Perquire-se se a remuneração do faturizador contrato de factoring convencional deve obedecer ao limite legal de taxa de juros da Lei de Usura ou se pode ser livremente pactuado pelas partes sendo regulado conforme o movimento do mercado.

1. INTRODUÇÃO

 

A presente pesquisa se propõe a analisar a remuneração do factoring na visão do Superior Tribunal de Justiça.

No decorrer do trabalho será feita um breve exame sobre diversos temas imprescindíveis à plena compreensão do assunto discutido. Destarte, antes de partir para o estudo do tema central proposto, serão examinados os conceitos de obrigação, contrato, contrato empresarial, factoring e conceitos básicos, taxa de juros e usura.

Finalmente, após um estudo propedêutico dos conceitos básicos necessários à plena compreensão do tema será discutido como se a remuneração do factoring conforme o Superior Tribunal de Justiça, especialmente em relação à vedação de cobrança de taxa de juros superiores à taxa legal.

A metodologia utilizada para levar a efeito o presente trabalho foi a pesquisa eminentemente bibliográfica e jurisprudencial, buscando na doutrina nacional e nos julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o entendimento acerca da matéria abordada.

A pesquisa bibliográfica foi realizada através de livros propriamente ditos. Os principais livros pesquisados diziam respeito à Teoria Geral do Direito, ao Direito Civil e ao Direito Empresarial. Ao passo que a pesquisa jurisprudencial foi feita nos repositórios de jurisprudência do STJ constante do sítio (site) na rede mundial de computadores (internet).

 

2. VISÃO GERAL DAS OBRIGAÇÕES, DOS CONTRATOS E DOS TÍTULOS DE CRÉDITO

Obrigações e contratos são institutos jurídicos que se situam dentre os mais importantes no âmbito do Direito Privado, portanto é imprescindível uma análise prévia para a plena compreensão do tema que se pretende tratar.

2.1 Obrigações em geral

Trataremos aqui apenas de considerações gerais sobre as obrigações em geral sem o objetivo de esgotar o tema, mas apenas visando ao estudo prévio dos institutos jurídicos indispensáveis ao entendimento do objeto da presente pesquisa. Desse modo trataremos do conceito, dos elementos constitutivos, das fontes e das formas de transmissão das obrigações, especialmente a cessão de crédito.

2.1.1 Conceito

É cediço que a palavra “obrigação” pode possuir várias acepções. Isto se dá até mesmo no corpo do próprio Código Civil de 2002. Nesse sentido Monteiro assevera que o termo pode designar “o lado ativo, também chamado crédito, e o lado passivo, também denominado débito, assim como o conjunto da relação jurídica, a abranger, destarte, o duplo aspecto (ativo e passivo), o vínculo e a prestação” [1].

Conforme Gomes, “obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra” [2].

Veja-se compilação realizada por Tartuce, na visão da doutrina clássica e contemporânea:

– Washington de Barros Monteiro – a obrigação é “a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”.

– Rubens Limongi França – “é o vínculo jurídico ou de equidade, pelo qual alguém está adstrito a, em benefício de outrem, realizar uma prestação”.

– Álvaro Villaça Azevedo – “a obrigação é a relação jurídica transitória, de natureza econômica, pela qual o devedor fica vinculado ao credor, devendo cumprir determinada prestação positiva ou negativa, cujo inadimplemento enseja a este executar o patrimônio daquele para a satisfação de seu interesse”.

– Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho – “obrigação é a relação jurídica pessoal por meio da qual uma parte (devedora) fica obrigada a cumprir, espontânea ou coativamente, uma prestação patrimonial em proveito da outra (credor)”.

– Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald – “relação jurídica transitória, estabelecendo vínculos jurídicos entre duas diferentes partes (denominadas credor e devedor, respectivamente), cujo objeto é uma prestação pessoal, positiva ou negativa, garantido o cumprimento, sob pena de coerção judicial”. [3]

Após trazer a definição de “obrigação” de outros doutrinadores, Tartuce conclui que “obrigação” pode ser conceituada como sendo

A relação jurídica transitória, existente entre um sujeito ativo, denominado credor, e outro sujeito passivo, o devedor, e cujo objeto consiste em uma prestação situada no âmbito dos direitos pessoais, positiva ou negativa. Havendo o descumprimento ou inadimplemento obrigacional, poderá o credor satisfazer-se no patrimônio do devedor. [4]

Desse modo, ante todas as definições de vários renomados juristas, e sem a pretensão de formular um conceito próprio, é possível concluir que “obrigação” é uma relação jurídica entre duas ou mais pessoas, as quais ocupam os polos ativo (credor) ou passivo (devedor), por meio da qual cria-se um vínculo em que o devedor deverá cumprir uma prestação, de dar, fazer ou não fazer alguma coisa, sob pena de coerção judicial, respondendo o patrimônio do devedor em caso de execução forçada.

O conceito de “obrigação” é muito comumente confundido com outros institutos jurídicos que possuem significação própria. Assim, é fundamental a compreensão das distinções entre os conceitos de “obrigação”, “dever”, “ônus” e “direito potestativo”. A propósito, Tartuce faz a seguinte compilação:

– Dever jurídico e obrigação – Contrapõe-se a um direito subjetivo de exigi-lo, constituindo, segundo Francisco Amaral, na “situação passiva que se caracteriza pela necessidade do devedor observar um certo comportamento, compatível com o interesse do titular do direito subjetivo”. O dever jurídico engloba não só as relações obrigacionais ou de direito pessoal, mas também aquelas de natureza real, relacionadas com o Direito das Coisas. Podem ter ainda por objeto o Direito de Família, o Direito das Sucessões, o Direito de Empresa e os direitos da personalidade. Para diferenciá-lo da obrigação, salientam Giselda Hironaka e Renato Franco que “em sentido mais estrito, situar-se-á a ideia de obrigação, referindo-se apenas ao dever oriundo à relação jurídica creditória (pessoal, obrigacional). Mas não penas isto. Na obrigação, em correspondência a este dever jurídico de prestar (do devedor), estará o direito subjetivo à prestação (do credor), direito este que, se violado – se ocorrer a inadimplência por parte do devedor –, admitirá, ao seu titular (o credor), buscar no patrimônio do responsável pela inexecução (o devedor) o necessário à satisfação compulsória do seu crédito, ou à reparação do dano causado, se este for o caso”. O dever jurídico, contrapondo-se a direitos subjetivos de cunho patrimonial, está relacionado a prazos prescricionais (arts. 205 e 206 do CC).

– Ônus jurídico – Para Orlando Gomes, o ônus jurídico é “a necessidade de agir de certo modo para a tutela de interesses próprios”. São exemplos de ônus, para o autor baiano: “levar o contrato ao registro de títulos e documentos para ter validade perante terceiro; inscrever o contrato de locação no registro de imóveis para impor sub-rogação ao adquirente do prédio”. Pode-se afirmar, nesse sentido, que o desrespeito ao ônus gera consequências somente para aquele que o detém. Cite-se, na ótica processual, o ônus de provar, previsto no art. 333, I, do CPC. Efetivamente, caso a parte não prove o que alegou em juízo, suportará as consequências da procedência ou improcedência da demanda, que também poderá repercutir na sua esfera patrimonial. Tal efeito diferencia a categoria do dever, pois se o último não for cumprido haverá consequências para todas as partes envolvidas, surgindo daí a responsabilidade.

– Direito potestativo – É aquele que se contrapõe a um estado de sujeição, pois encurrala a outra parte. Para Francisco Amaral “direito potestativo é o poder que a pessoa tem de influir na esfera jurídica de outrem, sem que este possa fazer algo que não se sujeitar. (...) Opera na esfera jurídica de outrem, sem que este tenha algum dever a cumprir”. Em suma, no estado de sujeição, não há saída, pois a pessoa tem que se sujeitar àquela situação, como indica a sua própria denominação. A título de exemplo, podem ser citados os casos da existência de impedimentos matrimoniais (art. 1.521 do CC), as causas de anulabilidade do casamento (art. 1.550 do CC) e a exigência legal para certos atos, de outorga do outro consorte (art. 1.647 do CC), sob pena, na última hipótese, de anulabilidade do ato ou negócio praticado (art. 1.649 do CC). O direito potestativo está relacionado aos prazos decadenciais. [5]

Isto posto, nota-se que não se deve confundir tais conceitos, uma vez que cada um tem seus significados, visam identificar institutos jurídicos distintos e possuem consequências jurídicas próprias.

2.1.2 Elementos constitutivos

É possível observar, ao analisar os conceitos de “obrigação” colacionados, que a obrigação possui alguns elementos os quais sempre estão presentes, denominados elementos constitutivos da obrigação.

Gomes afirma que a obrigação se estrutura “pelo vínculo entre dois sujeitos, para que um deles satisfaça, em proveito do outro, certa prestação” [6].

Monteiro, por seu turno, afirma que os elementos constitutivos da obrigação são “duplo sujeito (credor e devedor), objeto da prestação e vínculo jurídico” [7].

Desse modo, nota-se que os elementos constitutivos da obrigação são os seguintes: elemento subjetivo (ou pessoal), elemento objetivo (ou material) imediato e elemento imaterial, virtual ou espiritual [8].

Os elementos subjetivos ou pessoais da obrigação são o sujeito ativo e o sujeito passivo da obrigação. Conforme Tartuce

a)    Sujeito ativo – é o beneficiário da obrigação, podendo ser uma pessoa natural ou jurídica ou, ainda, um ente despersonalizado a quem a prestação é devida. É denominado credor, sendo aquele que temo direito de exigir o cumprimento da obrigação.

b)   Sujeito passivo – é aquele que assume um dever, na ótica civil, de cumprir o conteúdo da obrigação sob pena de responder com seu patrimônio. É denominado devedor. Recomenda-se a utilização da expressão deveres que consta do art. 1º do atual Código Civil, em detrimento do termo obrigações, previsto no art. 2.º  do CC/1916 e que está superado. [9]

O sujeito ativo, ou seja, o credor, é a pessoa a quem deve ser fornecida, ou tem o direito de exigir, a prestação. Mencione-se que a palavra credor “vem de creditor, do verbo credere, que quer dizer: confiar, crer, ter fé” [10]. Por sua vez, sujeito passivo, isto é, o devedor, é a pessoa que deve fornecer, ou contra quem se tem o direito de exigir, a prestação. Cabendo ressaltar que a palavra devedor “advém de debitor, exprimindo ideia de carga, liame, dívida, sujeição” [11].

É cediço rememorar que nas relações jurídicas contemporâneas as partes que se obrigam muito comumente assumem as duas posições simultaneamente, ou seja, são ao mesmo tempo credoras e devedoras de uma prestação e a sua respectiva contraprestação. A propósito Tartuce afirma que

na maioria das vezes, as partes são, ao mesmo tempo, credoras e devedoras entre si, presente a proporcionalidade de prestações denominada sinalagma, como ocorre no contrato de compra e venda. Tal estrutura, também é denominada relação jurídica obrigacional complexa, constituindo a base do negócio jurídico relacionada com a obrigação. [12]

Cumpre ressaltar, ainda, que as expressões “sujeito ativo” ou “sujeito passivo” não querem significar necessariamente apenas um único indivíduo em cada polo da relação obrigacional. É possível que mais de uma pessoa ocupe a posição de sujeito ativo ou de sujeito passivo. Com efeito, Gomes afirma que

Os sujeitos da relação obrigacional são ordinariamente singulares. De regra, cada parte constitui-se de uma só pessoa, mas, se admite a pluralidade de credores e devedores. Ou só uma das partes se integra de várias pessoas, que ocupam a posição, em comum de credor ou de devedor, ou as duas partes são plurais. O número de pessoas ocupantes da mesma posição não influi no de partes. [13]

Já o elemento objetivo (ou material) imediato da obrigação, ou objeto da obrigação, é o próprio conteúdo desta, ou seja, é a prestação, a qual pode ser positiva ou negativa. Ou seja, nas palavras de Monteiro, o objeto da obrigação pode se constituir num dar, fazer ou não fazer [14].

Quanto a esta matéria, explicando qual é o objeto da obrigação, Tartuce leciona que “Sendo a obrigação positiva, ela terá como conteúdo o dever de entregar coisa certa ou incerta (obrigação de dar) ou o dever de cumprir determinada tarefa (obrigação de fazer). Sendo a obrigação negativa, o conteúdo é uma abstenção (obrigação de não fazer)” [15].

Todavia, cumpre mencionar que o objeto mediato da obrigação é o bem jurídico tutelado, ou melhor, é o objeto imediato da prestação. Cumpre transcrever as elucidativas palavras de Tartuce

Percebe-se que o objeto mediato da obrigação pode ser uma coisa ou uma tarefa a ser desempenhada, positiva ou negativamente. Como exemplo de objeto mediato da obrigação, pode ser citado um automóvel ou uma casa em relação a um contrato de compra e venda. Esse também é o objeto imediato da prestação. Alguns doutrinadores apontam que o objeto mediato da obrigação ou objeto imediato da prestação é o bem jurídico tutelado, entendimento esse que também é bastante plausível. [16]

Importa diferenciar o objeto da obrigação do objeto do contrato. Conforme Beudant, citado por Monteiro

a) objeto da obrigação é aquilo que o devedor se compromete a fornecer, aquilo que o credor tem direito a exigir, em suma, a prestação devida; objeto do contrato constitui a operação que as partes visaram a realizar, o interesse que o ato jurídico tem por fim regular; b) objeto da obrigação é isolado, concreto, singular, o do contrato, idêntico em todas as estipulações da mesma espécie; c) objeto da obrigação vem a ser específico, individuado, o do contrato, mais amplo e mais genérico. [17]

É necessário, ainda, trazer à baila a observação de que para que uma obrigação seja considerada juridicamente válida, “todos os elementos mencionados, incluindo a prestação e seu objeto, devem ser lícitos, possíveis (física e juridicamente), determinados ou, pelo menos, determináveis e, por fim, ter forma prescrita ou não defesa em lei” [18], além disso devem ter agente capaz e estar em conformidade com o consentimento das partes contratantes obedecendo ao que está prescrito no art. 104 do Código Civil, que dispõe que:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei.[19]

Rememore-se que, apesar de o consentimento não estar expressamente previsto no art. 104 do Código Civil, ele é um requisito implícito para a validade do negócio jurídico e, caso ausente, pode chegar a invalidar o próprio negócio jurídico por vício de consentimento, tais como: erro, dolo, coação, estado de perigo ou lesão, todos expressamente previstos na legislação ordinária.

Quanto ao elemento imaterial da obrigação este nada mais é do que o próprio vínculo jurídico que junge as partes contratantes na relação obrigacional, ou melhor, “é o elo que sujeita o devedor á determinada prestação – positiva ou negativa –, em favor do credor, constituindo o liame legal que une as partes envolvidas”. [20]

Tartuce afirma que “a melhor expressão desse vínculo está estabelecida no art. 391 do CC 2002” [21], este dispositivo legal dispõe que: “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor” [22]. Portanto, por este artigo materializa-se o princípio da responsabilidade patrimonial do devedor.

Monteiro assevera que chegou a existir uma discussão doutrinária sobre o vínculo obrigacional. Segundo o autor, a corrente tradicional “vislumbra na obrigação o dever de prestar, por parte do devedor, e o direito de exigir, por parte do credor. Nesse binômio esgota-se o substractum da obrigação, em todas as suas modalidades” [23]. Por sua vez, surgiu uma segunda corrente, capitaneada por Brinz, postulando nova estrutura e novos conceitos para a relação obrigacional. Conforme essa segunda corrente, denominada doutrina do débito e da responsabilidade, há um duplo vínculo jurídico entre o credor e devedor, sendo um de ordem espiritual, e outro de ordem, material. [24]

Conforme Monteiro,

O vínculo espiritual é constituído pelo comportamento que ao sujeito passivo sugere a lei, no sentido de satisfazer pontualmente a obrigação, honrando seus compromissos e conformando-se, de tal arte, aos altos princípios de direito, que mandam viver honestamente, dar a cada um o que é seu e não prejudicar a ninguém.

O vínculo material constitui-se pelo poder que a lei dá ao credor, que não foi satisfeito, de acionar o devedor, promover em seguida execução de sentença contra ele exarada, penhorar-lhe os bens e levá-los à praça, assim obtendo, com o seu produto, valor correspondente à prestação devida e não espontaneamente cumprida. Esse segundo elemento apenas se projeta se o sujeito passivo não solve voluntariamente a obrigação assumida.

O vínculo jurídico que une os dois sujeitos por causa da prestação compreende, portanto, de um lado, o dever da pessoa obrigada (debitum), e, de outro, a responsabilidade, em caso de inadimplemento (obligatio). [25]

Por sua vez, Tartuce analisando, com propriedade, o elemento imaterial da obrigação, faz uma breve digressão histórica que merece ser trasladada integralmente, senão vejamos:

Ainda sobre o elemento imaterial obrigacional, deve-se compreender que está superada a teoria monista ou unitária da obrigação, pela qual essa seria consubstanciada por um único elemento: o vínculo jurídico que une a prestação e os elementos subjetivos. Prevalece atualmente na doutrina contemporânea a teoria dualista ou binária, de origem alemã, pela qual a obrigação é concebida por uma relação débito/crédito. A teoria é atribuída, no Direito Alemão e entre outros, a Alois Brinz, tendo sido desenvolvida no final do século XIX.

A superação daquela velha teoria pode ser percebida a partir do estudo dos dois elementos básicos da obrigação: o débito (Schuld) e a responsabilidade (Haftung), sobre os quais a obrigação se encontra estruturada.

Inicialmente, o Schuld é o dever legal de cumprir com a obrigação, o dever existente por parte do devedor. Havendo o adimplemento da obrigação surgirá apenas esse conceito. Mas, por outro lado, se a obrigação não é cumprida, surgirá a responsabilidade, o Haftung. Didaticamente, pode-se utilizar a palavra Schuld como sinônima de debitum e Haftung, de obligatio.

Sem dúvida é possível identificar uma situação em que há Schuld sem Haftung (debitum sem obligatio), qual seja, na obrigação natural, que mesmo existente não pode ser exigida, pois é uma obrigação incompleta. Cite-se, a título de exemplo, a dívida prescrita, que pode ser paga – por existir –, mas não pode ser exigida. Tanto isso é verdade que, paga uma dívida prescrita, não caberá ação de repetição de indébito (art. 882 CC).

Por outro lado haverá Haftung sem Schuld (obligatio sem debitum) na fiança, garantia pessoal prestada por alguém (fiador) em relação a um determinado credor. O fiador assume uma responsabilidade, mas a dívida é de outra pessoa. O contrato de fiança é celebrado substancialmente entre fiador e credor. Tanto isso é verdade que pode ser celebrado sem o consentimento do devedor ou até contra a sua vontade (art. 820 do CC).

Justamente por tais possibilidades é que se entende, como parte da doutrina, que a teoria monista ou unitária encontra-se superada, prevalecendo atualmente a teoria dualista ou binária. A última visão, mais completa, acaba sendo a mais adequada para explicar o fenômeno contemporâneo obrigacional, principalmente nos casos descritos. [26]

Isto posto nota-se que o elemento imaterial, virtual ou espiritual da obrigação pode ser concebido tanto como o vinculo jurídico que une a prestação e os elementos subjetivos, de acordo com a teoria monista, com também o pode ser como uma relação débito/crédito, em conformidade com a teoria dualista.

Ainda acerca da diferenciação entre debitum e obligatio, importa trazer à colação a lição de Gomes. Afirma o autor que

Ao se decompor uma relação obrigacional, verifica-se que o direito de crédito tem como fim imediato uma prestação, e remoto, a sujeição do patrimônio do devedor. Encarada essa dupla finalidade sucessiva pelo lado passivo, pode-se distinguir, correspondentemente, o dever de prestação, a ser cumprido espontaneamente, da sujeição do devedor, na ordem patrimonial, ao poder coativo do credor. Analisada a obrigação perfeita sob essa dupla perspectiva, descortinam-se os dois elementos que compõe seu conceito. Ao dever de prestação corresponde o debitum, à sujeição a obligatio, isto é, a responsabilidade. A esta responsabilidade patrimonial empresta-se grande importância no direito moderno, a ponto de se afirmar que a obrigação é uma relação entre dois patrimônios. [27]

2.1.3 Fontes das obrigações

É cediço que fonte é sinônimo de origem, lugar de onde provém. Conforme Tartuce fonte “é uma expressão figurada, indicando o elemento gerador, o fato jurídico que deu origem ao vínculo obrigacional” [28]. Já nas palavras de Monteiro “fonte da obrigação constitui o ato ou fato que lhe dá origem, tendo em vista as regras de direito” [29].

Segundo Tartuce, na esteira da melhor doutrina são consideradas fontes das obrigações:

a)    Lei – é “a fonte primária ou imediata de todas as obrigações, pois, como pudemos apontar em páginas anteriores, os vínculos obrigacionais são relações jurídicas”. Alguns autores, entretanto, não concordam com o entendimento pelo qual a lei é fonte obrigacional. Entre os contemporâneos, Fernando Noronha opina que a lei sozinha não é fonte obrigacional sendo necessária a presença da autonomia privada, antigamente denominada como autonomia da vontade. No Direito Civil Contemporâneo, a autonomia privada pode ser conceituada como o direito que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses, o que decorre dos princípios constitucionais da liberdade e da dignidade humana.

b)   Contratos – são tidos como fonte principal do direito obrigacional, afirmação com a qual é de se concordar integralmente. Como exemplo, podem ser citadas as figuras tipificadas no Código Civil de 2002, tais como a compra e venda, o contrato estimatório, a doação, a locação, o comodato, o mútuo, a prestação de serviços, a empreitada, o depósito, o mandato, entre outros tipos. Para fins didáticos, demonstrando que a concepção de contrato não se confunde com a de obrigação, pode-se conceituar o primeiro, em uma visão clássica ou moderna, como o negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação e extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial. Esse conceito, seguido amplamente na doutrina brasileira, está inspirado no art. 1.321 do Código Civil italiano.

c)    Os atos ilícitos e o abuso de direito – são fontes importantíssimas do direito obrigacional, com enorme aplicação prática. Gerando o dever de indenizar, é forçoso entender que o abuso de direito (art. 187 do CC) também constitui fonte de obrigações.

d)   Os atos unilaterais – são as declarações unilaterais de vontade, fontes do direito obrigacional que estão previstas no Código Civil, caso da promessa de recompensa, da gestão de negócios, do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa.

e)    Os títulos de crédito – são os documentos que trazem em seu bojo, com caráter autônomo, a existência de uma relação obrigacional de natureza privada. Têm tratamento no Código Civil, a partir do seu art. 887. A codificação privada somente se aplica aos títulos de crédito atípicos, aqueles sem previsão legal específica (art. 903 do CC). [30]

Importa principalmente, para fins da presente pesquisa, a análise mais acurada dos contratos e dos títulos de crédito, os quais serão vistos em capítulos próprios.

2.1.4 Transmissão das obrigações

As relações obrigacionais da sociedade contemporânea tem um caráter altamente dinâmico de circulação, sendo possível a transmissão das condições de credor ou devedor de uma relação jurídica obrigacional.

Mas nem sempre foi assim, no primitivo direito romano não era admitida a transferência das obrigações, vigendo à época o princípio da intransmissibilidade das obrigações. Estas eram um vínculo de uma pessoa para outra, indissociáveis do indivíduo, constituindo quase um status, até o cumprimento da prestação. [31]

Atualmente, contudo, a transmissão de obrigações é perfeitamente viável, estando inclusive prevista no próprio ordenamento jurídico pátrio, tal como se vê do Código Civil de 2002, em seus artigos 286 a 303.

A cessão pode ser conceituada, em conformidade com o magistério de Tartuce, como “a transferência negocial, a título oneroso ou gratuito, de uma posição na relação jurídica obrigacional, tendo como objeto um direito ou um dever, com todas as características com todas as características previstas antes da transmissão” [32].

Ainda conforme Tartuce, o Direito Civil brasileiro admite três formas de transmissão das obrigações: cessão de crédito, cessão de débito e cessão de contrato [33]. Segundo o autor

O CC/1916 tratava somente da cessão de crédito, quem sabe porque na época as relações obrigacionais não eram tão complexas como atualmente. O CC/2002, além de prever a cessão de crédito (arts. 286 a 298), trata também da cessão de débito, ou assunção de dívida, entre os seus arts. 299 a 303. A cessão de contrato não recebeu tratamento específico, continuando a sua existência a ser debatida pela doutrina e admitida pela jurisprudência. [34]

A seguir trataremos de cada uma das formas de transferência de obrigações.

2.1.4.1 Cessão de contrato

A cessão de contrato, como o próprio nome sugere, é a transferência da situação contratual de um dos contratantes a um terceiro não integrante da relação contratual originária.

Tartuce conceitua a cessão de contrato como sendo “a transferência da inteira posição ativa ou passiva da relação contratual, incluindo o conjunto de direitos e deveres de que é titular uma determinada pessoa” [35]. E prossegue o autor afirmando que “a cessão de contrato quase sempre está relacionada com um negócio cuja execução ainda não foi concluída” [36].

Ainda segundo Tartuce, “Apesar de não ser regulamentada em lei, a cessão de contrato ou cessão da posição contratual tem existência jurídica como negócio jurídico atípico” [37]. Desse modo, o “contrato de cessão de contrato” se emoldura perfeitamente no art. 425 do Código Civil que dispõe que: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código” [38].

Conforme Tartuce, “para que a cessão de contrato seja perfeita, é necessária a autorização do outro contratante, como ocorre com a cessão de débito ou assunção de dívida. Isso porque a posição de devedor é cedida com o contrato” [39].

Tartuce exemplifica a cessão de contrato do seguinte modo:

Ilustrando, essa forma de transmissão ocorre em casos como na locação em que for admitida a sublocação, no compromisso de compra e venda (contrato com pessoa a declarar – arts. 467 a 471 do CC) e no mandato, com a previsão de substabelecimento. [40]

Por fim é forçoso concluir que a cessão de contrato, além de possuir enorme relevância para as relações jurídicas da sociedade contemporânea, também é detentora de importantíssima função social, estando em harmonia com o art. 421 do Código Civil, o qual dispõe que: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” [41]. Esta é a conclusão de Tartuce que afirma que isso se dá em razão de que “o instituto possibilita a circulação do contrato, permitindo que um estranho ingresse na relação contratual, substituindo um dos contratantes primitivos” [42].

2.1.4.2 Assunção de dívida (ou cessão de débito)

A assunção de dívida (ou cessão de débito), como é intuitivo, se trata da transferência do polo passivo de uma obrigação a um terceiro não integrante da relação jurídica obrigacional originária.

Conforme Gomes, a assunção de dívida “é o negócio jurídico por via do qual terceiro assume a responsabilidade da dívida contraída pelo devedor originário, sem que a obrigação deixe de ser ela própria” [43]. Já segundo Tartuce, trata-se de “um negócio jurídico bilateral, pelo qual o devedor, com a anuência do credor e de forma expressa ou tácita, transfere a um terceiro a posição de sujeito passivo da relação obrigacional” [44]. Por sua vez, conforme o magistério de Monteiro é o “negócio jurídico bilateral através do qual um terceiro, estranho à relação obrigacional, assume a posição de devedor, responsabilizando-se pela dívida, sem extinção da obrigação, que subsiste com todos os seus acessórios” [45].

O Código Civil, acerca da assunção de dívida preceitua que:

Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava.

Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. [46]

Verifica-se, portanto, da leitura do dispositivo legal supratranscrito que para que o terceiro possa assumir validamente a obrigação do devedor é necessário o consentimento expresso do credor, o qual caso se mantenha silente terá o seu silêncio interpretado como rejeição. Realizada a assunção do débito o devedor primitivo ficará excluído da relação jurídica obrigacional, exceto na hipótese de estar insolvente, ao tempo da assunção, e o credor desconhecer tal situação.

A assunção de dívida pode ocorrer de duas formas, segundo Monteiro, quais sejam:

a) por expromissão, caracterizada pelo contrato entre credor e um terceiro, que assume a posição de novo devedor, sem necessidade de comparecimento do antigo devedor; e b) pela delegação, caracterizada pelo acordo entre o devedor originário e o terceiro que vai assumir a dívida, cuja validade depende da aquiescência do devedor. [47]

Com a cessão de débito não se transferem automaticamente as garantias oferecidas pelo devedor ao credor. É o que dispõe o art. 300 do Código Civil, nos termos seguintes: “Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor” [48].

A pretexto de explanar o referido artigo 300 do Código Civil foram editados dois enunciados doutrinários pelo Conselho da Justiça Federal, os quais merecem ser transcritos:

352 – Art. 300: Salvo expressa concordância dos terceiros, as garantias por eles prestadas se extinguem com a assunção da dívida; já as garantias prestadas pelo devedor primitivo  somente serão mantidas se este concordar com a assunção.

[...]

422 – Art. 300: (Fica mantido o teor do Enunciado n. 352) A expressão “garantias especiais” constante do art. 300 do CC/2002 refere-se a todas as garantias, quaisquer delas, reais ou fidejussórias, que tenham sido prestadas voluntária e originariamente pelo devedor primitivo ou por terceiro, vale dizer, aquelas que dependeram da vontade do garantidor, devedor ou terceiro para se constituírem.[49]

As partes na assunção de dívida são o devedor originário (cedente), o novo devedor (cessionário ou terceiro assuntor) e o credor (cedido). O objeto da relação jurídica obrigacional permanece o mesmo, ocorrendo apenas e unicamente a substituição da pessoa do devedor, ou seja, não há extinção do vínculo obrigacional, apenas alteração dos sujeitos que a compõem.

2.1.4.3 Cessão de crédito

A cessão de crédito é instituto jurídico similar à assunção de dívida, mas enquanto nesta transfere-se um débito a um terceiro não integrante da relação jurídica obrigacional primitiva, naquele transfere-se um crédito.

Gomes, com simplicidade e precisão, afirma que “a cessão de crédito é o negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional” [50].

Tartuce, por seu turno, conceitua a cessão de crédito “como um negócio jurídico bilateral ou sinalagmático, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor, sujeito ativo de uma obrigação, transfere a outrem, no todo ou em parte, a sua posição na relação obrigacional” [51].

Gomes ressaltando a importância do instituto da cessão de crédito assevera que

No Direito moderno, a substituição do credor dá-se diretamente, independentemente da cooperação do devedor. Os resultados que se obtêm com esta simplificação fizeram da cessão de crédito um dos mais importantes instrumentos da vida econômica. Para se ter ligeira ideia da importância da prática desse meio técnico de substituição do credor na relação obrigacional, basta deter a atenção no fenômeno da circulação dos títulos de crédito. [52]

Assim, a própria possibilidade da circulação dos títulos de crédito surgiu a partir do momento em que foi possível a cessão do crédito. A propósito como se verá adiante, alguns títulos de crédito são transmissíveis via simples endosso no próprio título, enquanto outros necessitam, para serem transferidos, de uma cessão de crédito, nos moldes estabelecidos pelo Código Civil.

Acerca do instituto da cessão de crédito, prevê o artigo 286 do Código Civil que: “O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação” [53]. Tartuce, comentando o dispositivo, assevera que tal artigo traz três regras relativas à cessão de crédito, senão vejamos:

– 1ª regra: Não é possível ceder o crédito em alguns casos, em decorrência de vedação legal como, por exemplo, na obrigação de alimentos (art. 1.707 do CC) e nos casos envolvendo os direitos da personalidade (art. 11 do CC).

– 2ª regra: Essa impossibilidade de cessão pode constar de instrumento obrigacional, o que também gera a obrigação incessível. De qualquer forma, deve-se concluir que se a cláusula de impossibilidade de cessão contrariar preceito de ordem pública não poderá prevalecer em virtude da aplicação do princípio da função social dos contratos e das obrigações, que limita a autonomia privada, em sua eficácia interna, entre as partes contratantes (art. 421 do CC).

– 3ª regra: Essa cláusula proibitiva não pode ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação, o que está em sintonia com a valorização da eticidade, um dos baluartes do atual Código. Isso ressalta a tese pela qual a boa-fé objetiva é princípio de ordem pública, conforme o Enunciado n. 363 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.” [54]

Sofrem os efeitos da cessão de crédito o credor originário (cedente), o novo credor (cessionário) e o devedor (cedido). O devedor (cedido), apesar de sofrer os efeitos da cessão de crédito, não necessariamente participa da cessão, tal como disposto no Código Civil no artigo 286, supramencionado. No dispositivo não há menção à necessidade de anuência do devedor na cessão de crédito que ocorrerá formalmente apenas entre o cedente e o cessionário, ficando o cedido apenas obrigado a suportar os efeitos da cessão. A propósito leciona Gomes que

São partes nesse contrato, exclusivamente, quem cede a quem aceita a cessão. Quem cede chama-se credor-cedente, ou, simplesmente, cedente. Quem aceita, o cessionário. O devedor não intervém no negócio jurídico de cessão de crédito. [55]

Monteiro, no mesmo sentido, também ensina que

Na cessão necessariamente figuram o cedente e o cessionário. O primeiro é aquele que aliena ou transfere seus direitos e o segundo, aquele que os adquire, investindo-se na titularidade respectiva. O devedor, a quem propriamente se costuma denominar cedido, não intervém no ato jurídico. Para ele, indiferente se torna ter este ou aquele como credor. Interessa-lhe apenas saber qual o legítimo detentor do crédito, para oportunamente solver-lhe a prestação. Só para esse fim se lhe comunica a cessão, mas sua anuência ou intervenção é dispensável. [56]

Na cessão de crédito, ao contrário da assunção de débito, “são transferidos todos os elementos da obrigação, como os acessórios e as garantias da dívida, salvo disposição em contrário” [57]. É o que dispõe o Código Civil, nos termos seguintes: “Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios” [58]. Exemplos de acessórios que seguem a cessão do crédito são, além das garantias, os juros e multas. Segundo Gomes, “compreendem-se entre os direitos acessórios: a) os de garantia, real ou fidejussória, do crédito; b) os juros; c) os direitos potestativos inerentes ao crédito” [59].

A cessão de crédito, via de regra, tem eficácia inter partes e não exige forma especial para valer entre as próprias partes. No entanto, para que possa ter eficácia perante terceiros é necessário que seja celebrada por instrumento público, ou no caso de celebrar-se por instrumento particular não observar o disposto no art. 654, §1º do Código Civil. É o que dispõe o art. 288 do CC/2002, senão vejamos:

Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art. 654. [60]

Por sua vez, o artigo 654, §1º preceitua que:

Art. 654 [...]

§ 1o O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. [61]

Este dispositivo se refere ao contrato de mandato, portanto, deve ser lido observando-se as devidas distinções entre os termos nele prescritos. Desse modo, para que a cessão de crédito tenha eficácia erga omnes é necessário que contenha: a indicação do lugar em que se deu a transferência; a qualificação das partes (cedente, cessionário e cedido); a data da transmissão; o objetivo da transmissão; a designação e a extensão da obrigação transferida [62].

Como já afirmado, ao contrário do que ocorre na assunção de dívida, não é estritamente necessário que o devedor (cedido) concorde ou mesmo que participe da cessão de crédito. Apesar disso o Código Civil, em seu art. 290, dispõe que: “A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita” [63].

Note-se que o dispositivo trata apenas de ausência de eficácia em relação ao devedor, mas a cessão de crédito produzirá normalmente os seus efeitos em relação aos contratantes. Conforme Monteiro,

Torna-se necessária essa notificação para que o devedor não fique prejudicado, pois desconhecendo a transmissão, pode efetuar o pagamento ao credor primitivo. Mas a notificação não é imprescindível; ela visa a impedir que o cedido validamente pague ao cedente. Portanto, se o cessionário exige pagamento e se o devedor não prova haver pago ao cedente, não lhe aproveita a falta de notificação. [64]

Por seu turno, o art. 291 do Código Civil prevê que: “Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido” [65]. Tartuce ilustra o dispositivo com o seguinte exemplo, para facilitar a visualização:

Se A, maliciosamente, fizer a cessão do mesmo crédito a B, C e D, entregando o título que representa a dívida ao último será D o novo credor, devendo o sujeito passivo da obrigação a ele pagar, caso este se apresente com o referido documento. Se a cessão tiver caráter oneroso poderão B e C voltar-se contra A, aplicando-se as regras previstas para o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa (arts. 876 e 886 do CC). [66]

O art. 292 do Código Civil preceitua que:

Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, ou que, no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação. [67]

Tartuce, comentando o artigo, assevera que

Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo, eis que não há prazo legal para a notificação. No caso de mais de uma cessão notificada, o devedor deve pagar ao cessionário que lhe apresentar o título de cessão ou da obrigação cedida. Quando o crédito constar de escritura pública prevalecerá a prioridade da notificação. [68]

Com efeito a notificação da cessão de crédito ao devedor é necessária tanto para evitar que este realize o pagamento ao credor primitivo e não ao novo credor, como também para permitir que o devedor possa exercer seu direito de opor as exceções que teria contra o credor originário.

Gomes ao tratar da notificação do devedor na cessão de crédito afirma que esta se trata de “ato jurídico stricto sensu: simples declaração de ciência, numa palavra, participação, mas se equipara, evidentemente, às declarações receptícias, só se considerando feita no momento em que o devedor toma conhecimento do seu contexto” [69].

Afirma, ainda, Gomes que a declaração admite duas formas de realização: a expressa e a presumida. Sendo que na expressa o cedente ou o cessionário toma a iniciativa de comunicar ao credor a cessão do crédito. Ao passo que a presumida é resultado da espontânea declaração de ciência do devedor. [70]

Outro ponto que merece destaque é o fato de que o devedor por opor ao cessionário tanto as exceções (defesas) que lhe forem próprias, como as que teria contra o próprio cedente, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão de crédito. É o que prevê o art. 294 do Código Civil: “O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente” [71]. Gomes traz dois bons exemplos de aplicação do dispositivo:

Pense-se na situação do devedor que, sendo credor de seu credor, pode pagar mediante compensação. Se permitido não lhe fosse invocar esse direito, o credor esquivar-se-ia de lhe pagar o que lhe deve, transferindo a outrem o crédito com o objetivo de evitar a compensação, quando, na hipótese, é legítimo e manifesto o interesse do devedor de exercer, por essa forma, o seu direito de crédito contra seu credor. Seria injusto. Contra o cessionário, também lhe assiste direito a opor exceções. A mais comum é a exceptio non adimpleti contractus. Se o credor cedente, em contrato bilateral, não cumprir sua obrigação antes de ceder o crédito, o dever de cumpri-la transmite-se ao cessionário, de modo que pode o devedor recusar-se a efetuar o pagamento se este não satisfaz a prestação que lhe incumbe, opondo ao cessionário a exceção de contrato não-cumprido. [72]

É interessante trazer à colação as classificações da cessão de crédito. Conforme Tartuce, a cessão de crédito pode ser classificada dos seguintes modos:

I)         Quanto à origem:

a.        Cessão legal – é aquela que decorre da lei, tendo origem na norma jurídica. É a que ocorre em relação aos acessórios da obrigação, no caso da cessão de crédito (art. 287 do CC).

b.        Cessão judicial – é aquela oriunda de decisão judicial após processo civil regular, como é o caso de decisão que atribui ao herdeiro um crédito do falecido.

c.        Cessão convencional – é a mais comum de ocorrer na prática, constituindo a cessão decorrente de acordo firmado entre cedente e cessionário por instrumento negocial (v. g., factoring).

II)       Quanto às obrigações geradas:

a.        Cessão a título oneroso – assemelha-se ao contrato de compra e venda, diante da presença de uma remuneração. Pelo fato de poder ser onerosa, a cessão de crédito difere-se da sub-rogação.

b.        Cessão a título gratuito – assemelha-se ao contrato de doação, pela ausência de caráter oneroso. Nesse ponto até pode se confundir com o pagamento com sub-rogação. Entretanto, no plano conceitual, a cessão de crédito é forma de transmissão da obrigação, enquanto a sub-rogação é uma regra especial de pagamento ou forma de pagamento indireto.

III)     Quanto à extensão:

a.        Cessão total – é aquela em que o cedente transfere todo o crédito objeto da relação obrigacional.

b.        Cessão parcial – é aquela em que o cedente retém parte do crédito consigo.

IV)     Quanto à responsabilidade do cedente:

a.        Cessão pro soluto – é aquela que confere quitação plena e imediata do débito do cedente para com o cessionário, exonerado o cedente. Constitui a regra geral, não havendo responsabilidade do cedente pela solvência do cedido (art. 296 do CC).

b.        Cessão pro solvendo – é aquela em que a transferência do crédito é feita com o intuito de extinguir a obrigação apenas quando o crédito for efetivamente cobrado. Deve estar prevista pelas partes, situação em que o cedente responde perante o cessionário pela solvência do cedido (art. 297 do CC). [73]

Em relação especificamente à cessão onerosa, cumpre transcrever o exemplo dado por Tartuce, o qual trata exatamente do factoring, senão vejamos:

Exemplo típico em que ocorre a cessão de crédito onerosa é o contrato de faturização ou factoring. Nesse contrato, o faturizado transfere ao faturizador, no todo ou em parte, créditos decorrentes de suas atividades empresárias mediante o pagamento de uma remuneração, consistente no desconto sobre os respectivos, valores, de acordo com os montantes dos créditos. Nesse contrato, em outras palavras, os títulos de crédito são vendidos por valores menores. [74]

Por ora, desde já é possível visualizar que o contrato de factoring se trata de uma cessão de crédito onerosa. Adiante o assunto será novamente retomado.

2.2 Contratos em geral

2.2.1 Conceito

O contrato é uma das formas de um indivíduo contrair obrigações. Conforme Monteiro

Três são as fontes das obrigações: contratos, declarações unilaterais da vontade e atos ilícitos. A elas pode ser adicionada uma quarta, a lei. Em última análise, a lei e a fonte primária e única de todas as obrigações. Assim, as obrigações decorrentes dos contratos são obrigações que resultam da lei, porque é a lei que disciplina os contratos, sujeitando-os a um estatuto jurídico; os contratos não são reconhecidos senão porque a lei os sanciona e os garante. [75]

O contrato, em uma visão mais clássica, conforme Tartuce, pode ser conceituado como “um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa à criação, modificação ou extinção de direitos e deveres com conteúdo patrimonial” [76]. Segundo Monteiro, contrato é

O acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir um direito. Por essa definição, percebem-se, para logo, a natureza e a essência do contrato, que é um negócio jurídico e que por isso reclama, para a sua validade, em consonância com o art. 104 do Código Civil de 2002, agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. [77]

Já em uma visão pós-moderna ou contemporânea, conforme Nalin, o contrato seria “a relação jurídica subjetiva, nucleada na solidariedade constitucional, destinada à produção de efeitos jurídicos existenciais e patrimoniais, não só entre os titulares subjetivos da relação, como também perante terceiros” [78].

2.2.2 Princípios

É cediço que nas atuais circunstâncias da Ciência Jurídica os princípios ocupam um lugar muito destacado quando da análise de qualquer questão jurídica, seja no âmbito acadêmico, seja no âmbito pragmático. Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002 estão permeados de princípios que se espraiam por todo o ordenamento jurídico pátrio.

Isto posto, para que se possa vislumbrar com precisão e acuidade qualquer instituto jurídico é necessário ter em mente alguns princípios regentes da matéria. Por tal razão é que serão abordados os princípios atinentes aos contratos no direito brasileiro, quais sejam: o princípio da autonomia privada, o princípio da função social dos contratos, o princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), o princípio da boa-fé objetiva e o princípio da relatividade dos efeitos contratuais.

2.2.2.1 Princípio da autonomia privada

O princípio da autonomia privada determina que as pessoas podem, por sua própria vontade, regular o conteúdo das relações de que participam entre si. Amaral, com brilhantismo, leciona que

A autonomia privada é o poder que os particulares têm de regular, pelo exercício de sua própria vontade, as relações que participam, estabelecendo-lhe o conteúdo e a respectiva disciplina jurídica. Sinônimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina contemporânea, com ela porém não se confunde, existindo entre ambas sensível diferença. A expressão ‘autonomia da vontade’ tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e real. [79]

Tartuce, a seu turno, conceitua o princípio da autonomia privada

Como sendo um regramento básico, de ordem particular – mas influenciado por normas de ordem pública – pelo qual na formação do contrato, além da vontade das partes, entram em cena outros fatores: psicológicos, políticos, econômicos e sociais. Trata-se do direito indeclinável da parte de autorregulamentar os seus interesses, decorrente da dignidade humana, mas que encontra limitações em normas de ordem pública, particularmente nos princípios sociais contratuais. [80]

Monteiro, por sua vez, afirma que pelo princípio da autonomia privada, ou nas palavras do autor, autonomia da vontade,

Têm os contratantes ampla liberdade para estipular o que lhes convenha, fazendo assim do contrato verdadeira norma jurídica, já que o mesmo faz lei entre as partes. Em virtude desse princípio, que é a chave do sistema individualista e o elemento mais colorido na conclusão dos contratos, são as partes livres de contratar, contraindo ou não o vínculo obrigacional. [81]

Nota-se pelo conceito formulado pelo autor que a autonomia privada não goza de absolutos e irrestritos poderes, ainda que seja para regular as próprias relações entre as partes contratantes. É necessário que os contratantes, ao exercer seu direito de contratar, observem outros princípios tão importantes quanto a autonomia privada, como, por exemplo, a função social do contrato.

Tartuce afirma que a autonomia privada é decorrente da liberdade contratual e da liberdade de contratar. Conforme o autor

Percebe-se no mundo negocial plena liberdade para a celebração dos pactos e avenças com determinadas pessoas, sendo o direito à contratação inerente à própria concepção da pessoa humana, um direito existencial da personalidade advindo do princípio da liberdade. Essa é a liberdade de contratar. Em um primeiro momento, a liberdade de contratar está relacionada com a escolha da pessoa ou das pessoas com quem o negócio será celebrado, sendo uma liberdade plena, em regra. Entretanto, em alguns casos, nítidas são as limitações à carga volitiva, eis que não se pode, por exemplo, contratar com o Poder Público se não houver autorização para tanto. Como limitação da liberdade de contratar, pode ser citado o art. 497 do CC, que venda a compra e venda de bens confiados à administração em algumas situações.

Em outro plano, a autonomia da pessoa pode estar relacionada com o conteúdo do negócio jurídico, ponto em que residem limitações ainda maiores à liberdade da pessoa humana. Trata-se, portanto, da liberdade contratual. Conforme será exposto, há muito tempo os sujeitos do direito vêm encontrando limitações ao seu modo de viver, inclusive para as disposições contratuais, eis que o velho modelo individualista de contrato encontra-se superado.

Dessa dupla liberdade da pessoa, sujeito contratual, é que decorre a autonomia privada, que constitui a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses. De qualquer forma, que fique claro que essa autonomia não é absoluta, encontrando limitações em normas de ordem pública e nos princípios sociais. [82]

No entanto, como visto, essa liberdade contratual e liberdade de contratar não são plenas. O Estado, hoje em dia, interfere não raras vezes nos contratos firmados entre as partes, impondo cláusulas sem que os contratantes possam dispor sobre estas. É o que vem sendo denominado pela doutrina de dirigismo contratual.

Outro ponto que merece destaque e demonstra que a autonomia contratual não é absoluta é o fato de que, no dia-a-dia, vem sendo cada vez mais comuns e recorrentes os contratos de adesão (ou contratos standards, padronizados), em que a manifestação da vontade do aderente limita-se a duas opções: aceitar e contratar ou discordar e não contratar.

2.2.2.2 Princípio da função social dos contratos

Segundo Tartuce, o princípio da função social dos contratos pode ser conceituado como sendo “um princípio de ordem pública – art. 2035, parágrafo único, do Código Civil –, pelo qual o contrato deve ser, necessariamente, interpretado e visualizado de acordo com o contexto da sociedade” [83].

Este princípio pode ser visualizado no art. 421 do Código Civil: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” [84].

Conforme Monteiro, “o contrato não mais é visto pelo prisma individualista de utilidade para os contratantes, mas no sentido social de utilidade para a comunidade; assim, pode ser vedado o contrato que não busca esse fim” [85].

Tartuce afirma que o princípio da função social do contrato possui uma dupla eficácia, quais sejam: a eficácia interna (entre as partes contratantes) e a eficácia externa (para além das partes contratantes).

A eficácia interna foi reconhecida pelo Enunciado nº 360 do Conselho da Justiça Federal, segundo o qual: “O princípio da função social dos contratos também pode ter eficácia interna entre as partes contratantes” [86]. A eficácia interna da função social dos contratos tem cinco aspectos principais, quais sejam: 1) proteção dos vulneráveis contratuais; 2) vedação da onerosidade excessiva o desequilíbrio contratual (efeito gangorra); 3) proteção da dignidade da pessoa humana e dos direitos da personalidade no contrato; 4) nulidade de cláusulas antissociais tidas como abusivas, e; 5) tendência de conservação contratual, sendo a extinção do contrato, a última medida a ser tomada, a ultima ratio [87].

A eficácia externa, por sua vez, foi reconhecida pelo Enunciado nº 21 do Conselho da Justiça Federal, pelo qual: “A função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito” [88]. A eficácia externa da função social dos contratos possui dois aspectos principais: 1) proteção dos direitos difusos e coletivos, e; 2) tutela externa do crédito.

O princípio da função social dos contratos visa precipuamente mitigar a incidência do princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), tal como se verá em seguida.

2.2.2.3 Princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda)

O princípio da força obrigatória do contrato, também conhecido como pacta sunt servanda, decorre da ideia clássica de autonomia da vontade. Segundo Tartuce “a força obrigatória dos contratos preconiza que tem força de lei o estipulado pelas partes na avença, constrangendo os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico” [89]. Por este princípio ocorre uma restrição da liberdade, causada pelo próprio contratante, livre e espontaneamente, no ato da contratação.

O princípio da força obrigatória já tinha previsão desde o direito romano e anunciava que não seria possível “sem qualquer razão plausível, ser o contrato revisto ou extinto, sob pena de acarretar insegurança jurídica ao sistema” [90].

Não obstante, com o avanço das relações sociais, e a alteração da realidade fática e jurídica certo é que o

princípio da força obrigatória não tem mais encontrado a predominância e a prevalência que exercia no passado. O princípio em questão está, portanto, mitigado ou relativizado, sobretudo pelos princípios sociais da função social do contrato e da boa-fé objetiva. [91]

No entanto, ainda que com sua eficácia reduzida, o princípio do pacta sunt servanda não foi excluído do ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de descaracterizar e inutilizar totalmente os contratos. O que ocorre, na realidade, é que este princípio deve ser observado e aplicado sempre com vistas a outros princípios tão importantes quanto.

2.2.2.4 Princípio da boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé objetiva foi uma das mais aclamadas inovações trazidas pelo Código Civil de 2002. Tartuce ao tratar da boa-fé objetiva afirma que

Como se sabe, a boa-fé, anteriormente, somente era relacionada com a intenção do sujeito de direito, estudada quando da análise dos institutos possessórios, por exemplo. Nesse ponto era conceituada como boa-fé subjetiva, eis que mantinha relação direta com aquele que ignorava um vício relacionado com uma pessoa, bem ou negócio.

Mas, desde os primórdios do direito romano, já se cogitava outra boa-fé, aquela direcionada à conduta das partes, principalmente nas relações negociais e contratuais. Com o surgimento do jusnaturalismo, a boa-fé ganhou, no Direito Comparado, uma nova faceta, relacionada com a conduta dos negociantes e denominada boa-fé objetiva. Da subjetivação saltou-se para a objetivação, o que é consolidado pelas codificações privadas europeias. Com essa evolução, alguns códigos da era moderna fazem menção a essa nova faceta da boa-fé, caso do Código Civil português de 1966, do Código Civil italiano de 1942 e BGB alemão, normas que serviram como marco teórico para o Código Civil Brasileiro de 2002. [92]

A boa-fé objetiva constitui-se em uma exigência de conduta leal dos contratantes, estando relacionada aos deveres anexos ou laterais de conduta que os contratantes devem observar ainda que não haja previsão expressa no instrumento contratual. Segundo Tartuce, são deveres anexos, entre outros:

·        Dever de cuidado em relação à outra parte negocial;

·        Dever de respeito;

·        Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio;

·        Dever de agir conforme a confiança depositada;

·        Dever de agir com lealdade e probidade;

·        Dever de colaboração ou cooperação;

·        Dever de agir com honestidade;

·        Dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão. [93]

Ressalte-se que a boa-fé objetiva possui três funções, as quais podem ser extraídas do próprio Código Civil. Veja-se, quanto ao tema, compilação feita por Tartuce

1.º) Função de interpretação (art. 113 do CC) – eis que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração. Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, da maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé.

2.º) Função de controle (art. 187 do CC) – uma vez que aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito (“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”). Vale mais uma vez lembrar que, segundo o Enunciado n. 37 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva, isto é, não depende de culpa, uma vez que o art. 187 do CC adotou o critério objetivo-finalístico. Dessa forma, a quebra ou desrespeito à boa-fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa, seja pelo Enunciado n. 24 ou pelo Enunciado n. 37, ambos da I Jornada de Direito Civil. Não se olvide que o abuso de direito também pode estar configurado em sede de autonomia privada, pela presença de cláusulas abusivas.

3.º) Função de integração (art. 422 do CC) – segundo o qual: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Relativamente à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais, foram aprovados dois enunciados doutrinários pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com o Enunciado n. 25 CJF/STJ, da I Jornada, “o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação, pelo julgador, do princípio da boa-fé nas fases pré e pós-contratual”. Nos termos do Enunciado n. 170 da III Jornada, “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”. Apesar de serem parecidos os enunciados têm conteúdos diversos, pois o primeiro é dirigido ao juiz, ao aplicador da norma no caso concreto, e o segundo é dirigido às partes do negócio jurídico. [94]

Assim, nota-se que a boa-fé deve ser guardada tanto na fase pré-contratual, como na contratual e na pós-contratual.

2.2.2.5 Princípio da relatividade dos efeitos contratuais

Por tal princípio o contrato surte efeitos apenas entre as partes contratantes, ou seja, possui eficácia inter partes.

No entanto, em casos excepcionais o contrato vai surtir efeitos para além das partes contratantes. Tartuce enumera quatro exemplos de exceções: a estipulação em favor de terceiro (arts. 436 a 438 do Código Civil); a promessa de fato de terceiro (arts. 439 e 440 do Código Civil); o contrato com pessoa a declarar ou com cláusula pro amico eligendo (arts. 467 a 471 do Código Civil) e a tutela externa do crédito ou eficácia externa da função social do contrato (art. 421 do Código Civil) [95].

2.3. Contratos empresariais e Unificação das obrigações do Direito Civil e do Direito Empresarial

Contratos empresariais nada mais são que negócios jurídicos celebrados por empresários e/ou sociedades empresárias entre si [96]. Conforme leciona Ramos, eles podem ser estritamente empresariais ou não.

Estes contratos, perceba-se, podem ser estritamente empresariais quando firmados entre empresários – como é o caso do leasing feito entre a indústria e o banco para a aquisição de novas máquinas –, ou não, caso em que se sujeitarão a disciplina especial – são os casos dos contratos de trabalho com empregados, dos contratos com consumidores e dos contratos com a Administração Pública.[97]

Não obstante, deve-se ter em mente que o Código Civil de 2002 teve a pretensão de tentar unificar o Direito Privado, tradicionalmente identificado como tendo especialmente o Direito Civil e o Direito Empresarial em sua área de abrangência. Coelho fazendo uma análise histórica afirma que

Até 1991, o direito privado brasileiro dos contratos segmentava-se em dois regimes jurídicos diferentes. De um lado, o civil, aplicável à generalidade dos contratos entre particulares (exceto os de trabalho); de outro, o comercial, relacionado aos contratos próprios do comércio. A definição do regime a que se devia submeter determinado negócio norteava-se, então, pelos modelos de delimitação do âmbito de incidência do direito comercial (a teoria dos atos de comércio e a teoria da empresa). [98]

O fato é que o Código Civil de 2002 de fato trouxe em seu bojo um livro que trata de modo específico do Direito de Empresa (Livro II da Parte Especial), bem como tratou de revogar a Primeira Parte do Código Comercial de 1850, tal como se vê do seu art. 2.045, que dispõe que: “Revogam-se a Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850” [99].

Pois bem, ocorre que o Código Civil não logrou êxito no que tange à completa unificação do direito privado, fato que Ramos exemplifica com o direito falimentar. Afirma o autor que “Se tivesse havido mesmo a unificação substancial ou material do direito privado, a falência deveria ser instituto aplicável tanto aos empresários quanto aos não empresários, o que [...] não é verdadeiro” [100].

Não obstante, na seara obrigacional o Código Civil de fato unificou o Direito Civil e o Direito Empresarial, “submetendo-se os contratos cíveis e empresariais a uma mesma disciplina geral, constante do Código Civil de 2002” [101]. Segundo Ramos

Os contratos mercantis estavam disciplinados no Código Comercial de 1850 em sua parte primeira, a qual, como já visto, foi totalmente revogada pelo atual Código Civil. Assim, portanto, atualmente tanto os contratos cíveis quanto os contratos empresariais regem-se pelas mesmas regras gerais, dispostas basicamente no Título V, do Livro I, da Parte Especial, que vai do art. 421 ao 480. Ademais, vários contratos em espécie também possuem a mesma disciplina legal, a despeito de poderem ser qualificados como cíveis ou empresariais, a depender das circunstâncias em que são celebrados. É o caso, por exemplo, da compra e venda (arts. 481 a 532 do Código Civil). [102]

Após o advento do Código Civil de 2002 e, consequentemente, da unificação das obrigações no Direito Privado, bem como após a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, Coelho conclui que

Os contratos entre particulares, excluído o do trabalho, submetem-se a dois regimes distintos: o cível e de tutela dos consumidores. De modo genérico, quando a relação contratual aproxima consumidor (destinatário final de produto ou serviço) de fornecedor (empresário que vende no mercado produtos ou presta serviços), aplica-se o regime consumerista: nos demais casos, ausente consumidor ou fornecedor na relação contratual aplica-se o regime cível. [103]

2.4. Dos títulos de crédito

 

O estudo dos títulos de crédito é denominado por alguns doutrinadores de direito cambial, ou cambiário. A análise deste instituto, ainda que de forma superficial, é pré-requisito para que se possa compreender em sua plenitude o tema que se pretende tratar na presente pesquisa.

 

2.4.1. Conceito

Segundo Ramos, um conceito de título de crédito amplamente aceito pela doutrina empresarial foi dado por Cesare Vivante, segundo o qual o título de crédito seria “o documento necessário ao exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado” [104]. Este conceito foi acatado pelo Código Civil, que prevê em seu art. 887 que: “O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei” [105].

Conforme Ramos

O conceito de Vivante é o ideal porque nos remete, por intermédio das expressões “necessário”, “literal” e “autônomo”, aos três princípios informadores do regime jurídico cambial: a) cartularidade; b) literalidade; c) autonomia. Alguns autores ainda apontam outros princípios, como a independência/substantividade e a legalidade/tipicidade. Independentes seriam os títulos autossuficientes, ou seja, que não dependem de nenhum outro documento para completá-los (por exemplo: letra de câmbio, nota promissória, cheque e duplicata). Já o princípio da legalidade significa que os títulos de crédito são tipos legais, ou seja, só receberiam a qualificação de títulos de crédito aqueles documentos assim definidos em lei. [106]

Cumpre mencionar que as características dos títulos de crédito, compiladas por Ramos, são as seguintes:

·        Natureza essencialmente comercial

·        Documentos formais

·        Natureza de bens móveis

·        São títulos de apresentação

·        Constituem títulos executivos extrajudiciais

·        Representam obrigações quesíveis

·        É título de resgate

·        É título de circulação [107]

Comentando as características dos títulos Ramos assevera que

Primeiro, os títulos de crédito possuem natureza essencialmente comercial, daí porque o direito cambiário é sub-ramo específico do direito comercial, desenvolvido com a finalidade clara de conferir os títulos de credito as prerrogativas necessárias ao cumprimento de sua função primordial: circulação de riqueza com segurança.

Pode-se dizer ainda que os títulos de crédito (i) são documentos formais, por precisarem observar os requisitos essenciais previstos na legislação cambiária, (ii) são considerados bens móveis (nesse sentido, aliás, dispõem os arts. 82 a 84 do Código Civil), sujeitando-se aos princípios que norteiam a circulação desses bens, como o que prescreve que a posse de boa-fé vale como propriedade, e (iii) são títulos de apresentação, por serem documentos necessários ao exercício dos direitos neles contidos. Outra característica dos títulos de crédito é que eles constituem títulos executivos extrajudiciais (art. 585 do Código de Processo Civil), por configurarem uma obrigação líquida e certa.

Destaque-se também que os títulos de crédito representam obrigações quesíveis (querable), cabendo ao credor dirigir-se ao devedor para receber a importância devida, e que a emissão do título e a sua entrega ao credor têm, em regra, natureza pro solvendo, isto é, não implica novação no que se refere relação jurídica que deu origem ao título: a relação jurídica que originou o título, portanto, não irá se confundir com relação cambiária representada pelo título emitido.

Por fim, cabe ressaltar que o título de crédito é título de resgate, porque a sua emissão pressupõe futuro pagamento em dinheiro extinguirá a relação cambiária, e é também um título de circulação, uma vez que sua principal função é, como já afirmamos reiteradas vezes, a circulabilidade do crédito. [108]

Vê-se que os títulos de crédito são importantíssimos para o bom andamento das relações empresariais pelas facilidades que oferta para a circulação da moeda, ainda que esta seja apenas representada através do título.

2.4.2. Princípios

2.4.2.1. Cartularidade

O título de crédito nada mais é do que um documento que representa uma dívida (ou um crédito). De modo que a apresentação, para fins de demonstração de sua efetiva existência, é imprescindível para que se possa exercer qualquer direito em relação ao crédito (ou dívida) representada no título.

Nas palavras de Ramos, “o princípio da cartularidade nos permite afirmar que o direito de crédito mencionado na cártula não existe sem ela, não pode ser transmitido sem a sua tradição e não pode ser exigido sem a sua apresentação” [109].

Segundo Coelho, o princípio da cartularidade advém da necessariedade do título para o exercício do direito de crédito nele consubstanciado [110]. Ainda segundo o autor

somente quem exibe a cártula (isto é, o papel em que se lançaram os atos cambiários constitutivos de crédito) pode pretender a satisfação de  uma pretensão relativamente ao direito documentado pelo título. Quem não se encontra com o título em sua posse, não se presume credor. [111]

Há quem denomine o princípio da cartularidade como princípio da incorporação, com a intenção de significar o mesmo que aquele. Ou seja, conforme o princípio da incorporação “o direito de crédito materializa-se no próprio documento, não existindo o direito sem o respectivo título. A incorporação, pois, representa a relação direta que se opera entre o documento e o direito de crédito, não existindo este sem aquele” [112].

Cumpre informar, ainda, que em observância ao princípio da cartularidade, segundo Ramos, “(i) a posse do título pelo devedor presume o pagamento do título, (ii) só é possível protestar o título apresentando-o, não suprindo a sua ausência nem mesmo a apresentação de cópia autenticada” [113].

Coelho, demonstrando a utilidade prática do princípio da cartularidade assevera que

Como o título de crédito se revela, essencialmente, um instrumento de circulação do crédito representado, o princípio da cartularidade é a garantia de que o sujeito que postula a satisfação do direito é mesmo o seu titular. Cópias autênticas não conferem a mesma garantia, porque quem as apresenta não se encontra necessariamente na posse do documento original, e pode já tê-lo transferido a terceiros. A cartularidade é, desse modo, o postulado que evita enriquecimento indevido de quem, tendo sido credor de um título de crédito, o negociou com terceiros (descontou num banco, por exemplo). Em virtude dela, quem apga o título deve, cautelarmente, exigir que ele lhe seja entregue. Em primeiro lugar, para evitar que a cambial, embora paga, seja ainda negociada com terceiros de boa-fé, que terão direito de exigir novo pagamento; em segundo, para que o pagador possa exercer, contra outros devedores, o direito de regresso (quando for o caso). [114]

O princípio da cartularidade, todavia, vem perdendo um pouco de sua força em virtude do advento dos títulos de crédito denominados magnéticos, digitais ou virtuais, como é o caso, por exemplo, da duplicata virtual. Veja-se, a propósito que o Código Civil de 2002, admite a existência do título virtual, tal como se depreende do §3º do art. 889, que preceitua que: “O título poderá ser emitido a partir dos caracteres criados em computador ou meio técnico equivalente e que constem da escrituração do emitente, observados os requisitos mínimos previstos neste artigo” [115]. Esse fenômeno tem sido denominado pela doutrina como desmaterialização dos títulos de crédito.

Não obstante, o princípio da cartularidade não perdeu sua eficácia sendo plenamente aplicável aos títulos de crédito físicos.

2.4.2.2 Literalidade

Pelo princípio da literalidade o título de crédito vale pelo que está escrito, nem mais nem menos. Segundo Coelho, em estrita observância ao princípio da literalidade, “somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título. Atos documentados em instrumentos apartados, ainda que válidos e eficazes entre os sujeitos diretamente envolvidos, não produzirão efeitos perante o portador do título” [116].

Ramos assevera que

A literalidade, em síntese, é o princípio que assegura às partes da relação cambial a exata correspondência entre o teor do título e o direito que ele representa. Por um lado, o credor pode exigir tudo o que está expresso na cártula, não devendo se contentar com menos. Por outro, o devedor também tem o direito de só pagar o que está expresso no título, não admitindo que lhe seja exigido nada mais. Daí porque Tullio Ascarelli mencionava que o princípio da literalidade age em duas direções, uma positiva e outra negativa. [117]

Coelho traz interessantes exemplos. Segundo o autor:

O exemplo mais apropriado de observância do princípio está na quitação dada em recibo separado. Quem paga parcialmente um título de crédito deve pedir a quitação na própria cártula, pois não poderá se exonerar de pagar o valor total, se ela vier a ser transferida a terceiro de boa-fé. Outro exemplo de aplicação do princípio da literalidade se encontra na inexistência do aval, quando o pretenso avalista apenas se obrigou em instrumento apartado. Se do título não consta a assinatura da pessoa de quem se pretendia o aval, a garantia simplesmente não existe, em razão do princípio da literalidade. [118]

Desse modo, nota-se a importância do princípio da literalidade para a segurança das relações jurídicas que envolvem os títulos de crédito. Enquanto o credor terá certeza de que tem direito ao que está representado no título, o devedor terá a convicção de que só está obrigado ao pagamento do que consta no título.

2.4.2.3 Autonomia

Pelo princípio da autonomia o título de crédito constitui direito autônomo, independente da relação jurídica subjacente que lhe originou. Segundo Ramos afirma, Vivante ensina que “o direito representado num título de crédito é autônomo porque a sua posse legítima caracteriza a existência de um direito próprio, não limitado nem destrutível por relações anteriores” [119]. Ou seja, ainda que haja uma eventual nulidade ou vício na relação jurídica que originou o título de crédito esta nulidade ou vício não atingirão o próprio título, já que este é autônomo em comparação à relação jurídica que lhe é subjacente.

Conforme Coelho, em observância ao princípio da autonomia, “quanto um único titulo documenta mais de uma obrigação, a eventual invalidade de qualquer delas não prejudica as demais” [120].

Ramos ilustra o princípio da autonomia com o seguinte exemplo:

Digamos que “A” compra um carro de “B”, sendo esta compra instrumentalizada por meio da emissão de uma nota promissória no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). “B”, por sua vez, tem uma dívida perante “C” no valor aproximado de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Nesse caso, “B” poderá quitar a dívida que tem perante “C” utilizando-se da nota promissória dada por “A”, endossando-a (o endosso, como veremos a seguir, é o ato cambial próprio para transferir um título de crédito) para “C”, que se torna o titular dessa nota, podendo cobrar o seu respectivo valor de “A” na data do vencimento. Nessa hipótese, “A” poderá recusar-se ao pagamento do título alegando, por exemplo, eventual nulidade da venda que “B” lhe fez, venda essa que, como dito acima, originou a emissão da nota promissória? A resposta é negativa, e a justificativa está exatamente na aplicação do princípio da autonomia dos títulos de crédito. Ora, se as relações representadas naquele título são autônomas e independentes, os eventuais vícios que maculam a relação de “A” com “B” não atingem a relação de “B” com “C” nem a relação deste com “A”. [121]

Assim, este princípio cumpre seu dever de trazer segurança jurídica aos títulos de crédito, eis que não haverá necessidade de discutir a validade ou não, bem como a existência ou não de vícios na relação jurídica que lhe originou. Desse modo, garante-se a sua negociabilidade e circulabilidade.

2.4.2.3.1 Abstração e inoponibilidade

Existem, ainda, dois subprincípios que decorrem do princípio da autonomia, quais sejam: o da abstração e do da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé.

Segundo Coelho, “pelo subprincípio da abstração, o título de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental que lhe deu origem” [122]. Ressalta, ainda, o autor que “a abstração tem por pressuposto a circulação do título de crédito. Entre os sujeitos que participaram do negócio originário, o título não se considera desvinculado deste”. [123].

Ramos, por seu turno, assevera que

Segundo o subprincípio da abstração, entende-se que quando o título circula, ele se desvincula da relação que lhe deu origem. Assim, no exemplo acima, quando “B” endossou o título para “C”, fazendo-o circular, tal título se desvinculou da operação que lhe deu origem – a compra e venda do carro. A abstração significa, portanto, a completa desvinculação do título em relação à causa que originou sua emissão. [124]

Coelho arremata afirmando que

Abstração é conceito ambíguo, na doutrina de direito cambiário. De um lado, se refere ao desligamento da cambial em relação ao negócio originário, numa descrição alternativa às relações jurídicas derivadas da autonomia das obrigações documentais num único título; de outro lado, diz respeito aos títulos de crédito cuja emissão não está condicionada a determinadas causas (os abstratos, em contraposição aos causais). [125]

Como visto só se deve falar em abstração a partir do momento que o título é posto em circulação, de modo que é só nessa ocasião que o título se desvincula completamente da relação jurídica originária. Isto se dá em virtude do fato de que enquanto o título de crédito, fruto da relação cambial, permanece apenas entre os participantes da relação obrigacional subjacente existe ainda uma vinculação entre as duas relações. Ao passo que a partir do momento que o título circula no mercado, aí sim haverá uma diferença para que se possa abstrair a relação obrigacional e o título de crédito originado daquela.

Por outro lado, o princípio da inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé trata-se da manifestação processual do princípio da autonomia. Na lição de Coelho, “pelo subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de boa-fé, o executado em virtude de um título de crédito não pode alegar, em seus embargos, matéria de defesa estranha à sua relação direta com o exequente, salvo provando a má-fé dele” [126]. Ou seja, são não são passíveis de serem opostas contra terceiros exceções (defesas) que não tenham fundamento no próprio título de crédito.

Conforme Ramos

Em função do princípio da autonomia, o portador legítimo do título de crédito exerce um direito próprio e autônomo, desvinculado das relações jurídicas antecedentes, por força do subprincípio da abstração. Sendo assim, o portador do título não pode ser atingido por defesas relativas a negócio do qual ele não participou. O título chega a ele completamente livre dos vícios que eventualmente adquiriu em relações pretéritas. [127]

Cumpre ressaltar que em virtude do advento do princípio da boa-fé objetiva no novo Código Civil, a boa-fé do portador do título é presumida, de modo que é a má-fé que deve ser provada.

Veja-se, ainda, que o próprio Código Civil tratou de prever expressamente este princípio, tal como se vê do art. 916, que dispõe que: “As exceções, fundadas em relação do devedor com os portadores precedentes, somente poderão ser por ele opostas ao portador, se este, ao adquirir o título, tiver agido de má-fé” [128].

As defesas que o devedor pode vir a opor contra um terceiro de boa-fé, segundo Ramos, “resumem-se, basicamente, àquelas que digam respeito a relações diretas entre eles, bem como eventuais alegações relativas a vício de forma do título, ao próprio conteúdo literal da cártula, a prescrição, a falsidade, entre outras” [129].

2.4.3. Transmissão dos títulos de crédito

           

A transmissão de um título de crédito se dá pelo instituto jurídico do endosso. Ou nas palavras de Ramos, “o endosso é o ato cambiário mediante o qual o credor do título de crédito (endossante) transmite seus direitos a outrem (endossatário). É ato cambiário, pois, que põe o título em circulação” [130].

Cumpre ressaltar que o endosso é o ato que transmite os títulos de crédito endossáveis, ou seja, os títulos nominais à ordem, ou simplesmente, títulos de crédito “à ordem”. Os títulos não endossáveis, os nominais não à ordem, ou simplesmente “não à ordem” são transmitidos mediante cessão civil de crédito [131].

Via de regra, os títulos de crédito próprios carregam consigo a cláusula “à ordem”, podendo ser endossados e circularem livremente. Apenas quando for aposta a cláusula “não à ordem” em um título de crédito é que este não poderá circular via endosso, mas apenas por cessão civil de crédito [132]. Já os títulos ao portador são transmissíveis por mera tradição, não exigindo maiores formalidades para a transferência do crédito.

O endosso produz dois efeitos, quais sejam: 1) transferir a titularidade do crédito, e; 2) responsabilizar o endossante, de modo que este passa a ser codevedor do título, ou seja caso o devedor não pague o endossatário poderá exigir pagamento do endossante [133].

Uma exceção ao efeito do endosso de responsabilizar o endossante é a aposição da cláusula “sem garantia”, a qual exclui expressamente o endossante de responsabilidade pela obrigação constante do título [134].

Quanto ao modo de se realizar o ato cambiário do endosso, Ramos ensina que “Em princípio, o endosso deve ser feito no verso do título, bastando para tanto a assinatura do endossante. Caso o endosso seja feito no anverso da cártula, deverá conter, além da assinatura do endossante, menção expressa de que se trata de endosso” [135].

Quanto à forma de se realizar o endosso devem ser ressaltadas duas coisas. A primeira é que o endosso deve ser feito no próprio título em atenção ao princípio da literalidade. E a segunda é que na hipótese de o endosso ser feito no anverso do título a necessidade de menção expressa de se tratar de endosso se dá em razão de que, via de regra, o ato cambiário que se apõe no anverso do título de crédito é o aval, assim para que não haja dúvidas de se aquele ato cambiário é um endosso ou um aval existe a necessidade de identificação expressa do ato.

Outro ponto que merece destaque é que tanto a lei especial como o Código Civil veda o endosso parcial, bem como o endosso condicional. Senão vejamos:

Decreto nº 2.044/1908

Art. 8º [...]

§ 3º É vedado o endosso parcial. [136]

Lei Uniforme de Genebra (Internalizado no ordenamento jurídico pátrio como Decreto nº 57.663/1966)

Artigo 12

O endôsso deve ser puro e simples.

Qualquer condição a que êle seja subordinado considera-se como não escrita.

O endôsso parcial é nulo.

O endôsso ao partador vale como endôsso em branco. [137]

Código Civil

Art. 912. Considera-se não escrita no endosso qualquer condição a que o subordine o endossante.

Parágrafo único. É nulo o endosso parcial. [138]

Note-se ainda que não existe um limite quanto ao número de endossos, podendo haver quantos endossos forem necessários e convenientes às partes negociantes.

 

3 FACTORING

Para compreender o tema aqui tratado em sua plenitude é necessário discorrer um pouco sobre alguns aspectos fundamentais sobre o contrato empresarial a ser analisado, apontando, portanto, o conceito, a origem histórica, a natureza jurídica e as modalidades de factoring mais comumente praticados pelo mercado, cuidando de tratar especialmente do mercado brasileiro (interno).

3.1 Conceito e características

O contrato empresarial denominado factoring, também conhecido como fomento mercantil ou faturização, nas palavras de Martins, pode ser conceituado como

aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração.[139]

É interessante colacionar também o conceito de Wald, pelo qual

O contrato de factoring ou faturização, também denominado de fomento mercantil, consiste na aquisição, por uma empresa especializada, de créditos faturados por um comerciante ou industrial, sem direito de regresso contra o mesmo. Assim, a empresa de factoring, ou seja, o factor, assume os riscos da cobrança e, eventualmente, da insolvência do devedor, recebendo uma remuneração ou comissão, ou fazendo a compra dos créditos com redução em relação ao valor dos mesmos. [140]

Em um conceito menos jurídico, mas mais empresarial e mais completo, Luiz Lemos Leite, presidente da Anfac (Associação Nacional das Sociedades de Fomento Mercantil – Factoring) define o factoring como

a prestação contínua de serviços de alavancagem mercadológica, de avaliação de fornecedores, clientes e sacados, de acompanhamento de contas a receber e de outros serviços, conjugados com a aquisição de créditos de empresas resultantes de suas vendas mercantis ou de prestação de serviços, realizadas a prazo. Esta definição, foi aprovada na Convenção Diplomática de Ottawa-Maio/88, da qual o Brasil foi uma das 53 nações signatárias.[141]

O contrato de factoring se trata de um contrato atípico, eis que não regulado por nenhuma lei no Brasil. Por este motivo suas cláusulas devem observar os conceitos e princípios vistos anteriormente acerca das obrigações e contratos.

Vê-se, assim, que o factoring é uma atividade complexa que pode envolver vários aspectos de uma relação empresarial.

Para identificar os contornos da atividade do factoring Coelho afirma que

Não será o factoring empréstimo, não será desconto, não será adiantamento, não será operação de crédito. As atividades das empresas de fomento comercial restringem-se a: a) assessoria administrativa (análise de riscos e gestão financeira); b) cobrança de títulos oriundos de vendas a prazo; c) aquisição definitiva de atos ou direitos de crédito.

Vê-se, assim, que as operações consistirão, basicamente, numa cessão total ou parcial de créditos ou ativos faturados e prestação de serviços correlatos. [142]

Importa trazer à colação a precisa lição de Bulgarelli acerca do factoring. Assevera o autor que

O factoring insere-se entre as novas técnicas utilizadas modernamente na atividade econômica. Enquanto o leasing e o franchising, por exemplo, dizem respeito a técnicas de comercialização, já o factoring liga-se à necessidade de reposição do capital de giro nas empresas, geralmente nas pequenas e médias. Bastante assemelhada ao desconto bancário, a operação de factoring repousa na sua substância, numa mobilização dos créditos de uma empresa; necessitando de recursos, a empresa negocia os seus créditos cedendo-os à outra, que se incumbe de cobrá-los, adiantando-lhe o valor desses créditos (conventional factoring) ou pagando-os no vencimento (maturity factoring); obriga-se contudo a pagá-los mesmo em caso de inadimplemento por parte do devedor da empresa. Singelamente pode-se falar em venda do faturamento de uma empresa à outra, que se incumbe de cobrá-lo, recebendo por conta dos recebimentos a serem feitos. Há, portanto, um elemento básico na operação, que é a cessão dos créditos. A empresa que se incumbe de cobrar esses créditos chama-se factor e a sua atuação em relação à empresa cedente triparte-se para abranger as seguintes funções:

1.    garantia (pois fica obrigada ao pagamento do crédito cedido, mesmo em caso de inadimplemento do devedor da empresa cedente, salvo exceções que serão vistas posteriormente);

2.    gestão de crédito, pois que a empresa factor examina os créditos (em geral, fica com o poder de devolver ou levar simplesmente à cobrança os créditos duvidosos, a seu parecer), providencia sua cobrança (em muitos casos, a própria empresa cedente consulta a empresa factor antes de efetuar a venda a prazo a determinados compradores) e ainda pode incumbir-se da própria contabilidade e do faturamento; e

3.    de financiamento, quando adianta, por assim dizer, os recursos referentes aos créditos cedidos (função que se tem tornado principal, a justificar a inclusão da operação de factoring entre as operações bancárias).

Para Savatir, trata-se de uma técnica de mobilização jurídica do preço, decorrente de vendas comerciais. É um contrato pelo qual o vendedor transfere a um estabelecimento financeiro os créditos que possui de seus clientes e que o estabelecimento financeiro (factor) lhe paga, sub-rogando-se nos direitos do vendedor, incumbindo-se de recebe-los. O suporte jurídico é a sub-rogação que dá ao factor um direito próprio contra os devedores. A operação distingue-se do desconto, pois o factor exige exclusividade da parte do vendedor, que lhe confia o encaixe de todos os créditos comerciais. Distingue-se também do seguro de crédito, pois o factor cobre totalmente o crédito que ele garante, enquanto o segurador o faz apenas por uma quota estipulada e não paga senão após a exigibilidade do crédito e a ocorrência do risco. O factor é remunerado por uma comissão e por ágios correspondentes aos adiantamentos feitos por ele ao vendedor. É particularmente útil nas vendas internacionais. [143]

O cerne desse contrato empresarial é a relação de compra e venda de títulos de crédito, Rizzardo ilustra uma relação de factoring do seguinte modo:

Uma empresa (sic) faz a venda de seus produtos à outra. O pagamento não se concretiza à vista, postergando-se para um prazo, em geral de trinta ou sessenta dias. A empresa vendedora (sic) emite uma duplicata contra o comprador, que é o título representativo do valor devido. Em seguida, a mesma empresa vendedora (sic) transfere o título a outra empresa (sic), que é de factoring. Além de receber de imediato o seu crédito, se libera das custas que teria se mantivesse os serviços de cobrança. Contrata-se, pois, com outra empresa (sic) a compra e venda do crédito. Esse contrato tem, normalmente, a duração de um ano e contém uma cláusula de renovação automática. Uma vez realizado o contrato, o vendedor simplesmente remete à empresa de factoring (sic) todos os títulos que recebe pelas vendas que efetuou, podendo alguns ou todos ser recusados.[144]

Com a devida ressalva ao equívoco perpetrado pelo aludido autor de confundir os conceitos de “empresa” e “sociedade empresária” ou “empresário”, a ilustração é perfeita demonstrando claramente a compra e venda de um título de crédito, obviamente por um valor abaixo do valor de face, ou seja, um deságio, ao qual no âmbito empresarial dá-se o nome de “fator”.

3.2 Origem histórica

 

É interessante tentar demonstrar a origem histórica do factoring. Há muita divagação na doutrina na tentativa de indicar com exatidão o momento histórico e a ocasião em que se desenvolveu o factoring. Não obstante, conforme Donini,

A origem inconteste do factoring, tal qual praticamos na atualidade, remonta a partir do século XVI na Inglaterra, juntamente com os descobrimentos marítimos e a colonização britânica do Novo Mundo, onde os factors atuavam como representantes – depositários nas colônias (inclusive Estados Unidos) para interesses britânicos, recebendo e distribuindo as mercadorias importadas, efetuando a cobrança das mesmas e ainda efetuando antecipação ou adiantamentos aos exportadores ingleses. Mais tarde, com a independência dos Estados Unidos, os factors começaram a empregar seus conhecimentos e sua capacidade econômica em benefício dos fabricantes do seu país, especialmente na indústria têxtil.

De acordo com o professor e jurista espanhol Jacob Leonis:

... foi em torno de 1960, quando o comércio internacional entrou em uma nova fase de normalidade e em que os grandes bancos americanos irromperam na atividade do factoring, que se registrou a sua introdução nos países da Europa industrializada.

No Brasil, o surgimento do factoring, naturalmente, confundia-se com agiotagem, pois não se tinha conhecimento e enquadramento adequados dessas atividades. Releva-se, ainda, acrescer que os bancos, visando se protegerem e evitarem riscos, dificultavam e ainda dificultam a liberação de recursos, criando mecanismos de seletividade e garantias descabidas, sem contar com enormes burocracias para atender as necessidades das pequenas e médias empresas, não restando outra alternativa a essa empresas, senão buscar sobrevida no mercado paralelo.[145]

Segundo Rizzardo, nos Estados Unidos, em 1808, foi constituída a primeira sociedade de factoring, sendo que a atividade, a partir de 1954, passou a ser disciplinada por lei inicialmente na Pensilvânia, e posteriormente em outros estados americanos.[146]

No Brasil não há legislação específica regulando a atividade de factoring, sendo que a atuação de sociedades empresárias com atuação nesse ramo é pautada por doutrinas jurídicas e jurisprudências dos tribunais. Não obstante, há no Congresso Nacional um Projeto de Lei visando justamente regulamentar a atividade a fim de trazer maior estabilidade nas relações e segurança jurídica. Trata-se do Projeto de Lei nº 3.615/2000 (na Câmara dos Deputados) e Projeto de Lei da Câmara nº 13/2007 (no Senado Federal).

 

3.3 Natureza jurídica

 

De enorme importância para a compreensão do tema aqui tratado é a análise cuidadosa da natureza jurídica do contrato de factoring.

Como devidamente explanado e ilustrado supra, o fomento mercantil se trata de um contrato empresarial em que há a compra e venda de títulos de crédito. Por isso mesmo é que “o factoring envolve acima de tudo, compra e venda de ativos financeiros, e não adiantamentos ou empréstimos” [147].

Segundo Arnaldo Rizzardo

A compra de crédito – aí está o fulcro da natureza. Não há uma operação de crédito, que envolve o adiantamento de um determinado valor, ou a possibilidade de utilização de um quantum monetário, dentro de um período delimitado de tempo.  Vem a propósito a lição de Gonçalo Ivens Ferraz da Cunha e Sá: ‘Segundo o Prof. Fábio Konder Comparato, ‘é preciso não confundir, entretanto, o conceito geral de crédito em direito, com a noção específica de negócio de crédito ou contrato de credito. O negócio de crédito é o negócio jurídico bilateral em que há necessariamente um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação, como ocorre no mútuo e na venda a crédito’. Neste sentido, a rigor, não nos parece que haja um negócio de crédito entre o faturizador e a faturizada. Isto porque não existe um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação: o faturizador paga pelos créditos objeto da cessão e, ato imediato, a faturizada transfere-lhe os créditos, cumprindo a sua contraprestação. [148]

Ademais, cumpre estabelecer que as sociedades empresárias que atuam no ramo de factoring não são instituições financeiras, não estando sequer mencionadas na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.

Esta lei, em seu artigo 17, define o que são instituições financeiras nos termos seguintes:

Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei e da legislação em vigor, equiparam-se às instituições financeiras as pessoas físicas que exerçam qualquer das atividades referidas neste artigo, de forma permanente ou eventual.[149]

Comentando o supratranscrito artigo 17 da Lei nº 4.595/1964, Rizzardo afirma que

Em verdade, o art. 17 desta lei conceitua como bancos as pessoas jurídicas que visem ou tenham por finalidade básica a coleta, a intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros ou próprios. Já a finalidade que leva a constituir uma empresa de factoring nunca será a coleta ou captação de recursos monetários e a intermediação – o que é característica dos bancos. Nesta ordem, não integram os escritórios de factoring o Sistema Financeiro Nacional. Verdade que a sua maior finalidade consiste na aplicação de recursos, mas de recursos próprios e não de terceiros. Não se lhes permite a captação de dinheiro, sob pena de passar a desempenhar uma atividade específica de bancos. [150]

Contudo, já houve discussão acerca da natureza da atividade de factoring e sobre a necessidade ou não de ser esta considerada operação exclusiva de instituição financeira. Sobre o tema Wald leciona que

Inicialmente, o Banco Central entendeu que as empresas de factoring deveriam ser instituições financeiras mas, com o decorrer do tempo, admitiu que tais operações não eram necessariamente de natureza financeira, dentro dos limites em que a empresa de factoring não captava recursos de depositantes. Nesse sentido, o art. 15, §1º, III, alínea d, da Lei 9.249, de 26-12-95, que substituiu o art. 28, §1º, alínea c, item 4 da Lei 8.981, de 20-1-95, esclarece que a questão e conceitua a operação de factoring como sendo a: ‘prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring)’. A Resolução 2.144, do Conselho Monetário Nacional de 22-2-95, por sua vez, retira da atividade o caráter de operação financeira ao preceituar que qualquer operação praticada por empresa de fomento mercantil (factoring) que não se ajuste ao conceito mencionado e que caracterize operação privativa de instituição financeira (art. 17 da Lei 4.595/64) constitui ilícito administrativo e criminal. As operações vedadas são, portanto, aquelas em que o factor coleta recurso do público. [151]

Por isso, arremata Rizzardo, a natureza jurídica do factoring aproxima-se à cessão de crédito [152]. E mais, trata-se de uma cessão de crédito onerosa, uma vez que o faturizado transferirá os créditos que possui ao faturizador mediante o pagamento de uma remuneração a este pelo risco do inadimplemento.

 

3.4 Atividades (funções) desempenhadas

 

Para compreender o factoring em sua plenitude é necessário conhecer as atividades que são eminentemente desempenhadas no contrato. Isto se dá em razão de que a prática empresarial acabou criando diversas modalidades de factoring, as quais serão posteriormente analisadas, cada qual com certas peculiaridades de desempenhando certas atividades.

As funções que o factoring desempenha são basicamente: compra de créditos, prestação de serviços (convencionais ou diferenciados) e antecipação de recursos não financeiros. Tais funções podem ser realizadas de modo isolado ou cumulativo.

Assim, o fato de uma empresa de factoring desempenhar apenas algumas das atividades possíveis não desnatura o contrato empresarial em estudo, que não deixará de sê-lo simplesmente por realizar apenas algumas das atividades possíveis e outras não.

Luiz Lemos Leite elucida como se dá a remuneração do factoring conforme o tipo de atividade desenvolvida afirmando que

De acordo com a tipicidade operacional do factoring, dois são seus componentes: prestação de serviços cobrada ad valorem e a compra de direitos creditórios, gerados e oriundos das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, mediante preço pactuado entre as partes: a empresa cliente-contratante (vendedora) e a empresa de fomento mercantil-contratada (compradora).[153]

Analisemos agora cada uma das atividades desempenhadas pelo factoring.

 

3.4.1 Compra de créditos

Donini ao tratar da compra de crédito afirma que esta

É a principal atividade das factorings, em razão da extrema necessidade de capital de giro das empresas – que não encontram, nas instituições financeiras, a necessária ajuda – as micro, pequenas e médias empresas cedem seus créditos, representados por duplicatas ou cheques pós-datados, oriundos de operações mercantis (venda e compra mercantil e prestação de serviços, com pagamento a prazo). [154]

Em relação à remuneração do faturizador, o autor explica que

A remuneração do cessionário-faturizador é a comissão, deságio ou o diferencial entre o valor de face do título cedido e o valor pago à vista, denominado FATOR que tem como fato gerador a compra do crédito. [155]

Assim, nessa atividade o faturizador compra o crédito do faturizado pagando a este um preço abaixo do valor de face do título antes do vencimento, adiantando-lhe os recursos financeiros que o faturizado só obteria no vencimento do título. O lucro do faturizador nessa atividade provém exatamente desse deságio, que no mercado de factoring denomina-se comumente “fator”.

A aquisição de créditos ocorre nas modalidades de factoring convencional e maturity, como se verá adiante.

3.4.2 Prestação de serviços

 

Em relação à prestação de serviços, Luiz Lemos Leite afirma que esta atividade, historicamente, é pressuposto da atividade do factoring. Segundo ele,

O factoring é a execução contínua de: I – prestação de serviços: a) ou de alavancagem mercadológica (busca de novos clientes, produtos e mercados); b) ou pesquisa cadastral; c) ou de seleção de compradores sacados; d) ou de acompanhamento de contas a receber e a pagar; e) conjugada com: II – a compra de créditos (direitos) resultantes das vendas mercantis realizadas a prazo pela empresa-cliente. [156]

Donini afirma que é possível “praticar uma das atividades enumeradas nas letras ‘a’ a ‘e’, isoladas ou conjuntamente, mas conjugadas com a compra de créditos” [157].

É interessante mencionar, em passant, que há certa celeuma junto à jurisprudência brasileira e junto aos Conselhos de Administração quanto à necessidade ou não de registro das sociedades empresárias que atuam no ramo de factoring no Conselho Regional de Administração (CRA) do respectivo Estado quando a factoring prestar serviços aos clientes. Donini elucida que

O registro é exigido pelo CRA, pois entende esse que, de acordo com as prestações de serviços constantes do contrato das empresas de factoring, estas praticam atos de administração e, portanto, além da anuidade, sujeitam-se aos ditames do CRA. A exigência de manter na empresa um administrador devidamente registrado naquele órgão é fruto, indisfarçadamente da interpretação equivocada do conceito de factoring, especialmente em relação as atividades desempenhadas na prestação de serviços, conforme conceito oferecido pelo dr. Luiz Lemos Leite, presidente da Anfac [transcrito acima]. [158]

Por isso, para fins didáticos, Donini subdivide a prestação de serviços em convencionais (simples) e diferenciados (complexos) [159]. Para os fins deste trabalho será utilizada a subdivisão de Donini.

 

3.4.2.1 Prestação de serviços convencionais

Conforme Donini, “nesta forma de atuação, o faturizador presta ao faturizado serviços administrativos usuais.” [160]. Afirma ainda o autor, “A prestação de serviços convencionais não requer uma relação de parceria ou cogestão entre o faturizador e o faturizado, como é o caso da prestação de serviços diferenciados” [161].

Donini apresenta os seguintes exemplos como serviços convencionais prestados por factorings: “avaliação de fornecedores e clientes, acompanhamento de contas a receber e a pagar, análise de crédito, cobrança simples em nome do faturizado, etc.” [162]

Neste tipo de atividade exercida pelo faturizador, a remuneração costuma variar entre 0,5% (meio por cento) e 1% (um por cento) sobre o valor de face dos títulos cedidos pela faturizada, recebendo comumente o nome de comissão ad valorem, ou simplesmente ad valorem [163].

As modalidades de factoring que se adequam a este tipo de função são a convencional e a maturity.

3.4.2.2 Prestação de serviços diferenciados

Em relação a esta atividade, “diferentemente da prestação de serviços convencionais, o faturizador na prestação de serviços diferenciados, tem um envolvimento maior na empresa do faturizado” [164].

Segundo Donini,

O faturizador, nessa função, presta serviços de gestão empresarial, parcial (em determinados departamentos da empresa) ou não; co-gestão (em conjunto com o faturizado); parcerias; administração, etc. É uma atividade que envolve confiança entre os contraentes e responsabilidade do faturizador pelos atos que exerce. [165]

Nesta função a remuneração do faturizador pelos serviços prestados será livremente pactuada entre as partes, “podendo-se tomar como base o faturamento da empresa, valor fixo, etc.” [166]

A prestação de serviços diferenciados coaduna-se com a modalidade de factoring denominada trustee.

3.4.3 Antecipação de recursos não-financeiros

 

Outra função do factoring é a antecipação de recursos não-financeiros. Donini explica que

A faturizada, nesta forma de atuação, não terá como fomento recursos financeiros, mas matéria-prima/insumos e estoque para sua produção (manufaturação ou industrialização), onde o custo será bancado pelo faturizador, junto ao fornecedor em nome deste ou do próprio faturizado. [167]

A remuneração do faturizador em razão antecipação de recursos não-financeiros, conforme Donini,

será estipulada com base no valor antecipado, denominado também de fator, possuindo este os mesmos parâmetros da remuneração na compra de crédito, na modalidade convencional, ou seja, um deságio, comissão ou porcentual sobre o valor antecipado ou adquirido pelo factor. É aconselhável nesta modalidade convencionar-se a cláusula de globalidade e exclusividade na compra pelo faturizador, dos títulos de crédito oriundos das vendas das mercadorias, até o pagamento da antecipação efetuada. [168]

Por se tratar de uma forma muito peculiar de realizar o factoring, importa mencionar como se dá o pagamento da remuneração do faturizador. Donini explica que a dinâmica da transação de factoring que envolve esta atividade dá-se do seguinte modo:

O pagamento do valor/matéria-pima antecipado poderá ser feito da seguinte forma: i) em espécie, no prazo estipulado; ii) através de dação em pagamento de títulos de crédito da faturizada ou não, oriundos ou não das vendas mercantis dos produtos processados ou industrializados da matéria-prima antecipada e, iii) na prática, a mais usual forma de pagamento, é a transferência de títulos de crédito para a faturizadora, sendo um porcentual do valor de face do título utilizado para o pagamento do valor antecipado, em forma de dação parcial sobre os direitos do valor remanescente do título (geralmente duplicatas) é adquirido através de operação de factoring, na modalidade convencional (cessão de crédito e endosso translativo). Essa forma de pagamento possibilita ao faturizado, capital de giro, como também a amortização do débito junto ao faturizador, até a liquidação total do mesmo. Para o faturizador é também interessante, pois, recebe a remuneração pela antecipação (matéria-prima), e também, na compra de crédito (modalidade convencional). [169]

Esta atividade desempenhada pelo factoring enquadra-se perfeitamente na modalidade denominada “matéria-prima” [170], adiante analisada.

 

3.5 Modalidades

O factoring é um contrato mercantil que comporta diversas modalidades. Sendo que não há um consenso na doutrina brasileira acerca das modalidades. Antônio Carlos Donini cita cinco espécies: 1) convencional, 2) maturity, 3) trustee, 4) matéria-prima e 5) exportação e importação[171]. André Luiz Santa Cruz Ramos menciona apenas duas modalidades: 1) conventional e 2) maturity[172].

Arnaldo Rizzardo, por sua vez, fala de nada menos que quatorze modalidades de factoring, quais sejam: 1) factoring antigo e factoring moderno, 2) factoring como técnica financeira e factoring como técnica de gestão comercial, 3) conventional factoring e maturity factoring, 4) colletion type factoring agreement, 5) intercredit, 6) open factoring, 7) o quase factoring, ou o undisclosed factoring, 8) factoring with recourse, 9) non notification factoring, 10) factoring interno e factoring externo, 11) trustee, 12) old line factor, 13) new style factoring, e 14) accounts receivable financing.

Não obstante, após uma análise mais aprofundada e criteriosa é possível perceber que as várias modalidades de factoring trazidas pelos autores têm pequeníssimas diferenças sendo que algumas não mereceriam sequer ser chamadas de modalidades, mas sim meras classificações.

Para as finalidades da presente pesquisa serão apresentadas as cinco modalidades trazidas por Donini, já que este trata em sua obra apenas das modalidades de factoring praticadas no Brasil, mas desde já fica ressalvado que a modalidade mais importante para presente pesquisa é o factoring convencional (ou conventional factoring).

3.5.1 Factoring convencional

A característica básica do factoring convencional é que este tem por objeto a antecipação dos valores referentes aos créditos do faturizado[173]. Segundo Donini, esta é a modalidade de factoring mais utilizada no País, sendo a mais “típica” e mais completa, envolvendo as seguintes funções: 1) compra de crédito e 2) prestação de serviços convencionais[174].

Conforme Rizzardo,

No conventional factoring, ou com antecipação, ou old line factoring, há uma particularidade que logo sobressai: os recursos são adiantados pela empresa faturizadora, ficando ela com os títulos. Dá-se a antecipação sobre o valor dos títulos cedidos. Vem a calhar a lição de Newton de Lucca, quanto ao âmbito de aplicação: ‘É a forma mais tradicional das operações de faturização, sendo oferecida ao faturizado a mais variada gama de serviços e contratos, compreendendo, geralmente, os seguintes: aquisição à vista dos créditos com renúncia do direito de regresso, gestão de tais créditos, notificação da cessão ao devedor, etc. [175]

O factoring convencional é o factoring por excelência, e nas palavras de Donini “a prestação de serviços convencionais não precisa estar matrimoniada à compra de crédito, não caracterizando com isso operação bancária, o que reclama o desrespeito ao disposto no art. 17 da Lei 4.595/64 (coletar recursos do público, intermediar e emprestar dinheiro)” [176].

3.5.2 Factoring maturity

Já no factoring maturity, ao contrário do factoring convencional, “o objeto do contrato é a compra do crédito com pagamento na data do vencimento dos títulos cedidos através de cessão de créditos, títulos oriundos das operações mercantis da faturizada” [177].

Rizzardo leciona que “no maturity, ou sem antecipação, o pagamento ocorre em um dia determinado, marcado pela empresa, obviamente depois do vencimento dos títulos” [178]. E prossegue

No maturity factoring costuma-se incluir serviços de cobrança de faturas comerciais cedidas. A grande desvantagem é o risco do não-recebimento. Parece que foge o seu conteúdo do núcleo o factoring, posto que o pagamento fica sob a condição de também pagar o devedor. [179]

 

Segundo Donini,

Os benefícios e as principais vantagens dessa modalidade de operação para o faturizado são:

i)     não vai despender o faturizado os custos com a cobrança do título; e

ii)   não terá, principalmente, de se preocupar com o inadimplemento do devedor, pois, nesse caso, entendemos que o faturizador deverá assumir o risco pela insolvência, sob pena de não ter o faturizado (cliente da factoring) nenhum atrativo para efetuar a operação.[180]

Ademais, ainda conforme Donini, “a função desempenhada pelo factor nesta modalidade é a compra de crédito e, opcionalmente, a prestação de serviços convencionais” [181].

Assim, a principal diferença entre o maturity e o conventional factoring é a data do pagamento do faturizador ao faturizado. Naquele o pagamento só é realizado na data do recebimento do crédito do devedor, neste o pagamento é antecipado e o faturizador arca com o ônus de eventual inadimplemento.

3.5.3 Factoring trustee

Já na modalidade de factoring denominada trustee, conforme Donini, “não ocorre a compra de crédito, o objeto do contrato é a prestação de serviços diferenciados (atividade desempenhada pelo faturizador), envolvendo a gestão das contas a receber a a pagar da empresa faturizada, consultoria, parceria, etc.” [182].

Segundo Rizzardo, o termo trustee “significa fiduciário, curador, administrador, depositário de bens” [183].

Luiz Lemos Leite, por sua vez, afirma que “trata-se da gestão financeira e de negócios da empresa cliente da sociedade de fomento mercantil. Vale dizer: administra todas as contas do cliente que passa a trabalhar com o caixa zero, otimizando sua capacidade financeira” [184].

Rizzardo afima que

Cria-se uma relação de confiança, de fidúcia entre a empresa de factoring e as empresas-clientes, que passam a formar uma parceria, com interesses convergentes no fomento mercantil. À empresa de factoring cabe dirigir e administrar as contas da empresa-cliente, assessorar na seleção de compradores e de riscos, planejar a expansão do comércio e o desenvolvimento do mercado. Teria iniciado esta expansão do factoring, no Brasil, em 1982, constituindo mais uma técnica de fomento mercantil, segundo o renomado especialista. [185]

Isto posto, verifica-se que a modalidade de factoring trustee aproxima-se mais de uma gestão terceirizada de riscos e outros aspectos gerenciais do cliente do faturizador, excluindo-se totalmente do âmbito desta modalidade a compra e venda de títulos e créditos empresariais.

3.5.4 Matéria prima

Segundo Donini, “o objeto ou a função desenvolvida nessa modalidade é a antecipação de recursos não-financeiros” [186].

Conforme o autor,

A faturizada, nesta operação, não terá como fomento recursos financeiros, mas matéria-prima/insumo e estoque para sua produção (manufaturação ou industrialização), cujo custo será arcado pelo faturizador, junto ao fornecedor que terá, em contrapartida, direitos de exclusividade sobre a venda dos produtos oriundos dessa matéria-prima.

A empresa de factoring assume, junto ao fornecedor, o pagamento à vista ou faturado do produto (matéria-prima/insumo). Essa responsabilidade pelo pagamento poderá ser direta ou indiretamente. Direta se em nome próprio adquirir o produto, assumindo a responsabilidade, junto ao fornecedor, como principal ou único devedor. Indiretamente se apenas se responsabilizar pelo pagamento, mas figurando como compradora a faturizada. [187]

Com isso, nota-se a peculiaridade que há nesse tipo de factoring, uma vez que não há a antecipação de recursos financeiros (compra e venda de títulos de crédito), mas apenas a prestação de um serviço. Não custa ressaltar, ainda, que se trata da prestação de um serviço muito específico, diga-se de passagem, pois é o que viabilizará a atividade da faturizada.

3.5.5 Importação e exportação

Conforme Donini, trata-se de modalidade de factoring também conhecida por factoring internacional, já que a operação empresarial transcende o território de um País ou ordem jurídica[188].

Ainda segundo o autor, este tipo de factoring

é voltado exclusivamente para o campo do comércio exterior, onde o factoring atua em três frentes: importação, exportação e a chamada garantia ou securitização.

As funções desempenhadas pelo factoring nessa modalidade, geralmente, envolverão:

i)     compra de crédito;

ii)   prestação de serviços convencionais, conjugado ou separadamente.

A estrutura do factoring internacional apresenta, em regra, uma complexidade maior do que as operações internas ou domésticas. Conforme assinala Maria Helena Brito, envolve quatro grupos de sujeitos:

(i)          o exportador;

(ii)         o importador, que são as partes no contrato internacional de compra e venda de mercadorias ou no contrato internacional de prestação de serviços;

(iii)       um export-factor, que é uma sociedade de factoring do país do exportador;

(iv)       um import-factor, que é uma sociedade de factoring do país do importador.

Esse sistema, continua a mestre, “é de dois factors (ou import-export factoring), tem por objeto a cessão, por um exportador, a uma sociedade de factoring estabelecida no seu próprios país (export-factor) de créditos sobre devedores estabelecidos em outro país. O export-factor, porém, em vez de cobrar diretamente o créditos sobre devedores estabelecidos fora do seu país, contrata uma sociedade de factoring do país do devedor (import-factor) para a cobrança desses créditos”. [189]

Percebe-se que é uma modalidade de factoring bem mais complexa, pois além de envolver quatro agentes em uma única transação comercial, envolve também mais de um ordenamento jurídico.

3.6 Remuneração do faturizador

A matéria acerca da remuneração do faturizador já foi abordada de forma pontual ao longo do presente capítulo, no entanto, como a matéria tem como tema central exatamente a análise desta remuneração, achou-se por bem fixar um tópico para o estudo deste ponto.

Bulgarelli afirma, com simplicidade, que “o factor é remunerado por uma comissão e por ágios correspondentes aos adiantamentos feitos por ele ao vendedor” [190]

Rizzardo analisa muito bem a remuneração no factoring e afirma que, conforme já demonstrado anteriormente, o contrato mercantil ora em análise se desenvolve em duas atividades básicas: a compra de direito creditórios e a prestação de serviços. [191] E ainda que não se pode olvidar que há uma atividade empresarial cuja mercadoria se constitui do crédito, e paga-se o preço em consonância com a qualidade do produto. [192]

Pois bem, como bem delineado anteriormente, a remuneração do faturizador, a depender do serviço efetivamente prestado ao cliente, será basicamente de duas ordens: 1) comissão pelos serviços prestados, normalmente fixada como um percentual sobre os títulos de crédito adquiridos ou a serem adquiridos – e por esta razão denominada ad valorem –, e; 2) comissão (deságio) pela aquisição de títulos de crédito do faturizado, também conhecido como “fator” ou “taxa de fator”.

Luiz Lemos Leite assevera que “a receita operacional de uma empresa de factoring é o somatório da comissão de serviços cobrada ad valorem mais o diferencial resultante da compra dos bens móveis, materializados nos títulos de crédito adquiridos” [193].

Ou, nas palavras de Rizzardo, “quanto à compra de créditos, cobra-se uma comissão; no tocante aos serviços prestados, arbitra-se a remuneração pelo trabalho, variando o quantum de conformidade com a extensão ou o volume dos serviços” [194].

Analisando especificamente a fixação da comissão (deságio) pelos títulos adquiridos pelo faturizador, Rizzardo afirma que

Mais complexo é o estudo dos componentes da comissão, que vem a ser o diferencial ou spread entre o valor constante do título e aquele efetivamente recebido pelo faturizado.

Ao estabelecer a taxa de remuneração, leva o faturizador em conta os seguintes fatores:

a)    correção monetária entre a data da entrega do numerário e a data do vencimento, seguindo-se sempre os índices vigentes no País, e diariamente conhecidos;

b)   a taxa de juros permitida. Normalmente, as companhias que atuam no setor incluem, para efeitos de cálculo da comissão os mesmo juros pagos aos bancos pelos contraentes de empréstimos ou aberturas de crédito. Não a taxa que o banco oferece. Reafirma-se, no entanto, que, no contrato, os juros ficam embutidos na comissão, e nem aparece sua menção;

c)    a taxa de risco inclui-se na relação determinante do preço cobrado. Não bastam os juros para remunerar, eis que suporta o titular da empresa um grau de risco bastante elevado, superior ao dos bancos. Atua, pois, um elemento a mais que na intermediação do crédito desenvolvida pelos bancos;

d)   os custos operacionais, ou despesas para manter a empresa, como salários, material, contribuições sociais, etc;

e)    o montante dos impostos, no caso ISS, imposto de Renda, PIS, Contribuição Social.

Obviamente, tais custos ingressam na composição da verba remuneratória.

Por isso, fica difícil, se não impossível, uma revisão dos encargos embutidos no contrato, que olvidando a natureza da remuneração e seus componentes, alguns buscam, por caminho oblíquo, a redução da taxa de juros. [195]

Verifica-se que, no item b, supratranscrito, o aludido autor refere-se a “juros” como um dos componentes da remuneração do faturizador. Ocorre que, como se verá em seguida, não há que se falar em juros no contrato de factoring, eis que a diferença entre o valor pela compra dos títulos de crédito e o valor de face desses títulos trata-se de um deságio, e não de juros.

Por sua vez, ao tratar da comissão cobrada em razão da prestação de serviços do faturizador ao faturizado, Rizzardo assevera que “o pagamento pelos serviços seguirá os padrões programados para os profissionais que atuam como contadores, administradores de empresas, economistas, etc.” [196]

Para fins de uma análise mais acurada do factoring é de bom alvitre conhecer o que pode vir a dispor a legislação referente ao contrato empresarial no trato da matéria. Prevê o Projeto de Lei nº 3615/2000 (número na Câmara dos Deputados, no Senado Federal trata-se do PLC nº 13//2007) o seguinte:

Art. 7º A remuneração da operação de fomento empresarial consiste na diferença entre o valor nominal do crédito e o valor pago pelo faturizador e pode ser acrescida do valor referente à prestação de serviço previsto no parágrafo único do art. 2º desta Lei.

Art. 2º Contrato de fomento empresarial é aquele pelo qual uma parte transmite à outra, total ou parcialmente, a título oneroso, créditos decorrentes de suas atividades empresariais.

Parágrafo único. O contrato de fomento empresarial poderá prever, ainda, a prestação de serviços relacionados à atividade empresarial, tais como:

I – assessoria sobre o processo produtivo ou mercadológico;

II – avaliação e seleção de clientes ou fornecedores;

III – análise e gestão de créditos;

IV – acompanhamento de contas a pagar e a receber. [197]

Desse modo é possível antever que, ao menos no tocante a este aspecto, o Projeto de Lei está em consonância com a doutrina pátria.

4 TAXA DE JUROS E USURA

 

4.1 Taxa de juros

Pois bem, vistos alguns conceitos básicos acerca do factoring, os quais são imprescindíveis à compreensão da pesquisa aqui proposta. Foi dito que no factoring convencional o faturizador compra do faturizado títulos de crédito com vencimento a posteriori, adiantando-lhe recursos financeiros e fomentando a atividade do faturizado a fim de que este possa ter em mãos agora o dinheiro que receberia depois, de modo que o faturizado poderá utilizá-lo para movimentar financeiramente sua atividade empresarial.

No entanto, é necessário passar a análise de outros conceitos a fim de adentrar o tema propriamente dito. Portanto, cumpre trazer à colação alguns estudos conceituais sobre “taxa de juros”.

Segundo Cançado e Lima, “economicamente, conceitua-se taxa de juros como a renda que se agrega ao capital ou é paga, ao final de um período de tempo pelo empréstimo desse capital” (grifos nossos) [198].

Ainda conforme Cançado e Lima,

Matematicamente, a doutrina introduziu o componente tempo na definição de taxa de juro, de modo a vincular o juro do capital ao tempo. Isso possibilitou a conceituação, em termos matemáticos, da taxa de juro, como sendo o preço do dinheiro emprestado durante uma unidade de tempo, ou o rendimento de x unidades de capital decorrida uma unidade de tempo [199].

E prosseguem os aludidos autores,

Também o conhecido e competente matemático patrício Prof. José Dutra Vieira Sobrinho apresenta a mesma conceituação de taxa de juros definindo-a assim: “Taxa de juros é a razão entre os juros recebidos (ou pagos) no fim de um período de tempo e o capital inicialmente empregado”, explicando, ainda, que: “A taxa está sempre relacionada com uma unidade de tempo (dia, mês, trimestre, semestre, ano, etc.)” (grifos nossos) [200].

Desse modo, é possível vislumbrar claramente que para que se possa falar em juros é necessário que haja a correlação entre o valor a ser remunerado pelo capital e um período de tempo, bem como que tal pagamento seja realizado ao final deste período de tempo.

4.2 Usura

Para falar de juros e taxa de juros é necessário falar também de usura. Usura nada mais é que a cobrança de juros extorsivos e no Brasil, caracteriza usura a cobrança de juros em patamar superior ao determinado na lei de regência.

O texto normativo brasileiro que trata da usura é o Decreto nº 22.626, de 07 de abril de 1933, que “dispõe sobre os juros nos contratos e dá outras providências”. Este decreto veio a ser revogado pelo Decreto (sem número) de 25 de abril de 1991, mas foi revigorado pelo Decreto (também sem número) de 29 de novembro de 1991.

Dispõe o Decreto nº 22.626/1933, em seu art. 1º, que “É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal”[201]. A taxa legal atualmente é regida pelo art. 406 do Código Civil que dispõe que: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional” [202]. Por sua vez, o Código Tributário Nacional dispõe, no art. 161, §1º, que: “Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um por cento ao mês” [203].

Desse modo é permitida a cobrança de taxa de juros de até 2% (dois por cento) ao mês ou 24% (vinte e quatro por cento) ao ano.

O Egrégio Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de editar o verbete da Súmula suasória nº 596 firmando entendimento assentado no âmbito do Tribunal no sentido de que “as disposições do Decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”[204].

Como já mencionado anteriormente as sociedades empresárias que atuam no ramo de factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional. A propósito da diferenciação entre os bancos e as factorings Rizzardo afirma que

Os bancos, consoante o art. 17 da Lei 4.595, executam operações que envolvem a captação de dinheiro, a intermediação do crédito e a aplicação de recursos próprios ou de terceiros. Em termos mais extensos, captam recursos no mercado, emprestam dinheiro a juros, descontam títulos, concedem empréstimos pessoais, efetuam financiamentos e prestam serviços de cobrança de títulos e guarda de valores. Estruturam-se na forma do art. 18 da mesma Lei 4.595, dependendo, para funcionar, de autorização do Banco Central.

Já a empresa de factoring compra ativos financeiros, representados por títulos de credito vencíveis, assumindo os riscos pelo pagamento posterior. Além disso, dispõe-se a prestar vários serviços relacionados ao crédito, ao faturamento, à gestão de economias. [205]

Após estabelecer a distinção entre bancos e factoring Rizzardo faz uma elucubração muito elucidativa ao explanar acerca das consequências práticas da distinção apontada, especialmente em relação ao que chama de “taxa de juros cabível”, senão vejamos:

Esta colocação do papel do factoring, distinguindo-o do banco, leva a sérias consequências na prática.

Isso sobretudo quanto à taxa de juros cabível.

Sabe-se que, na compra de crédito, cobra o factor uma comissão pelo risco que corre em não receber os valores. Integram a comissão outros encargos, como juros, correção monetária, despesas e impostos. Costuma-se estabelecer um percentual da comissão, que inclui os juros e demais encargos. É possível que venha destacado cada encargo. No caso da taxa de juros, indaga-se: de quanto pode ser o percentual?

Deve-se obedecer os ditames do direito positivo, formado por leis ordinárias. Há em primeiro lugar o art. 591 do Código Civil (art. 1.262 da lei revogada), assim redigido: “Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual”.

Vê-se a possibilidade do acertamento de juros em níveis que não podem exceder à taxa que consta do art. 406 do mesmo Código Civil, com a possibilidade de incidir a capitalização anual.

Nota-se, ainda, que a matéria regulamentada envolve o empréstimo, o qual não abrange o factoring, mas dele se aproxima, merecendo este o mesmo disciplinamento, eis que inadmissível que fique à margem da lei.

Estabelece o art. 406 da lei civil (art. 1.062 do Código Civil revogado) o limite da taxa legal: “Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”.

O Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25.10.1966, no art. 161, §1º, fixa os juros devidos à Fazenda Nacional: “Se a lei não dispuser de modo diverso os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês”.

Conjugando-se o art. 591 com o art. 406, ambos do Código Civil, retira-se a permissão para a cobrança de juros remuneratórios e moratórios. No entanto, o último dispositivo (art. 406) faz a seguinte ressalva para a limitação: quando não forem estipulados ou forem sem taxa estipulada.

Pode-se concluir, daí, a possibilidade da convenção dos juros em patamares superiores a 1% ao mês? Absolutamente. Acontece que, nesse ponto, na falta de regulamentação pelo Código Civil, ainda perdura o Decreto 22.626, de 1933, em seu art. 1º: “É vedado, e será punido nos termos desta lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro da taxa legal”.

Depreende-se de tudo que na remuneração pela compra dos créditos, o componente juros – calculado entre a data da venda e a do vencimento – ficará no limite máximo de 24% ao ano, o dobro da taxa legal. Possível, portanto, revisar a remuneração quanto aos juros embutidos que jamais poderão atingir a taxa praticada pelos bancos. [206]

Nota-se que ao tratar do assunto, Rizzardo, mais uma vez, ao tratar da remuneração no factoring caracteriza o deságio cobrado pelo faturizador como juros. No entanto, cumpre lembrar que, conforme os conceitos transcritos anteriormente, juros são uma remuneração pelo capital emprestado, a qual é paga ao final de um período de tempo.

Assim, expostos os conceitos fundamentais para a compreensão do tema propostos cumpre agora ingressar na discussão pretendida.

5 A REMUNERAÇÃO DO FACTORING À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Foram analisados no capítulo anterior os conceitos necessários à compreensão do tema aqui proposto. Agora, cumpre estabelecer, em um primeiro momento, em que sentido se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e quais os principais argumentos expendidos e acatados pelo Tribunal.

Inicialmente cumpre trazer à colação um dos primeiros julgados do Tribunal da Cidadania que enfrentou a questão da limitação de juros no factoring. A ementa do julgado está redigida nos seguintes termos, in verbis:

COMERCIAL. CONTRATO DE FACTORING. JUROS. LIMITAÇÃO (12% AA). LEI DE USURA (DECRETO N. 22.626/33). NÃO INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA LEI N. 4.595/64. DISCIPLINAMENTO LEGISLATIVO POSTERIOR. SÚMULA N. 596-STF. CORREÇÃO MONETÁRIA. TR. PREVISÃO CONTRATUAL. APLICAÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. SÚMULA N. 30/STJ.

I. Não se aplica a limitação de juros de 12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de factoring. (grifos nossos)

II. Ausência de vedação legal para utilização da TR como indexador do contrato, desde que livremente pactuada.

III. "A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis" (Súmula n. 30 - STJ).

IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 453.171/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2002, DJ 17/02/2003, p. 296) [207]

Apesar de, na ementa deste julgado específico, constar decisão do Tribunal no sentido de não se aplicar a limitação de juros de 12% ao ano para os contratos de factoring, a única explicação plausível é que pode ter se tratado de um equívoco, já que na fundamentação o Ministro Relator durante todo o tempo se refere a instituições financeiras. E, inclusive, no relatório, tratou a Recorrente (BBA Fomento Comercial Ltda.) como instituição bancária.

Pois bem, desconsiderando este acórdão isolado, na contramão da jurisprudência fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, analisemos os arestos, por ordem de julgamento, que vêm entendendo que o contrato de factoring limita-se à “taxa de juros” de 12% (doze por cento ao ano).

Inicialmente, vejam-se as ementas de dois julgados, um datado de 1998 e outro datado de 2003. Estes foram os pioneiros a enfrentar a questão da limitação da “taxa de juros” no factoring:

COMERCIAL - "FACTORING" - ATIVIDADE NÃO ABRANGIDA PELO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL - INAPLICABILIDADE DOS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.

I - O "FACTORING" DISTANCIA-SE DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA JUSTAMENTE PORQUE SEUS NEGOCIOS NÃO SE ABRIGAM NO DIREITO DE REGRESSO E NEM NA GARANTIA REPRESENTADA PELO AVAL OU ENDOSSO. DAI QUE NESSE TIPO DE CONTRATO NÃO SE APLICAM OS JUROS PERMITIDOS AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. E QUE AS EMPRESAS QUE OPERAM COM O "FACTORING" NÃO SE INCLUEM NO AMBITO DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.

II - O EMPRESTIMO E O DESCONTO DE TITULOS, A TEOR DE ART. 17, DA LEI 4.595/64, É OPERAÇÕES TIPICAS, PRIVATIVAS DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DEPENDENDO SUA PRATICA DE AUTORIZAÇÃO GOVERNAMENTAL.

III - RECURSO NÃO CONHECIDO.

(REsp 119705/RS, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/1998, DJ 29/06/1998, p. 161)

CONTRATO DE FINANCIAMENTO. EMPRESA DE FACTORING. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. INCIDÊNCIA DA LEI DE USURA.

– Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer à limitação prevista no art. 1º do Decreto nº  22.626, de 7.4.1933.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 330.845/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 17/06/2003, DJ 15/09/2003, p. 322) [208]

Nos fundamentos deste último julgado o Ministro Relator, Barros Monteiro, assevera que em uma interpretação a contrario sensu da Súmula do Supremo Tribunal Federal n.º 596,  “não  se  cuidando  de  instituição financeira autorizada a funcionar legalmente pelo Banco Central do Brasil, aplicável é a denominada Lei de Usura, razão pela qual a taxa de juros deve obedecer à limitação estabelecida em seu art. 1º” [209].

No mesmo julgado, o ministro Aldir Passarinho Junior, relator do REsp 453.171/RS, supratranscrito – o processo isolado que julgou que não se aplicava a limitação da Lei de Usura às factoring –, após uma longa transcrição do voto do Min. Carlos Alberto Menezes Direito em outro processo, chega à seguinte conclusão:

Evidentemente que ao se limitar os juros a 12%, penso que talvez não vá ser compensatória a remuneração propriamente dita da atividade de “factoring”, já que os títulos adquiridos de comerciantes normalmente são de liquidez de elevado risco, e o prolongamento da inadimplência – do próprio devedor ou do comerciante que os negociou e continua obrigado ao pagamento – aliado aos custos para o recebimento do crédito, poderá ser por demais oneroso, tornando desvantajosa a operação, considerando, por exemplo, que a SELIC, somente ela, já remunera à base de 26%, presentemente.

Mas, de toda sorte, em não havendo autorização legal, como ocorre com as instituições financeiras, a Lei de Usura é peremptória.

(...)

Ainda em seu voto, o Min. Menezes Direito destaca, com relação às empresas de “factoring”, que “para o seu funcionamento não se exige a autorização do Banco Central do Brasil”.

Assim, também na exceção à moderna regra da usura não se encaixa a recorrente. [210]

Isto posto é possível entrever que a solução adotada pelo Superior Tribunal de Justiça neste primeiro julgado é um tanto, data vênia, simplista. É que o acórdão limita-se à premissa de que a factoring não é instituição financeira e, por não ser instituição financeira, não estaria autorizada a praticar juros além do determinado pela Lei de Usura (Decreto 22.626/1933).

Este veio a ser o precedente paradigmático, ou, como preferem alguns, leading case, no âmbito daquela Corte de Justiça no que se refere ao tema da limitação das “taxas de juros” no contrato de factoring.

Posteriormente, a mesma solução simplista e os mesmos fundamentos vieram a dar base ao julgamento do REsp 489.658, cuja ementa é a seguinte:

AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO. EMPRESA DE FACTORING. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. INCIDÊNCIA DA LEI DE USURA.

- Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer à limitação prevista no art. 1º do Decreto n. 22.626, de 7.4.1933.

- Exigência descabida da comissão de permanência e da capitalização mensal dos juros.

- Incidência das Súmulas ns. 5 e 7-STJ quanto à pretensão de empregar-se a TR como fator de atualização monetária.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 489.658/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 13/06/2005, p. 310) [211]

Quando do julgamento do REsp 623.691/RS, o Tribunal se deparou com uma peculiaridade, no caso a factoring era vinculada a um banco (instituição financeira). No caso o Ministro Relator asseverou que: “A instituição de factoring, que figura apenas como cessionária de crédito em relação à contratante originária, não está alheia às disposições da Lei de Usura só por ser vinculada ao banco” [212], veja-se a ementa do acórdão:

AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL E AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM CESSÃO DE CRÉDITO A EMPRESA DE FACTORING VINCULADA A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. INCIDÊNCIA DA LEI DE USURA. JUROS MORATÓRIOS. DANO MORAL. PROTESTO INDEVIDO. QUANTUM INDENIZATÓRIO EXCESSIVO. REDUÇÃO.

"Tratando-se de empresa que opera no ramo de factoring, não integrante do Sistema Financeiro Nacional, a taxa de juros deve obedecer à limitação prevista no art. 1º do Decreto nº  22.626, de 7.4.1933" (REsp n. 330.845/RS, relatado pelo eminente Ministro Barros Monteiro, DJ de 15/09/2003). O fato de a empresa de factoring ser vinculada a instituição financeira tampouco altera tal disciplina.

Os juros moratórios podem ser convencionados no limite previsto no Decreto n. 22.626/33, consoante jurisprudência pacificada nesta Corte.

"O valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n. 53.321/RJ, Min. Nilson Naves). Redução da condenação a patamares razoáveis, considerando as peculiaridades da espécie.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(REsp 623.691/RS, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2005, DJ 28/11/2005, p. 296) [213]

Já em relação ao REsp 1.048.341/RS, no que tange à limitação da “taxa de juros” em 12% ao ano no contrato de factoring, o Min. Rel. Aldir Passarinho Junior, limitou-se a expender ao longo do seu votos os mesmo fundamentos já exarados quando do julgamento do REsp 330.845/RS, transcrito supra. Veja-se a ementa do julgado:

CIVIL. CONTRATO DE "FACTORING". JULGAMENTO EXTRA PETITA. EXCLUSÃO DO TEMA ABORDADO DE OFÍCIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LEI DE USURA. INCIDÊNCIA. LIMITAÇÃO.

I. Inexistindo pedido ou recurso, é vedado ao órgão julgador conhecer de ofício de questão referente a direito patrimonial, a saber, a descaracterização do contrato de "factoring", que deve ser excluída do âmbito do julgado, conforme pacificado pela e. Segunda Seção, quando do julgamento do REsp n. 541.153/RS, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, unânime, julgado em 08.06.2005, DJU de 14.09.2005.

II. As empresas de "factoring" não se enquadram no conceito de instituições financeiras, e por isso os juros remuneratórios estão limitados em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura.

III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(REsp 1048341/RS, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 09/03/2009) [214]

No aresto do Agravo Regimento nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 887.676/SP, o resultado não foi diferente. O Tribunal, na linha do que já vinha sendo decidido, concluiu julgando nos termos seguintes:

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE CRÉDITOS.   EMPRESA DE FACTORING. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO.

1. As empresas de factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional, de tal modo que a taxa de juros remuneratórios está limitada em 12% ao ano.

2. Agravo regimental provido.

(AgRg nos EDcl no Ag 887.676/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 27/05/2010) [215]

Observe-se que ao longo da “evolução jurisprudencial” a fundamentação dos julgamentos do Superior Tribunal de Justiça, quanto à limitação da “taxa de juros” no factoring, foi ficando cada vez mais simplista. No caso do Agravo Regimento nos Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 887.676/SP, supra, a parte relevante da fundamentação se deu em apenas dois parágrafos, in verbis:

O  entendimento  do  STJ  é  de  que  as  empresas  que  operam  com  factoring não se encontram abrangidas pelo Sistema Financeiro Nacional, razão pela qual não lhes são aplicadas as disposições da Lei n. 4.595/64, mas as limitações previstas na Lei de Usura. Nesse sentido confiram-se os seguintes julgados: Quarta Turma, REsp n. 1.048.341/RS, relator Ministro Aldir Passarinho Junior, DJe de 9.3.2009; Quarta Turma. REsp n. 330.845/RS, relator Ministro Barros Monteiro, DJ de 15.9.2003.

No presente caso, observo que o contrato de aquisição de créditos foi celebrado pela ora agravante com empresa de factoring (fls. 543 e seguintes), de modo que é aplicável o disposto no Decreto n. 22.626/33, o que viabiliza, no ponto, o acolhimento do pleito recursal. [216]

Por fim, para encerrar a análise estritamente jurisprudencial, um processo que poderia ter um bom êxito no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, mas que o Tribunal achou por bem aplicar a Súmula 7-STJ (“a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” [217]) foi o seguinte:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE "FACTORING". VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVOS LEGAIS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO JUROS REMUNERATÓRIOS. LEI DE USURA. INCIDÊNCIA. LIMITAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.  COBRANÇA DE JUROS DE FORMA DISFARÇADA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.

1.- O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável da própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais requisitos ao seu conhecimento. Não examinada a matéria objeto do especial pela instância a quo, incidem os enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2.- Nos contratos de factoring, a taxa de juros remuneratórios está limitada em 12% ao ano, nos termos da Lei de Usura. Precedentes.

3.- Tendo o Tribunal a quo concluído que a recorrente cobrava juros acima do limite legal, de forma disfarçada, sob a denominação de taxa ad valorem, a alteração do julgado necessitaria do revolvimento do material fático-probatório dos autos.

4.- Agravo Regimental improvido.

(AgRg no AREsp 127.209/SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe 19/04/2012)[218]

O êxito que o recurso poderia ter tido se dá em razão de que na fundamentação deste processo o ministro relator percebeu que:

O Tribunal a quo concluiu, como restou assentado na Decisão que ora se recorre, que a recorrente pode cobrar taxa ad valorem, que é a sua comissão pelos serviços prestados, podendo variar de 0,5 a 3%. Contudo, entendeu que o que denominou de "deságio" não passa de juros disfarçados, o que ultrapassa o limite previsto pela Lei de Usura. Por tais motivos, dispôs o Acórdão recorrido: "Em suma, o apelo é provido para manter-se a chamada taxa "ad valorem" e limitar o denominado deságio, ou seja, os juros, a 1% ao mês, mantidos no mais os contratos".

Ora, se ao apreciar os contratos, concluiu o Tribunal a quo que havia cobrança ilegal de juros, sob a falsa denominação de deságio, vindo, pois, a limitar esta cobrança, e não afastá-la, como insiste a recorrente, a alteração deste entendimento só seria possível após reexaminar os fatos e provas dos autos. Logo, há sim, como assentado na Decisão recorrida, óbice da Súmula 7/STJ a vedar tal pretensão. [219]

Pois bem, o que dá para perceber após a análise de todas estas ementas transcritas, é que o único fundamento para a limitação da “taxa de juros” do factoring a 12% ao ano é porque as sociedades empresárias que praticam o factoring não integram o Sistema Financeiro Nacional e, portanto, devem obedecer ao determinado pela Lei de Usura (Decreto nº 22.626/1933).

Esta última ementa transcrita, como já afirmado, poderia vir a rever a jurisprudência do Tribunal exatamente porque o acórdão atacado, conforme aduziu o próprio ministro relator, tratou de diferenciar “taxa de juros” e “deságio”, mas no final acabou por entender que o deságio seria uma “taxa de juros disfarçada”.

Luiz Lemos Leite, com a precisão que lhe é peculiar, afirma peremptoriamente que

sendo uma transação mercantil à vista (compra e venda), não há como cogitar-se de uma operação de crédito (mútuo) nem com ela confundir-se, que, pelo art. 586 do Código Civil, é o empréstimo de coisas fungíveis, estando o mutuário obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Segundo CLÓVIS BEVILÁCQUA, “o objeto de mútuo é coisa fungível, mais comumente o dinheiro”.

(...)

Insistimos em afirmar que os negócios de fomento mercantil se caracterizam como autênticas transações comerciais. De fato, na atividade de fomento mercantil (factoring) não há como justificar a cobrança de juros remuneratórios se os negócios são feitos contra o pagamento, à vista, de um determinado preço, como, aliás, se faz em qualquer transação comercial. Há uma troca de bens móveis por dinheiro. [220]

Ora, se o factoring nada mais é que a aquisição de títulos de crédito é razoável que haja uma margem de lucro nesta aquisição, não havendo que se falar em juros, mas sim em deságio. Não existe um mútuo de dinheiro para que haja posterior devolução, de modo que se possa falar em juros.

Coelho tentando conciliar a posição adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e compreendendo que o faturizador pode cobrar pelos serviços que presta, além da cobrança pela aquisição dos títulos de crédito aduz o seguinte:

As faturizadoras não podem cobrar juros superiores ao limite da lei (CC, arts. 405 e 591) enquanto não se considerarem instituições financeiras. Podem, evidentemente, cobrar pelos serviços de administração e seguro de crédito o preço que quiserem, fato que conduz à seguinte questão: como distinguir juros usuários legalmente proibidos do preço dos serviços de fomento? A solução encontra-se na distinção entre a faturização e a agiotagem, isto é, deve-se pesquisar se os serviços de assessoramento na concessão de crédito são de fato prestados ou não; se entre as partes ocorre a cessão da totalidade das faturas – condição econômica intrínseca da faturização – ou se são pontuais as relações; se há direito de regresso na transferência do crédito ou se o cessionário renunciou a ele; se há, por fim, uma organização empresarial apta à prestação dos serviços de assessoria creditícia ou mero administrador de disponibilidades financeiras próprias. Caso não estejam presentes os pontos característicos do fomento mercantil na operação, o desconto que o cedente concorda em suportar deve atender aos limites da lei, porque, não havendo serviços a serem enumerados, corresponde aquela margem só a juros. Se encontrados os elementos de caracterização empresarial do fomento mercantil, sempre serão devidos os preços dos serviços, e como para esses não há limitação legal nenhuma, resulta inaplicável o limite do Código Civil. [221]

Nota-se que, o autor acaba por tratar a remuneração do factoring como juros, e não como deságio.

Por outro lado, deve-se ter em mente, ainda, a lição de Martins quando assevera que o contrato de factoring é um contrato de risco, e não um contrato de crédito [222]. De modo que se não há crédito, não há juros. Ao passo que se há risco deve haver uma remuneração.

Não é pelo simples fato de a empresa que explora o factoring não necessitar de autorização do Banco Central que deverá limitar sua remuneração em 12% (doze por cento) ao ano, sob a alegação de que o deságio praticado pelo faturizador seriam “juros disfarçados”. É necessário que seja feita toda uma análise mais acurada acerca da matéria no âmbito daquela Corte a fim de realizar, de fato, a tão sonhada justiça. Tendo isto em mente é necessário reanalisar a tendência jurisprudencial que vem sendo seguida pelo Superior Tribunal de Justiça.

No entanto, o fato é que a jurisprudência fixada naquele Tribunal é de que o factoring deve se limitar a taxa de juros de 12% ao ano no caso de aquisição de títulos, podendo cobrar mais caso a atividade de factoring preste outros serviços.

CONCLUSÃO

 

Obrigação é um vínculo jurídico que une o credor e o devedor, com a finalidade de que este realize uma prestação àquele. Constitui-se a obrigação de basicamente três elementos, quais sejam: elemento subjetivo, elemento objetivo e elemento imaterial.

O elemento subjetivo são as partes que participam da obrigação, quais sejam: o sujeito ativo (credor) e o sujeito passivo (devedor). O elemento objetivo é a própria prestação. E o elemento imaterial é o vínculo jurídico que une o credor e o devedor.

As fontes da obrigação são basicamente: a lei, os contratos, os atos ilícitos e o abuso de direito, os atos unilaterais e os títulos de crédito.

As obrigações ser objeto de transmissão pelos institutos jurídicos da cessão de crédito e assunção de dívida, sendo que a doutrina e a jurisprudência aceitam tranquilamente a cessão de contrato.

Através da cessão de crédito, como o próprio nome indica, transmite-se uma obrigação através de seu lado ativo, ou seja, altera-se o credor da relação obrigacional. Pela assunção de dívida, transmite-se a obrigação através de seu lado passivo, alterando-se o devedor. Na cessão de contrato transfere-se a posição contratual por completo, sendo admissível tanto a transmissão pelo polo ativo como pelo passivo.

Uma das formas de contrair obrigações é por contrato. O contrato nada mais é que um negócio jurídico que visa criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações.

Os princípios que norteiam os contratos são os seguintes: o princípio da autonomia privada, o da função social dos contratos, o da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda), o da boa-fé objetiva e o da relatividade dos efeitos contratuais.

Pelo princípio da autonomia privada as pessoas podem por sua própria vontade regular o conteúdo das relações de que participam entre si. Tal princípio diz respeito, também, com a liberdade de contratar e a liberdade contratual.

Pelo princípio da função social dos contratos o contrato não deve ser analisado unica e exclusivamente com enforque individualista, mas antes deve-se buscar resguardar o interesse social. Este princípio visa mitigar a incidência do princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda).

O princípio da força obrigatória do contrato é decorrente do princípio da autonomia privada. Tal princípio preceitua que o estipulado pelas partes tem força de lei, estando os contratantes obrigados aos termos do contrato.

O princípio da boa-fé objetiva se constitui em uma exigência de conduta leal entre os contratantes, os quais devem observar os deveres anexos ou laterais de conduta. Ademais, conforme previsão expressa do Código Civil, em seu art. 422: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé” [223].

O princípio da relatividade dos efeitos contratuais prescreve que o contrato produz efeitos apenas entre as partes contratantes, ou seja, tem eficácia inter partes. No entanto, em casos excepcionais, o contrato pode vir a surtir efeitos para além das partes contratantes. A propósito, Tartuce enumera quatro exemplos de exceções: a estipulação em favor de terceiro (arts. 436 a 438 do Código Civil); a promessa de fato de terceiro (arts. 439 e 440 do Código Civil); o contrato com pessoa a declarar ou com cláusula pro amico eligendo (arts. 467 a 471 do Código Civil) e a tutela externa do crédito ou eficácia externa da função social do contrato (art. 421 do Código Civil) [224].

É digno de nota que os contratos empresariais nada mais são do que contratos celebrados por empresários entre si.

Ressalte-se que o Código Civil de 2002 tentou unificar o Direito Privado, abrangendo o Direito Civil e o Direito Empresarial em uma única codificação. Nas palavras de Ramos, não houve uma unificação substancial, eis que há institutos jurídicos de utilização exclusiva pelo Direito Empresarial e por empresários, por exemplo: a falência. [225] No entanto, em relação às obrigações o Código Civil conseguiu, de fato, realizar a unificação, ou seja, conseguiu submeter os contratos cíveis e empresariais a um mesmo regramento jurídico, inclusive derrogando a parte do Código Comercial que tratava dos contratos e obrigações empresariais.

Outra forma de contrair obrigações é por meio dos títulos de crédito. Título de crédito é, no conceito de Vivante, “o documento necessário ao exercício do direito, literal e autônomo, nele mencionado” [226].

Há três princípios basilares sobre os títulos de crédito, quais sejam: o da cartularidade, o da literalidade e o da autonomia.

Pelo princípio da cartularidade, o direito de crédito mencionado na cártula não existe sem ela. Ou seja, é necessário a existência e apresentação do próprio título de crédito (cártula), para fins de exercício do direito consubstanciado no documento. Na lição de Coelho,

somente quem exibe a cártula (isto é, o papel em que se lançaram os atos cambiários constitutivos de crédito) pode pretender a satisfação de  uma pretensão relativamente ao direito documentado pelo título. Quem não se encontra com o título em sua posse, não se presume credor. [227]

O princípio da literalidade reza que o título de crédito vale pelo que nele está escrito, nem mais nem menos. Desse modo, em observância a este princípio, e na esteira do magistério de Coelho, “somente produzem efeitos jurídico-cambiais os atos lançados no próprio título. Atos documentados em instrumentos apartados, ainda que válidos e eficazes entre os sujeitos diretamente envolvidos, não produzirão efeitos perante o portador do título” [228].

Já em consonância com o princípio da autonomia, o título de crédito constitui direito autônomo, independente da relação jurídica que lhe originou. Trata-se de um direito próprio, não limitado nem atingido por relações anteriores. Desse modo, ainda que haja algum tipo de nulidade ou vício nas relações anteriores, nada disso afetará o título de crédito, em virtude de sua autonomia.

Existem, ainda, outros dois subprincípios, assim denominados pela maioria da doutrina por serem decorrentes do princípio da autonomia. Tratam-se dos subprincípios da abstração e inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé.

Acerca do subprincípio da abstração, Coelho ensina que “o título de crédito, quando posto em circulação, se desvincula da relação fundamental que lhe deu origem” [229]. Ensina, ainda, o autor que a circulação do título de crédito é pressuposto da abstração, uma vez que não há que se considerar o título desvinculado do negócio originário entre os sujeitos que participaram deste. [230]

Já o subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais a terceiros de boa-fé é manifestação processual do princípio da autonomia. Conforme Coelho, em observância a este princípio o executado em virtude de um título de crédito não pode alegar, em seus embargos, matéria de defesa estranha à sua relação direta com o exequente, salvo provando a má-fé dele” [231]. Portanto, só são possíveis de oposição as exceções que digam respeito ao próprio título, e não a relações estranhas a este.

Os títulos de crédito, do mesmo modo que as obrigações em geral, também são transmissíveis, cumprindo a sua característica de circulação no mercado. Os títulos de crédito são transmissíveis por endosso ou por cessão de crédito, nos termos da legislação civil. São passíveis de endosso os títulos nominais à ordem, ao passo que são passíveis de cessão de crédito os títulos nominais não à ordem. Já os títulos ao portador são transmissíveis por mera tradição.

O endosso produz, em regra, dois efeitos, quais sejam: a transferência da titularidade do crédito e a responsabilização do endossante, que se tornará um garante do pagamento do título. Note-se, todavia, que é possível excluir a garantia do pagamento do título pelo endossante por meio da aposição da cláusula “sem garantia”.

Quanto ao modo de se realizar o ato cambiário do endosso, Ramos ensina que “Em princípio, o endosso deve ser feito no verso do título, bastando para tanto a assinatura do endossante. Caso o endosso seja feito no anverso da cártula, deverá conter, além da assinatura do endossante, menção expressa de que se trata de endosso” [232].

Quanto à forma de se realizar o endosso devem ser ressaltadas duas coisas. A primeira é que o endosso deve ser feito no próprio título em atenção ao princípio da literalidade. E a segunda é que na hipótese de o endosso ser feito no anverso do título a necessidade de menção expressa de se tratar de endosso se dá em razão de que, via de regra, o ato cambiário que se apõe no anverso do título de crédito é o aval, assim para que não haja dúvidas de se aquele ato cambiário é um endosso ou um aval existe a necessidade de identificação expressa do ato.

O factoring, também conhecido como fomento mercantil ou faturização, nas palavras de Martins, é um contrato empresarial que pode ser conceituado como

aquele em que um comerciante cede a outro os créditos, na totalidade ou em parte, de suas vendas a terceiros, recebendo o primeiro do segundo o montante desses créditos, mediante o pagamento de uma remuneração.[233]

O contrato de factoring se trata de um contrato atípico, eis que não regulado por nenhuma lei no Brasil. Por este motivo suas cláusulas devem observar os conceitos e princípios vistos anteriormente acerca das obrigações e contratos. As empresas que atuam no ramo de factoring não são instituições financeiras, pois não concedem empréstimos, não captam recursos junto ao público e nem necessitam de autorização do Banco Central do Brasil para funcionar.

Para identificar os contornos da atividade do factoring Coelho afirma que

Não será o factoring empréstimo, não será desconto, não será adiantamento, não será operação de crédito. As atividades das empresas de fomento comercial restringem-se a: a) assessoria administrativa (análise de riscos e gestão financeira); b) cobrança de títulos oriundos de vendas a prazo; c) aquisição definitiva de atos ou direitos de crédito.

Vê-se, assim, que as operações consistirão, basicamente, numa cessão total ou parcial de créditos ou ativos faturados e prestação de serviços correlatos. [234]

O fomento mercantil se trata de um contrato empresarial em que há a compra e venda de títulos de crédito. Por isso mesmo é que “o factoring envolve acima de tudo, compra e venda de ativos financeiros, e não adiantamentos ou empréstimos” [235].

Segundo Arnaldo Rizzardo

A compra de crédito – aí está o fulcro da natureza. Não há uma operação de crédito, que envolve o adiantamento de um determinado valor, ou a possibilidade de utilização de um quantum monetário, dentro de um período delimitado de tempo.  Vem a propósito a lição de Gonçalo Ivens Ferraz da Cunha e Sá: ‘Segundo o Prof. Fábio Konder Comparato, ‘é preciso não confundir, entretanto, o conceito geral de crédito em direito, com a noção específica de negócio de crédito ou contrato de credito. O negócio de crédito é o negócio jurídico bilateral em que há necessariamente um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação, como ocorre no mútuo e na venda a crédito’. Neste sentido, a rigor, não nos parece que haja um negócio de crédito entre o faturizador e a faturizada. Isto porque não existe um intervalo de tempo entre a prestação e a contraprestação: o faturizador paga pelos créditos objeto da cessão e, ato imediato, a faturizada transfere-lhe os créditos, cumprindo a sua contraprestação. [236]

Ademais, cumpre estabelecer que as sociedades empresárias que atuam no ramo de factoring não são instituições financeiras, não estando sequer mencionadas na Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias, Cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências.

As atividades desempenhadas no contrato de factoring são basicamente três, quais sejam: compra de créditos, prestação de serviços (convencionais ou diferenciados) e antecipação de recursos não financeiros, sendo que tais atividades podem ser realizadas isolada ou cumulativamente.

Luiz Lemos Leite elucida como se dá a remuneração do factoring conforme o tipo de atividade desenvolvida afirmando que

De acordo com a tipicidade operacional do factoring, dois são seus componentes: prestação de serviços cobrada ad valorem e a compra de direitos creditórios, gerados e oriundos das vendas mercantis efetuadas por suas empresas-clientes, mediante preço pactuado entre as partes: a empresa cliente-contratante (vendedora) e a empresa de fomento mercantil-contratada (compradora).[237]

A compra de crédito, segundo Donini,

É a principal atividade das factorings, em razão da extrema necessidade de capital de giro das empresas – que não encontram, nas instituições financeiras, a necessária ajuda – as micro, pequenas e médias empresas cedem seus créditos, representados por duplicatas ou cheques pós-datados, oriundos de operações mercantis (venda e compra mercantil e prestação de serviços, com pagamento a prazo). [238]

A remuneração do faturizador nesta modalidade de factoring é a comissão, o deságio que é a diferença entre o valor de face do título transferido e o valor adiantado pelo faturizador ao faturizado.

Outra atividade que pode fazer parte do contrato de factoring é a prestação de serviços convencionais ou diferenciados. Entre os serviços prestados pelo faturizador estão a alavancagem mercadológica (busca de novos clientes, produtos e mercados); pesquisa cadastral; seleção de compradores sacados; acompanhamento de contas a receber e a pagar.

Donini afirma que é possível “praticar uma das atividades enumeradas nas letras ‘a’ a ‘e’, isoladas ou conjuntamente, mas conjugadas com a compra de créditos” [239].

A remuneração do faturizador, nesse caso, ocorrerá por meio da comissão cobrada pelos serviços prestados.

Em virtude da possibilidade de prestação de serviços pela empresa de factoring há um dissenso acerca da necessidade ou não de registro da factoring junto ao Conselho Regional de Administração.

Já na função de antecipação de recursos não-financeiros, o faturizador fomentará a atividade do faturizado, não com dinheiro, mas com matéria prima e/ou insumos, bem como estoque para a produção de produtos, onde o custo será bancado pelo faturizador, junto ao fornecedor em nome deste ou do próprio faturizado. [240]

Por se tratar de uma forma muito peculiar de realizar o factoring, importa mencionar como se dá o pagamento da remuneração do faturizador. Donini explica que a dinâmica da transação de factoring que envolve esta atividade dá-se do seguinte modo:

O pagamento do valor/matéria-pima antecipado poderá ser feito da seguinte forma: i) em espécie, no prazo estipulado; ii) através de dação em pagamento de títulos de crédito da faturizada ou não, oriundos ou não das vendas mercantis dos produtos processados ou industrializados da matéria-prima antecipada e, iii) na prática, a mais usual forma de pagamento, é a transferência de títulos de crédito para a faturizadora, sendo um porcentual do valor de face do título utilizado para o pagamento do valor antecipado, em forma de dação parcial sobre os direitos do valor remanescente do título (geralmente duplicatas) é adquirido através de operação de factoring, na modalidade convencional (cessão de crédito e endosso translativo). Essa forma de pagamento possibilita ao faturizado, capital de giro, como também a amortização do débito junto ao faturizador, até a liquidação total do mesmo. Para o faturizador é também interessante, pois, recebe a remuneração pela antecipação (matéria-prima), e também, na compra de crédito (modalidade convencional). [241]

Isto posto, pelo fato de que o factoring possui várias atividades que podem fazer parte ou não do contrato, existem várias modalidades de factoring que podem ser contratados. Donini cita cinco espécies, quais sejam: 1) convencional, 2) maturity, 3) trustee, 4) matéria-prima e 5) exportação e importação[242].

No factoring convencional o faturizador adquire os créditos do faturizado através de cessão de crédito ou endosso, antecipado a este os valores que só seriam recebidos futuramente. O factoring maturity assemelha-se ao factoring convencional, no entanto o pagamento ao faturizado ocorre apenas na data do vencimento dos títulos cedidos.

Já na modalidade de factoring denominada trustee, conforme Donini, “não ocorre a compra de crédito, o objeto do contrato é a prestação de serviços diferenciados (atividade desempenhada pelo faturizador), envolvendo a gestão das contas a receber a a pagar da empresa faturizada, consultoria, parceria, etc.” [243].

No factoring de matéria prima o faturizador antecipará recursos não financeiros, providenciando a entrega de matéria prima ou insumos ao faturizado para que este possa exercer sua atividade empresarial.

No factoring de importação e exportação, também conhecido como factoring internacional, a atividade é voltada exclusivamente para o comércio exterior, e o faturizador atua em três vertentes; importação, exportação e securitização.

A remuneração do factoring é proveniente das comissões ad valorem cobradas pelos serviços prestados e pelo deságio pelos créditos adquiridos, não se tratando pois de taxa de juros.

Taxa de juros, segundo Cançado e Lima, é “a renda que se agrega ao capital ou é paga, ao final de um período de tempo pelo empréstimo desse capital” [244]. Usura, por sua vez, no direito brasileiro, é a cobrança de taxa de juros superiores ao dobro da taxa legal, ao passo que a taxa legal é, conforme o art. 161, §1º do Código Tributário Nacional, 1% (um por cento) ao mês. Assim é vedado, nos termos da lei a cobrança de taxa de juros superiores a 2% (dois por cento) ao mês ou 24% (vinte e quatro por cento) ao ano.

No entanto, às instituições financeiras não se aplica esta regra, tal como já assentou o Egrégio Supremo Tribunal Federal, editando, inclusive, a Súmula nº 596, pela qual: “as disposições do Decreto 22626/1933 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas, que integram o Sistema Financeiro Nacional”[245].

Tendo isto em mente o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir, por diversas vezes, que as empresas de factoring por não serem instituições financeiras devem ater-se ao limite estabelecido na lei de usura.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça não tem analisado a matéria com o cuidado e a atenção que a discussão requer. O argumento utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça para taxar de usurário o contrato de factoring apenas e unicamente pelo simples fato de que a empresa de factoring não é instituição financeira não tem sido estritamente correto do ponto de vista técnico. Ao contrário, tem sido, na verdade, muito simplista e não tem se atido a importantes nuanças da discussão.

Ora, se o contrato de factoring tem a natureza jurídica de uma cessão de crédito onerosa, tratando-se, pois, de uma compra e venda de títulos de crédito não há que se falar em taxa de juros, já que esta só é cabível nos contratos de mútuo.

Não obstante, ainda que merecendo reparos, é nesse sentido que vem decido o Superior Tribunal de Justiça, de modo que aos faturizadores é vedado a cobrança de deságio acima da taxa legal.

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Trabalho de conclusão de curso apresentado para a obtenção do grau de especialista em Direito Empresarial.

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