve constar a qualificação como OS pelo Ministro do Planejamento, Orçamento e Gestão.

Devem, ser preenchidos alguns requisitos formais e substanciais, além dessa qualificação. Necessário é  a ausência de fins lucrativos; atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura ou à saúde; ter Conselho de Administração como órgão superior, com atribuições normativas e de controle, com metade da composição de representantes do Governo e representantes da sociedade civil.

Preenchidos tais requisitos, firma se contrato de gestão com o Poder Público, elaborado de comum acordo entre as partes, discriminando atribuições, responsabilidades e obrigações. Feito isso, é possível que a entidade receba bem público em permissão de uso e sem licitação prévia, que seja beneficiária de recursos orçamentária, que lhe sejam concedidos servidores públicos por conta do erário público.

Ao Poder Público, cabe fiscalizar  o cumprimento do programa de trabalho proposto no contrato. Ao constatar descumprimento das obrigações da OS – a depender de  processo administrativo –, o Poder Público pode desqualificar a entidade como OS.

De modo vinculado, pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), para firmar termos de parceria com o Poder Público. Tais pessoas jurídicas de direito privado devem ser ausentes de fins lucrativos, ser socialmente  útil (dá se como exemplo, assistência social e o combate à pobreza), não ser impedida (rol do art. 2º da lei n.º 9.790/99), possuir normas estruturais, de funcionamento e de prestação de contas em seu estatuto.

Preenchidos tais requisitos, sendo qualificada como OSCIP, a pessoa jurídica pode receber recursos ou bens públicos empenhados no vínculo cooperativos entre ambos paro o qual se propõem.

Deve se notar as diferenças essenciais entre as OS e as OSCIP. Estas, diferentemente daquelas, tem atribuição vinculada aos seus requisitos, não sendo discricionária; não há, para a OSCIP, o trespasse de servidores públicos para prestação de serviços; há, para a OSCIP, um termo de parceria, prevendo programa a cumprir, metas a serem fiscalizadas, e não um simples contrato de gestão firmado pela vontade das partes. Ainda, nas OS o Pode Público faz parte do órgão diretivo, fato que não ocorre nas OSCIP; não há, também, para esta, limitação do seu âmbito de atuação, podendo ter um foco social.

Em suma, entre as entidades essencialmente pertencentes ao terceiro setor, que atuam de modo a efetuar prestação de atividade originariamente estatal, deve se destacar as vantagens ao público (população) na existência uma organização da sociedade civil de interesse público, que não possui tantas vantagens quanto as organizações sociais.

Conforme demonstrado, o Terceiro Setor é, portanto, essencial para o real cumprimento dos deveres estatais. Tal fato se dá, principalmente, quando se trata de participação democrática efetividade dos serviços públicos. BIBLIOGRAFIA

Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo nº 696.588-PA. Ministro Relator Luiz Fux, Primeira Turma do STF, julgamento em 11/09/2012.

Apelação nº 0382286 50.2009.8.26.0000. Desembargador Relator Alves Bevilacqua, 2ª Câmara de Direito Público do TJSP, julgamento em 24/04/2012, publicado no DJE de 27/04/2012.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 31ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 36ª ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2009.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo : Atlas, 2009.



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