Nota-se as desigualdades na aplicação do direito penal, quando alguém furta algo e antes de haver o oferecimento da denúncia restitui as res furtiva e quando alguém promove o pagamento do tributo.

No caso da ocorrência de um furto no importe de  12.000,00 (doze mil reais), sendo que a res furtiva foi devolvida integralmente ao dono, logo após o furto, cabe fazer a possivel indagação, poderá ocorrer a aplicação da extinção de punibilidade, prevista no no art. 34 da lei9249/95  por devolver os objetos antes do oferecimento da denúncia.

Temos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, afirmando a impossibilidade de extinção de punibilidade, podendo a ação de restituição, ser utilizada somente como atenuante da pena, conforme regra expressa do art. 16 do CP. (verbi legis):

Quinta Turma

DIREITO PENAL. RESSARCIMENTO DE DANO DECORRENTE DE EMISSÃO DE CHEQUE FURTADO. Não configura óbice ao prosseguimento da ação penal – mas sim causa de diminuição de pena (art. 16 do CP) – o ressarcimento integral e voluntário, antes do recebimento da denúncia, do dano decorrente de estelionato praticado mediante a emissão de cheque furtado sem provisão de fundos. De fato, a conduta do agente que emite cheque que chegou ilicitamente ao seu poder configura o ilícito previsto no caput do art. 171 do CP, e não em seu § 2º, VI. Assim, tipificada a conduta como estelionato na sua forma fundamental, o fato de ter o paciente ressarcido o prejuízo à vítima antes do recebimento da denúncia não impede a ação penal, não havendo falar, pois, em incidência do disposto na Súmula 554 do STF, que se restringe ao estelionato na modalidade de emissão de cheques sem suficiente provisão de fundos, prevista no art. 171, § 2.º, VI, do CP. A propósito, se no curso da ação penal ficar devidamente comprovado o ressarcimento integral do dano à vítima antes do recebimento da peça de acusação, esse fato pode servir como causa de diminuição de pena, nos termos do previsto no art. 16 do CP. Precedentes citados: RHC 29.970-SP, Quinta Turma, DJe 3/2/2014; e HC 61.928-SP, Quinta Turma, DJ 19/11/2007. HC 280.089-SP, Rel. Min.Jorge Mussi, julgado em 18/2/2014 (Informativo nº 0537).

Diante do exposto é imprescindível tecer algumas considerações a respeito da presença da justa causa, que somente se constituirá quando existir indícios razoáveis de autoria, materialidade do delito e o controle processual do caráter fragmentário do direito penal. Orientado pela melhor doutrina em Direito Processual está seria a melhor forma, a que mais efetiva e maximiza as garantias e princípios constitucionais de um Estado Democrático de Direito. Sendo assim, somente quando presentes todos esses pressupostos é que será possível a realização da denúncia.

O Direito penal não deve sancionar e punir todas as condutas lesivas a bem jurídico, mas tão somente aquelas condutas de caráter mais grave, geralmente praticadas contra os bens mais relevantes, apoiado assim no corolário da intervenção mínima, proclamando a ultima ratio característica do Direito penal orienta que somente se poderá recorrer ao sistema penal, quando realmente necessário, sendo, portanto, a última instância de controle social. Sendo assim proclama a necessidade do controle processual para impedir a banalização da aplicação do Direito Penal.

Neste sentindo posicionamento do doutrinador Aury Lopes:

“ Quando se fala em justa causa, está se tratando de exigir uma causa de natureza penal que possa justificar o imenso custo do processo e as diversas penas processuais que ele contém. Inclusive, se devidamente considerado, o principio da proporcionalidade visto como proibição de excesso de intervenção pode ser visto como a base constitucional da justa causa. Deve existir, no momento em que o juiz decide se recebe ou rejeita a denúncia ou queixa uma clara proporcionalidade entre os elementos que justificam a intervenção penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro.’’ (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. Pg.378.São Paulo: Saraiva, 2014.)

Por conseguinte, ante ao quanto defendido nos parágrafos anteriores e analisando o fato descrito incialmente, foram notados presentes os elementos probatórios de autoria, visto que, ocorreu à confissão do acusado, bem como a materialidade do delito, se encontra presente. Todavia, trazendo o outro lado da justa causa defendido pelo doutrinador Aury Lopes, não se encontra presente a necessidade da propositura desta denuncia, já que houve a devolução integral da res furtiva, levar isto adiante seria não se atentar ao caráter constitucional fragmentário que deve se adotar para o Direito penal contemporâneo.

Além disso, cabe por bem neste caso a aplicação da analogia em in bonam partem de modo a estender ao acusado que restituiu os objetos furtados, a causa extintiva da punibilidade prevista no art. 34 da lei9249/95,que orienta a extinção da punibilidade quando o agente promover o pagamento do tributo, antes do recebimento da denúncia.

O direito penal é norteado de princípios que maximiza a melhor aplicação e garantias constitucionais dentro da seara penal. Neste sentido, temos o principio da legalidade, considerado como um dos mais importantes do ordenamento, ele encontra-se previsto na Constituição Federal de 1988 no Art. 5º, inciso XXXIX, o qual garante que não haverá crime sem lei anterior que o defina, uma forma de proporcionar segurança para o cidadão, ante as valorações do legislador.

O principio da legalidade proíbe a aplicação da analogia, todavia deixa uma exceção quando ela for aplicada em beneficio do réu (in bona partem)

A proibição de analogia da lei penal, significa a aplicação da lei penal a fatos não previstos, mas semelhantes aos fatos previstos. Segundo o jurista Juarez Cirino , o processo intelectual de analogia, fundado normalmente no chamado espirito das leis, configura significado idiossincrático que um juiz atribuiria e outro juiz não atribuiria ao mesmo fato concreto, por isso a não possibilidade de sua aplicação se for em beneficio do réu.

Em pesquisa jurisprudencial foi possível perceber que os nossos Tribunais aplicam a analogia in bona partem, conforme jurisprudência do Tribunal do Rio Grande do Sul:

"APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. FATO ATÍPICO. ANALOGIA  COM O ART. 34 DA LEI 9.249/95. Réu que furtou quantia em dinheiro, tendo ressarcido a vítima cinco dias depois do evento. Considerando o caso concreto e a redação do art. 34 da Lei nº 9.249/95, tenho que a conduta do réu, mediante o ressarcimento do valor subtraído antes mesmo do oferecimento da denúncia, tornou-se atípica, mormente porque o resultado do delito não foi alcançado. Absolvição com fundamento no art. 386, III, do CPP. RECURSO PROVIDO, POR UNANIMIDADE. (TJRS. Apelação 70034589689. Relator: Carlos Alberto Etcheverry, j. 18.11.10).     

Desta forma não há nada que justifique a não aplicação analógica da causa de exclusão da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária no crime de furto simples, quando os bens furtados são devidamente devolvidos, visto que, ambos se tratam de crimes contra o patrimônio. Sendo assim, não há nenhum motivo relevante que justifique o tratamento isonômico diferenciado.

Sabe-se que assim como todos os princípios o principio da isonomia pode sim ser mitigado, mas para isso deve haver, como bem preleciona Celso de Melo, um  fator discrimen justificável:

“ Ora, o principio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais.Donde não há como desequiparar pessoas  e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais” ( MELLO, Celso Antônio Bandeira. O conteúdo Jurídico do Principio da Igualdade. Pg. 35. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011)

O que se nota da opção legislativa tomada é uma flagrante afronta ao principio da isonomia, confirmando a denúncia realizada pela Criminologia Critica, que rompeu com o paradigma das teorias etiológicas, que ficavam restritas a buscarem as causas do crime, sem fazer uma profunda investigação, aceitando o Código Penal posto, diferentemente, fez a Criminologia Critica que passou a questionar o porquê e para quer punir determinadas condutas em detrimentos de outras.

Consequentemente, foi percebido que as punições eram sempre para alcançar pessoas de determinada classe, e não de outra. Portanto, somente poderia ser esta a justificativa da quebra do principio da isonomia, que de pronto, é uma justificativa totalmente politica, que não merece respaldo jurídico. Sendo dever dos aplicadores do direito abrandarem essas incoerências postas no nosso Código Penal, a fim de evitar tratamentos desiguais diante de situações de igual mota.


Bibliografia:

Direito penal - Parte Geral /Juarez Cirino dos Santos - 3ªEdição - 2008

Direito processual penal/Aury Lopes Jr. - 11.ed - São Paulo: Saraiva,2014.

O Conteúdo jurídico do princípio da igualdade/Celso Antônio Bandeira de Mello. - 3ª.ed - São Paulo: Malheiros, 2011.


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