1. INTRODUÇÃO
O presente artigo tem o objetivo de trazer elementos ao leitor para um correto entendimento sobre a existência dos Limites Constitucionais impostos ao Poder Derivado de Reforma com nos Direitos Fundamentais.
O constituinte original possuia a nítida intenção de criar um legado de direitos ao cidadão brasileiro e para tanto seria preciso não permitir que o instrumento destes direitos, ou seja, o Documento Maior ficasse ao sabor de insurgências políticas e pudesse ser atualizado diante da necessária evolução social, mas, nunca alterado naquilo que o faz ser tão essencial ao povo brasileiro.
A atual carta cidadã brasileira desde sua concepção carregou o glorioso fardo da defesa dos interesses sociais, coletivos e difusos e fixou como parte integrante de um Estado Democrático, os caminhos do acesso à Justiça para a defesa do cidadão comum, como na legitimidade de participação do Ministério Público como parte interessada ou como fiscal da lei, e ainda nas ações civis públicas e ações populares. Acarretando no fortalecimento da confiança das instituições públicas e privadas e acima de tudo no Estado em suas três esferas de poder. Após os vários anos de um regime de exceção, os quais faliram o Brasil economicamente e socialmente, assegurava-se uma nova dinâmica na sociedade com o alargamento de uma legitima democracia política e social, sobre a qual seria construindo, aos poucos, uma cidadania completa que invocaria em sua plenitude a irradiação de toda a gama de proteção constitucional.
Contudo é certamente esta gama de transformações que faz surgir indagações, quanto a tempo de duração, quanto aos limites a reforma desta lei e até quanto a possíveis revisões. Surgindo desta amálgama de questionamentos constitucionais várias correntes doutrinárias de estudiosos que objetivam elucidar e desembaraçar princípios denominados por eles como: explícitos, implícitos, sensíveis, pétreos, entre outros.
Ora, reformas mesmo que sejam para melhor precisam de limtações, então questionava-se até quanto do texto original o Poder Derivado poderia alterar? Até quanto não haveria risco a segurança juridica? Até quanto ela não seria suprimida ou alterada ao sabor das vontades políticas de partidos alheios aos interesses republicanos e atentos apenas ao próprios interesses? Logo da promulgação as fronteiras reais eram ainda desconhecidas, a intuição levava a crer que os Princípios pulsavam firmes nas veias do texto constitucional e tinham o condão de manter todo o sistema garantista operando de forma ativa no ordenamento jurídico.
E assim o foi com a Constituição elucidando vários Princípios Fundamentais, dos quais restam exemplificados pela didatica classificação do professor José Afonso da Silva: a) Princípios relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania e Estado Democrático de Direito, presente no artigo primeiro; b) Princípios relativos à forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes, no artigo primeiro e segundo; c) Princípios relativos à organização da sociedade: principio da livre organização social, principio da convivência justa e principio da solidariedade, no artigo terceiro; d) Princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa humana, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta, no artigo primeiro e parágarafo único; e) Princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional, princípio da justiça social, e princípio da não discriminação, todos no artigo terceiro; f) Princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina, presentes no artigo quarto;
È preciso citar ainda que o texto também incluiu entre tais princípios os denominados pela doutrina como “remédios constitucionais”, como por exemplo: mandado de segurança, art. 5º LXIX e LXX, Mandado de injunção, art. 5º LXXI ou Habeas corpus, art. 5º LXVIII.
Com o objetivo de garantir ao cidadão defesas contra direitos violados ou ameaçados de violação ou ainda não consentidos pelo Estado. Eles estão à disposição dos cidadãos para corrigir a ilegalidade e o abuso de poder. O Estado brasileiro, passou a ser representado internamente por novos entes federais formados pela União, pelos Estados-membros, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, cuja composição é indissolúvel, conforme o artigo primeiro do texto magno. Essas novas entidades passaram a dispor de maior autonomia e responsabilidade, modificando, assim os organismos estruturantes do modelo federativo nacional, que outrora existia.
2. IDENTIFICAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE
Segundo o Prof. Esdras Dantas de Souza, autor de significantes artigos jurídicos: “Poder constituinte é a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado”. Para constituição de um Estado é necessário analisar a vontade política de um povo, contudo, perante a dificuldade de todos os componentes do povo participarem da feitura de uma Constituição tal ato é realizado através da representatividade, isto é, o povo elege seus representantes para que esses possam defender seus interesses.
2.1 – Poder Constituinte Originário
Conceituado como: “O poder que edita Constituição nova substituindo Constituição anterior ou dando organização ao novo Estado”, nas palavas de Manoel Gonçalves Ferreira Filho. O referido autor chama atenção para o fato de tal poder ser o único cuja nomenclatura constituinte faz jus ao nome se comparando ao Poder Constituinte Derivado. Possui três características fundamentais:
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É inicial – dele derivam demais poderes;
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É ilimitado – não possui limites dentro do Direito Positivo;
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É incondicionado – não tem fórmula prefixada nem forma estabelecida.
A força original de criação de um texto constitucional para uma nação é uma prerrogativa que nos estados democráticos de direito moderno, precisa pertencer ao povo, pois ele é o próprio ente social-jurídico legitimado a requerer e a buscar, novas amplitudes de um texto magno, que assim o faz através de uma assembléia constituinte.
E essa prerrogativa pode ser observada no primeiro artigo da constituição de 1988 em seu Parágrafo Único: “ Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente nos termos desta Constituição”. O próprio texto maior reconhece duas condições e atribuições, a primeira sobre um certo número de indivíduos que exercerão um poder soberano em nome de todos os demais, integrados numa sociedade política, estável, de âmbito geral e de base territorial com o objetivo maior de criar uma Governabilidade a assim administrar os recursos do Estado. E a segunda sobre o real poder popular que é a capacidade de estabelecer uma nova ordem constitucional.
Este “poder primário”, a doutrina entende como uma cláusula pétrea implícita ou tácita, devido ao seu valor de Princípio Fundante da Democracia. Segundo o professor Hélcio Dallari Jr em seu livro Teoria Geral do Estado Contemporâneo, o exercício do poder constituinte originário não têm limites jurídicos a serem observados - entretanto, vale lembrar que existem os limites normais impostos pela sociedade, com relação a seus anseios, e ainda, uma constituição não tem tempo determinado de vigência, não têm prazo de validade. Ela irá durar enquanto contar com o apoio do povo, assim, é a decisão popular que aponta a necessidade de se preparar uma nova Constituição.
2.2 – Poder Constituinte Derivado
O Poder Constituinte Derivado é também denominado: instituído, constituído, secundário ou de segundo grau. Ao contrário do originário, deve obedecer às regras colocadas e impostas por este, por isso subordinado, limitado e condicionado. Segundo Manuel Gonçalves Ferreira Filho o poder derivado é limitado por estar abaixo do originário e, é condicionado só por agir pelas condições postas. Ele se divide em reformador, decorrente e difuso.
A doutrina atual constitucional aponta que o poder constituinte encontra-se em dois feixes de dimensões próprias: originário e reformador. Assim tem-se que o poder reformador, é aquele criado através do constituinte originário para gerar modificações no texto Constitucional com o objetivo de adaptar o que era original mas necessitava de atualizações, seguindo as transformações da sociedade, ou seja, alinhamento das exigências sociais mutáveis.
O professor Canotilho preceitua que: “Os poderes constituídos movem-se dentro do quadro constitucional criado pelo poder constituinte. O Poder de revisão constitucional é, conseqüentemente, um poder constituído tal como o poder legislativo. Verdadeiramente o poder de revisão constitucional só em sentido impróprio se poderá considerar constituinte; será quando muito, uma parodia ao poder constituinte verdadeiro”.
2.2.1 – Poder Constituinte Derivado Reformador
Também chamado de competência reformadora, ele tem a capacidade de modificar a Constituição Federal por meio de emendas constitucionais. Assim, é possivel a alteração da Constituição com alguns requisitos, como quorum qualificado de 3/5 em cada Casa, em dois turnos de votação para aprovação das emendas e proibição de alteração de cláusulas pétreas, por exemplo.
2.2.2– Poder Constituinte Derivado Decorrente
Compete ao poder constituinte derivado decorrente a estruturação da Constituição dos Estados-Membros, possuindo assim um caráter de complementariedade em relação à Constituição Federal. O exercício de tal poder pelos Estados-Membros foi concedido às Assembléias Legislativas e deverá obedecer os limites impostos pela Constituição Federal, nos termos do art. 25, caput : “ Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
2.2.3 - Poder Constituinte Derivado Difuso
O poder constituinte difuso, assim como o poder constituinte derivado reformador, também possui a capacidade de modificar a Constituição Federal. Contudo, a modificação se instrumentaliza de modo informal e espontâneo, decorrente de fatores sociais, políticos e econômicos, seria uma Mutação Constitucional, ou seja altera-se a interepretação das normas para acompanhar os anseios da sociedade sem alterar o texto da lei Maior, decorrem basicamente das emanações do judiciário, notadamente do STF.
3. AS LIMITAÇÕES AO PODER DE REFORMA
O Professor Paulo Bonavides afirma: “ O poder de reforma constitucional exercitado pelo poder constituinte derivado é por sua natureza jurídica mesma um poder limitado”, contendo assim limitações explícitas e implícitas. As limitações expressas são aquelas formalmente postas na Constituição. Estas limitações conferem estabilidade a princípios básicos e podem ser, temporárias, circunstanciais, materiais e pétreos.
As temporárias são a paralisação do órgão revisor até o decorrer de um certo tempo. Este limite era usual nas Constituições francesas anteriores ao século XX. Essa limitação objetivava consolidar a ordem jurídica e política recém estabelecida. As circunstâncias, como o nome já diz, estão ligadas a determinadas circunstâncias históricas ou excepcionais no “momentum” de um país, por exemplo, em épocas de crise ficam proibidas as reformas. As materiais são limitações de conteúdos que precisam ser imutáveis, por exemplo, a forma federativa do Brasil, artigo sessenta, parágrafo quarto inciso primeiro da atual constituição brasileira.
Outro exemplo é a rigidez constitucional que é uma das principais características, observada pelo quórum de aprovação da proposta de emenda constitucional, denominadas PEC de 3/5 dos votos dos membros de cada casa do Congresso Nacional, sendo necessário ainda dois turnos e a aprovação do chefe do Poder Executivo Nacional. Este percentual não se altera pelo poder secundário, por exemplo, de 3/5 para 3/10, eis um dos limites impostos ao poder reformador.
O mestre Jorge Miranda entende que a rigidez bem como a flexibilidade são limites implícitos à Constituição e assim elas funcionam como limites materiais, já que refletem objetivamente a arquitetura constitucional, lembra ainda que em uma Constituição rígida, não se permite revisão que vá atenuar o próprio processo de revisão, só sendo possível rever esse processo com o escopo de tornar a Constituição mais rígida.
3.1 Limites formais
São barreiras para evitar mudanças no andamento legislativo utilizado pelo Poder Reformador, assim, este tipo de limite indica uma obrigatoriamente de como, por exemplo, uma Emenda Constitucional que virá a alterar a Constituição, deva ser analisada ou aprovada no Congresso Nacional. Verifica-se, então, características especiais para o trâmite como tipo de quórum na votação, quantos turnos e casa legislativa. O poder originário se certificou que uma alteração na Carta Magna seria verdadeiramente analisadas por Deputados(representantes do povo) e Senadores(representantes dos estados) e mesmo assim precisaria de todos os integrantes de cada casa, aqui verifica-se um dos limites de atuação poder de reforma.
3.2 Limites temporais
Com ambiente político favorável para reformas, historicamente verifica-se que textos constitucionais pode sim ser alterados a qualquer tempo ou após certo tempo de sua promulgação ou ainda de tempos em tempos. A idéia é fortalecer uma recente ordem política e jurídica, como no caso brasileiro, a constituição cidadã, denominada assim pela própria Assembléia Constituinte, veio abarcar todos os direitos fundamentais até então negado pelo governo militar. A assembléia constituinte recebeu muitas críticas, inclusive pela demora na aprovação, e até pelo novo modelo garantista do estado brasileiro que segundo alguns analistas ficou muito além do que é possível o poder público proporcionar ao cidadão. Então, a não aceitação de qualquer modificação na esfera temporal conceituam momentos de rigidez que não cabem ao reformador alterar. A revisão constitucional é uma limitação clara ao poder de segundo grau.
3.3 Limites circunstanciais
As circunstâncias que permeiam uma alteração parcial do texto constitucional adquirem importância indelével de aprovação consuetudinária, ou seja, se por algum motivo sobrevir um cenário diferente da paz com liberdade pública, garantias individuais e segurança nas instituições de direito como interesses escusos em situações de crise institucional, no caso de guerra, estado de sítio ou ainda alguma ambiente que censure a opinião pública; o espírito é impedir reformas em situações de crises institucionais em momentos impróprios.
3.4 Limites Pétreos
Cláusula Pétrea é denominação da doutrina jurídica para identificar as limitações materiais ao poder de reforma da constituição de um estado. São disposições que proíbem alterações tendentes a abolir as normas constitucionais relativas às matérias por elas definidas.
O professor Hélio Dallari Junior de facilmente define em seu livro Teoria Geral do Estado Contemporâneo: “Os limites materiais são todos os temas elencados que não poderão sofrer alteração dentro de uma Constituição. Existe aqui o registro da preocupação dos constituintes, no exercício do poder constituinte originário, em preservar pontos estruturais da Constituição, ao vedar qualquer tentativa de abalo da ordem constituicional elementar. A boa lógica de interpretação jurídica indica que se a Constituição de um Estado traz em si um rol de temas que não poderão ser alterados, esse próprio rol não poderá sofrer supressão. Tomando por base a boa interpretação constitucional, cabe fazer afirmação da existência de alguns limites implícitos a serem respeitados pelo exercício do poder constituinte derivado, como por exemplo: o povo é o verdadeiro titular do poder político democrático; a constituição sempre será o documento mais importante para a existência e o funcionamento de um Estado; os limites temporais, circunstãncias, materiais e procedimentais estabelecidos no exercício do poder constituinte oiriginário não poderão ser abolidos pelo exercício do poder constituinte derivado subsequente”.
Nominada pela doutrina e criada com o objetivo maior de defender o trabalho do poder originário, são cláusulas que elucidam partes totais ou parciais irreformáveis de uma Constituição. São limites ao conteúdo de uma possível modificação que funcionam como fronteiras fictas ao necessário exercício de reforma. São a pura interpretação da força originária para garantir a plenitude do texto magno, prevenindo sobre densas alterações na identidade que levem a destruição do que se tenta proteger. A meta real do pétreo é evitar a todo custo o rompimento com a estrutura posta pelo poder originário, ocorrendo uma proteção nos princípios abraçados pela Carta Magna e não somente a própria norma. Na Constituição Brasileira de 1988, as cláusulas pétreas encontram-se no rol do artigo sessenta parágrafo quarto: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I- a forma federativa de Estado; II- o voto direto, secreto, universal e periódico; III- a separação dos poderes; IV- os direitos e garantias individuais.”
De plano vê-se que o artigo proíbe a deliberação de proposta de emenda tendente a abolir certos princípios, objetivando o impedimento da extinção dos itens acima citados:
a) Forma federativa do Estado- Essa interdição esta presente desde a Constituição de 1891 em nosso direito pátrio;
b) Voto direto, secreto, universal e periódico – O sufrágio universal esta garantido ao povo a escolha, de forma direta, de seus representantes , pelo voto. Este que será secreto pois minimiza a influência de terceiros na escolha individual e engrandece o exercício da democracia. Todos os aptos com título de eleitor deverão votar e a periodicidade se refere aos mandatos que sempre terão início e fim com a proibição de cargos hereditários;
c) A separação dos poderes – È pétreo a divisão dos poderes entre executivo, legislativo e judiciário bem como suas funções e atribuições;
d) Os direitos e garantias individuais – São os citados no artigo quinto da atual constituição brasileira e todos os outros que permeiam o texto magno. A intenção é de proteção aos direitos fundamentais e sociais, não deve se concluir que o direito individual pode estar, de alguma forma, acima do direito social ou outros como o de solidariedade, a doutrina entende aqui eu o legislador colocou menos do que realmente queria, pois deve prevalecer o espírito e não apenas a letra fria. Entende-se que os direitos e garantias fundamentais citados pela cláusula pétrea estão muito além do artigo quinto, ele abrange todos os direitos sociais do artigo sexto ao décimo primeiro e todos os outros permeados em toda a constituição como as liberdades públicas, abrangendo o caráter implícito e explícito da proteção constitucional, deve-se sempre buscar a fundamentação da vontade e a idéia do constituinte originário.
Na esfera formal, o Poder Constituinte como gênero tem liberdade para direcionar as preferências para a verdadeira tutela da constituição, com clausulas de fronteira que não endureçam o crescimento político de uma nação. È certo que o objetivo inicial deste endurecimento com as clausulas pétreas, por exemplo é não apenas bloquear a modificação total do texto como também vedar alterações elementares de identidade e valores de um povo, mirando na distinção das vontades que o constituinte originário utilizou como combustível para o lançamento de uma ideologia perene. Não para sempre, nunca eterno, sempre acreditando na capacidade dos elementos reformistas, para que os reais valores do momento originário não se percam entre futuros interesses políticos escusos, individuais e completamente alheios ao que é verdadeiramente público, ou seja, de todos os cidadãos.
3.5 Instrumentos da Reforma Constitucional.
Entende-se Reforma Constitucional como o gênero de procedimento técnico que visa alterar o texto magno, através de suas espécies: a) Emenda Constitucional e b) Revisão Constitucional. A primeira é uma das espécies normativas primárias que faz parte do procedimento legislativo prevista no artigo cinqüenta e nove da atual constituição brasileira em seu primeiro inciso e seu objetivo é a reforma do texto maior, na medida da necessidade que se apresenta, quando promulgada tem o mesmo efeito da Constituição e o procedimento de aprovação encontra-se no artigo sessenta. A segunda se caracteriza pela ampla alteração do texto maior em uma etapa apenas, seguindo a regra do artigo terceiro do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que determina voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral. Assim, observa-se que a Emenda e a Revisão são instrumentos do Poder Derivado para Reformar a Constituição.
Os limites procedimentais, quanto a Emenda Constitucional, precisam seguir o preceituado pela Constituição Cidadã, ou seja: a) Iniciativa do Presidente da República ou a um terço, no mínimo, de Deputados Federais ou um terço de senadores, ou ainda, por mais de metade das Assembléias Legislativas estaduais; b) a proposta deve ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de votação, discutida e aprovada em um turno volta a ser discutida e votada em outro, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. Depois da votação e da respectiva aprovação, ocorre a promulgação do Congresso Nacional com o recebimento de um numero. Se a proposta for negada ou rejeitada, ou ainda, for dada por prejudicada, não será renovada na mesma sessão legislativa. Sobre a Revisão prevista pelo artigo terceiro da ADCT, foi realizada em 1993 com o resultado final de seis emendas constitucionais promulgadas em 07 de junho de 1994.
Logo observa-se que existem limites internos ou endógenos advindos da própria constituição e que visam estabelecer fronteiras que não devem ser transpassadas pela constituinte derivado. São limites processuais e materiais(substanciais). Os processuais se referem a forma, a precaução quanto ao ato de tramitação de uma Emenda, por exemplo. Os materiais se referem a limitação de conteúdo a proibição de reforma do conteúdo, conhecido na doutrina como Cláusulas Pétreas. Os limites exógenos advém da supremacia dos comprometimentos da federação quanto a forma de estado que objetiva estabelecer bem como o respeito aos tratados internacionais. Essas duas formas de limitar o poder derivado tem o objetivo maior de coibir a todo custo a quebra da ordem jurídica do Estado quando da formação originária do texto constitucional vigente.
3.6 A reforma com limites Materiais Explícitos e Implícitos
Os limites materiais explícitos são as próprias Cláusulas Pétreas e os limites materiais implícitos são as que identificamos ao longo do texto constitucional, decorrem da fundamentalidade dos princípios, da forma de governo bem como do seu regime. Segundo explica o Professor Paulo Bonavides as fronteiras limitantes: “ São basicamente aquelas que se referem a extensão da reforma, à modificação do processo, mesmo de revisão e a uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte originário.” O alcance é a dimensão que se pretende atingir, sendo geral ou individual dos princípios fundamentais do direito, e o objeto se refere a qualquer matéria constitucional.
Então, os limites materiais explícitos estão contidos em cláusulas da Constituição que limitam a competência do poder revisor. Este limite claramente definido tem um feixe de alcance, que pode ser geral ou individual para certos princípios, e ainda, quanto ao objeto podem abranger toda e qualquer matéria constitucional. Os limites materiais explícitos são as cláusulas pétreas e os limites materiais implícitos são aqueles contidos e identificados ao longo do texto constitucional, decorrentes dos princípios, do regime, da forma de governo adotados e dos direitos humanos garantidos. Para o Professor Bonavides tais limitações: “São basicamente aquelas que freiam a extensão de uma reforma, e uma possível modificação do processo e até uma eventual substituição do poder constituinte derivado pelo poder constituinte originário.”
3.7 Limites do Poder Derivado
O texto de lei criado pelo poder originário ocupa situação ascendente sobre as outras normas de uma nação por ser a força primeira de uma democracia. Com a dinâmica atual do viver em sociedade seria um contra-senso pensar em um texto magno perpétuo ou imodificável. Apesar do espirito constitucional querer viver para sempre, a evolução dos acontecimentos clama por regulagens contínuas para que exista um verdadeiro alinhamento entre fato, valor e norma. Como explicado anteriormente, o poder originário previu essa possibilidade, como no caso brasileiro, com a nítida intenção de conservar o antes “novo espírito constitucional”. Apesar disso, não se pode confundir o atualizar de uma legislação com a constituição flexível de fácil transformação como no caso da Inglaterra que possui suas normas constitucionais de certa forma misturadas com a legislação comum. E em caso de países sem espírito conservador ou nenhuma tradição firme, a flexibilidade pode se tornar uma arma poderosa para governos tiranos por exemplo. Seguindo este pensamento entende-se que a Constituição Rígida é a marca da própria diferença entre a força originária e a reformadora do texto magno, pois não ocorrerá a vulgarização nem a facilidade de alteração de um texto tão importante, dogmático e reformador como no caso do texto brasileiro de 1988.
Como estudado anteriormente o Poder reformador é derivado do originário e a ele subordinado tecnicamente pelos limites explícitos e implícitos, por quanto foi criação da própria assembléia constituinte. Mas o texto constitucional não nega a oportunidade da reforma gerar novos direitos fundamentais, como exemplo, o direito à razoável duração do processo, incluído pelo Poder reformador na Emenda Constitucional nº 45 de dezembro de 2004, ocorre que esse novo direito fundamental poderá ser abolido por emenda posterior. Assim a doutrina entende que a proteção pétrea dada aos direitos fundamentais não impacta na vontade do Poder de Reforma em alargar o rol que existe, não devendo, pelo bom senso serem considerados cláusulas pétreas, pois o espírito do que é pétreo esta em perfeita harmonia apenas com o momento do poder originário; o poder de reforma tem limites impostos pelo poder originário e a própria condição do poder de reforma que não têm legitimidade para criar direitos pétreos.
Então, considerando o artigo quinto em seu parágrafo segundo, em conjunto com o artigo sessenta em seu parágrafo quarto inciso quarto da atual constituição brasileira, pode-se concluir que novos direitos fundamentais individuais ou sociais serão considerados imodificáveis ou pétreos, pela própria natureza da garantia, pela vedação do retrocesso e pela clara não exclusão dessa situação pelo poder originário quando se refere a direitos e garantias individuais, observada a adequada hermenêutica constitucional. Quando o poder reformador aprova nova Emenda ligada a direitos fundamentais distintos do rol criado anteriormente, não esta construindo novos limites materiais e sim apenas aderindo ao próprio limite imposto pelo Poder Originário no parágrafo quarto inciso quarto do referido artigo, sobre a não deliberação de emendas tente a abolir direitos e garantias individuais.
4. DIREITOS FUNDAMENTAIS E A REFORMA
Através de correntes fundamentais de pensamentos jurídicos como a dos Jusnaturalistas e a dos Internacionalistas entende-se que uma Constituição não precisaria trazer limites e restrições correspondentes ao pleno respeito dos Direitos Humanos “Lato-Sensu” de forma expressa. Estes direitos por si possuem uma carga supra legal, então, apesar de não estarem descritos expressamente, precisam ser reconhecidos pela sua natureza própria.
Pela Interpretação sistêmica da atual Constituição Brasileira, o Professor Paulo Bonavides entende que os incisos do artigo sessenta, parágrafo quarto não fazem referência a nenhum elemento caracterizador do Estado Social, contudo a simples menção sobre os direitos e garantias INDIVIDUAIS não significa dizer que os Direitos Sociais estejam excluídos da proteção contra o poder reformador, assim, essa denominação acolhe o conjunto explícito e implícito dos direitos fundamentais, compreendidos portanto os Direitos Sociais.
Essa assimilação conceitual nos traz uma reflexão quanto a ligação dos Direitos Humanos prevista originariamente na declaração universal dos Direitos Humanos, bem como em outros pactos como o Estatuto de Roma, na qual se baseou o Poder Originário para a confecção de nossa atual Carta Maior. Ademais Celso Ribeiro Bastos entende que não se gravou em nosso ordenamento todos os Direitos Fundamentais como pétreos mas sim a ligação entre a atual Constituição Brasileira e a Declaração Universal de Direitos Humanos.
Seguindo a visão Monista, de que estes direitos possuem como características primeiras a indivisibilidade, a interdependência e a imprescritibilidade, a de se concluir que existe um vínculo profundo entre eles. E tanto é verdade que autores Internacionalistas como a Professora Flavia Piovesani acreditam que tratos internacionais que versem sobre Direitos Humanos carregam o princípio “Pró-Homine” e devem ser incorporados automaticamente como norma de “status constitucional”, sem o controle constitucional normal. Deve-se assinalar ainda que existe conexão direta entre os direitos citados e o princípio da dignidade humana, previsto no art 1º, III, assim, haveria descabimento levar em conta direito humano fundamental, apesar de importante, mas que não se liga ao cerne da natureza humana, isso tudo circula a esfera dos direitos implícitos, sendo portanto uma pré-concepção de sua efetividade material.
È possível compreender que existe pouco ou nenhum consenso teórico na doutrina sobre o assunto, mas os direitos fundamentais materiais de maneira geral estão protegidos da vontade do constituinte reformador. Como o direito social à educação fundamental gratuita, previsto no art. 208 – I, o direito difuso de acesso à água potável ou ao ar respirável art. 225 e ainda o direito político à não-alteração das regras do processo eleitoral a menos de um ano do pleito art. 16 todos previsto na atual Constituição Brasileira.
Especificamente quanto ao direito político a não-alteração das normas de uma eleição a menos de um ano do pleito, destaca-se a ADIN de número 3.685, na qual o STF julgou a constitucionalidade da Emenda 52, de 2006 e definiu que o artigo dezesseis da Constituição é direito fundamental do cidadão e eleitor, assim a doutrina entendeu tal direito como cláusula pétrea, devendo ficar longe da esfera de atuação do poder reformador.
Historicamente a menção aos direitos sociais implícitos ocorreu pela primeira vez na Emenda Constitucional nº 9, de 1791, à Constituição dos Estados Unidos da América do Norte. Na qual, lê-se: "A enumeração de certos direitos na Constituição não será interpretada como excluindo ou restringindo outros direitos conservados pelo povo". Ou seja, em uma interpretação rasa, entende-se que o rol de direitos sociais (… “pelo povo”...) enumerados por aquela carta magna não é taxativo. E com muita similaridade encontra-se no paragrafo segundo do artigo quinto da atual constituição: “ Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
Então, é possível verificar que no referido parágrafo reside uma celeuma inicial justamente nos parâmetros de reconhecimento dos direitos implícitos. Questiona-se o fundamento do assunto, buscando entre as letras impressas e a Hermenêutica Constitucional a profundidade e a extensão da real intenção do Constituinte Original. A doutrina aponta o pensamento para uma característica de direito que não esteja relacionado na Constituição, seja assim reconhecido como fundamental. Ela percebeu que só existe a possibilidade de um direito ser fundamental se os quesitos para tanto estejam prefixados, ou seja, quando historicamente existe reconhecimento material do fundamento que o sustenta, assim a identificação de um Direito Fundamental não deve ficar ao sabor do intérprete da legislação.
Segundo explica Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a corte constitucional brasileira, compactua com a teoria de que direitos ditos fundamentais serão identificados por sua natureza intrínseca e que se encontram em sua totalidade esparsos pela Lei magna. No mesmo tom segue Jorge Miranda caracterizando a fundamentalidade dos direitos em questão: " são prima facie ... direitos inerentes à própria noção de pessoa, ... direitos básicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoa...". Em Portugal estes direitos fundamentais implícitos já eram previstos desde sua Carta Magna de 1911.
O autor germânico Robert Alexy apontava em seus textos para um Direito concernente a todo ser humano, fundamental, algo desde o início da sociedade que dizia com a universalidade e que para ser respeitado deve estar materializado ou positivado em um ordenamento. Daqui se aduz que a coletividade deve carregar as mesmas características por quanto é o caminho do homem para sua existência. Então para um direito ser considerado fundamental deve possuir aderência a necessidade de dignidade da vida individual e coletiva.
Na mesma direção aponta a Suprema Corte Estadunidense para o reconhecimento de vários direitos fundamentais que não estão expressamente enumerados no Bill of Rights, assim tem-se apresentado tais direitos como extensões de direitos expressos e fundamentando o que é implícito pelo que esta explicito. Evidencia esta posição os conceitos de liberdade emanados pela corte como, por exemplo, a ausência de constrangimento corporal; o poder de decisão sobre a própria vida; e ainda auto-determinação no nível de desenvolvimento do próprio intelecto. Observa-se que estas posições resultam em desdobramentos do conceito original anteriormente enunciado de liberdade, o fundamenta, uma grande parte dos direitos implícitos que se pretende consagrar.
Atualmente a doutrina internacionalista tem dado importância a novos direitos ditos fundamentais como o direito à paz, à felicidade, ao desenvolvimento sustentável, ao meio ambiente e ao patrimônio comum da humanidade, como forma de ampliação do que é essencial, mas eles estão longe de ter o mesmo status de fundamentalidade como a liberdade ou a da vida, pois não refletem as verdadeiras necessidades individuais ou sociais. Um direito para ser fundamental precisa refletir valores individuais ou sociais, precisam ser importantes para todos, em níveis variados; precisam ter base nas normas da ONU, nos princípios gerais do direito e em costumes; estejam em harmonia sem repetição com os diversos sistemas do direito internacional; alcancem um alto grau de consenso, precisam estar alinhados a pratica dos Estados em serem aplicados e que tenham bons níveis de exatidão aliados a realidade para que possam ser cobrados como obrigação identificável.
A doutrina entende que é possível caracterizar os direitos naturais fundamentais como gênero de duas espécies: a) os materialmente fundamentais e b) os fundamentais apenas formais.
No primeiro encontra-se o direito a vida e a sobrevivência com dignidade e trabalho como verdadeiros direitos de materialidade fundamental e no segundo o direito a informações e a certidões que mesmo tendo sua importância são decorrentes de decisão do legislador e não possuem ligação direta a dignidade do indivíduo sendo meramente formalmente fundamental.
Assim, depura-se que as cláusulas pétreas protegem os direitos materialmente fundamentais e não necessariamente os formalmente fundamentais, os comuns, pois eles apenas foram alçados pelo poder reformador ao nível de direitos fundamentais, mas claro, no mundo fenomênico não usufruem dessa condição, podendo ser eliminados ou ter o seu regime alterado por Emenda Constitucional, pois a não abolição opera-se de forma sistêmica e restrita ficando as normas secundárias sob responsabilidade do legislador reformador.
Um feixe importantíssimo, da materialização de direitos fundamentais, esta ligado a interpretação de tratados internacionais conforme a atual constituição no artigo quinto parágrafo segundo. Na primeira parte os referidos direitos e garantias são elucidados pelos princípios gerais de direito e na segunda parte sobre os tratados ou acordos internacionais assinados pelo Brasil, primeiramente busca-se a compreensão que os tratados devem somar os direitos já conquistados, nunca vir de encontro ou suprimir o que está estabelecido. Aqui entende-se que se trata de direitos ligados a dignidade humana, direitos humanos, que por si têm características pétreas, assim, por força deste artigo, cria-se uma corrente de clausulas pétreas implícitas que vem abarcar o pensamento das correntes monista e dualista, quanto a interpretação do ordenamento jurídico. Quando, por exemplo, órgãos internacionais como a Organização Mundial do Trabalho deliberam sobre alguma nova garantia do trabalhador, implicitamente, antes mesmo da assinatura de qualquer tratado, estas amarras ao direito universal da vida da pessoa humana estão conectados ao fundamento da dignidade do cidadão .
5. CONCLUSÃO
È possível verificar a amplitude do tema abordado e o quanto se apresenta controverso para todo o ordenamento jurídico e influencia diretamente a atuação do Poder de Reforma Constitucional.
Observa-se que Clausulas Pétreas e Limites Implícitos são nomenclaturas próximas pelo objeto - os limites; mas se diferenciam quando da busca pelo entendimento final, qual seja a fronteira do poder reformador para alterar o texto deixado pelo Poder Originário. Somando a isso, tem-se um texto Constitucional com a intenção de ser perene, precisa autorizar atualizações para que alinhe as necessárias adaptações às alterações sociais.
Pode-se ainda diferenciar o Poder Constituinte Originário, representado pela Assembléia Constituinte do Poder Constituinte Derivado, representado pelo Congresso Nacional, cada qual com as suas próprias características e forma de atuação. Pontuou-se também, os Direitos e Garantias Individuais, incluídos os coletivos e os originários de tratados e acordos internacionais e os abarcados não apenas pelo artigo quinto, mas dispersos pelo texto Constitucional.
Conclui-se que as denominadas cláusulas pétreas são imodificáveis, não podendo ser abolida, suprimida ou até inutilizada nem mesmo por Emenda. Contudo, podem ser ampliadas, pois uma interpretação sistemática sinaliza que normas restritivas de direito podem ter uma interpretação restritiva e as garantidoras de um direito podem ser interpretadas de forma mais ampla. Assim é possível a proposta de emenda que incluísse no parágrafo quarto do artigo sessenta da Constituição brasileira; “a forma republicana de governo” ou “a forma monárquica de governo”. Pela pesquisa mostrou-se que a maioria dos pensadores elencam as clausulas pétreas implícitas como normas que se referem ao Titular do Poder Constituinte, do Poder de Reforma e ao processo de emenda, então, normas que decorrem da própria lógica do sistema constitucional. Assim, verifica-se que todas as esferas do ordenamento jurídico e legislativo atualmente vigente no país, entende que os limites implícitos ao poder de reforma existem, ou seja, são reais e frequentemente são consultados seja pelo legislativo, por tribunais ou pela doutrina.
Finalmente o poder reformador não pode estabelecer cláusulas pétreas apenas pela vontade de que assim o seja. O que for considerado como novo direito fundamental não será obrigatoriamente perpétuo podendo ser abolido em futura Emenda Constitucional, considerando que existem algumas emendas que visam apenas ao aperfeiçoamento de garantia pétrea já existente implícita ou não, mas previamente estabelecido pelo Poder Originário. Assim no caso brasileiro o Congresso Nacional, como já estudado, pelas Emendas Constitucionais pode alterar normas constitucionais, encontrando seus limites no que é Pétreo de forma explícita ou implícita. Mas como no caso do artigo sexto, dos Direitos Sociais, em relação ao direito de moradia, por exemplo, que não estava no texto originário e foi incluído pela Emenda nº 26/2000, tornou-se um direito Pétreo, mas não pela vontade do Poder de Reforma e sim pelo caráter fundamental que acompanha todos as Garantias Fundamentais de proteção ao ser Humano. Seria o mesmo raciocínio aplicado aos tratados internacionais sobre direitos humanos, se forem incorporados ao direito interno nacional, art. 5º parágrafo terceiro da CF/88, podem ser considerados como Pétreos ou imodificáveis pois além de sua fundamentalidade o ordenamento ainda deverá observar o princípio de vedação ao retrocesso.
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