VI- Anexo (6)
Segue em anexo sentença de magistrado trabalhista da 13O. Vara do Trabalho do Distrito Federal sobre a utilização do e-mail como prova obtida por meio ilícito
Autor : Omitido
Advogado: Dr. José Oliveira Neto
RECLAMADO: Omitido
Advogado: Dr. Leonardo Santana Caldas
Processo n: 13.000613/2000
Juiz: José Leone Cordeiro Leite
Vistos, etc.
Reclamante, com qualificação feita na inicial, ajuizou a presente Ação Trabalhista em que contende com reclamado., alegando admissão e dispensa imotivada nas datas apontadas na exordial. Diz que manteve com o Reclamado contrato de emprego; que não recebeu as verbas rescisórias de direito; que trabalhava em regime de sobrejornada; que não foi integralmente remunerado pelas horas extraordinárias; que recebia ajuda alimentação; que não recebeu aviso prévio, férias, 131 salário, etc. Pede aviso prévio; horas extraordinárias, com dedução dos valores recebidos e com integração e reflexos nas parcelas que aponta; férias; adicional de férias; décimo terceiro salário; FGTS do período trabalhado para o Reclamado; multa de 40%; multa do art. 477, CLT; dobra do art. 467, CLT, etc.
Em contestação a reclamada., através de procurador regularmente constituído, diz que não houve trabalho em sobrejornada além daquele anotado nos registros de freqüência; que as parcelas pleiteadas e acaso devidas ao Autor foram devidamente pagas; suscita fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do Autor; afirma que o Autor foi demitido por justa causa, por ter utilizado indevidamente de correio eletrônico (e-mail) e distribuído através dele fotos pornográficas; que é descabido o aviso prévio; que não deu causa à mora por ocasião do pagamento das verbas rescisórias; que não correspondem à verdade as alegações apresentadas na inicial; que os documentos juntados comprovam o pagamento total dos pedidos formulados pela peça de ingresso a que o Autor fazia jus; requer a produção de todos os tipos de provas admitidas em direito, contesta demais pedidos e pede improcedência da ação.
Juntaram-se documentos.
Em réplica o reclamante refuta os termos da contestação, reporta-se aos termos e aos pedidos da inicial, consignando não corresponder à verdade dos fatos as alegações apresentadas pela defesa, conforme regular e oportuna instrução, afirmando ainda que os documentos então juntados pelo Reclamado não comprovam o pagamento integral das parcelas pleiteadas nesta ação, tendo ele impugnado parte dos documentos juntados pelo Reclamado, por não expressarem eles a veracidade dos fatos sobre os quais se baseiam os pleitos formulados na inicial, ocasião em que reiterou todos os pedidos, argumentos e alegações, de fato e de direito, constantes na petição inicial; diz ainda que a contestação oferecida pelo Reclamado em nada modifica a sua pretensão; que na verdade foi ele lesado em seus direitos, etc. A final ratificou o Autor o pedido de procedência da ação.
Depoimento das partes e oitiva de testemunhas às f. 117, 252, 296-297, 317-318 e 351-354. Sem mais provas, instrução encerrada. Razões finais apresentadas em forma de memorial, pleitos reiterados (f. 386-388 e 390-401). Prejudicadas as propostas conciliatórias.
É o relatório.
DECIDE-SE:
A Constituição Federal assegura a inviolabilidade do sigilo da correspondência. (art. 51, XII)
A inviolabilidade da correspondência tutelada constitucionalmente é absoluta, pois a única exceção feita pelo próprio dispositivo constitucional é atinente à comunicações telefônicas, quando, por ordem judicial, se destinarem à investigação criminal ou instrução processual penal.
No mesmo sentido LUIS GUSTAVO GRANDINETTI CASTANHO DE CARVALHO:
"Com relação à inviolabilidade de correspondência, de comunicações telegráficas, de dados e telefônicas (inciso XII do mesmo art. 51) C que vão remontar à prova ilícita, também C a Constituição permite uma única exceção: a interceptação de comunicações telefônicas desde que exista prévia autorização judicial. São, portanto, dois os requisitos para tornar lícita a interceptação: ordem judicial e existência de investigação ou processo penal. Conclui-se, assim, estar, afastada a possibilidade de interceptação preventiva, pois é indispensável a prévia existência de investigação policial ou o processo penal, que só ocorre após o fato criminoso.
A exceção permite apenas a interceptação telefônica. Portanto, seria ilícita a interceptação de cartas, de comunicação telegráfica e de dados. Assim, pela simples leitura do referido inciso XII tem-se por revogado o artigo 240, parágrafo 11, letra "f" do Código de Processo Penal, que permitia à autoridade policial, na busca domiciliar, a apreensão de cartas fechadas ou abertas, destinadas ao réu ou em seu poder para efeito de prova em processo penal, como já salientou Tourinho Filho" (d.n.)
(in: AO Processo Penal em Face da Constituição, 10 ed., Ed. Forense, 1992, Rio de Janeiro, p. 28/29)
Acerca do tema C inviolabilidade do sigilo da correspondência C ao apreciar o pedido de liminar na ADIn n1 1.488-DF, em decisão de 07.Nov.96, no E. STF, discorreu o Min. NÉRI DA SILVEIRA:
Comentando o art. 51, XII, da Constituição de 1988, Ada Pellegrini Grinover escreveu: Muda agora a situação, dado que a disposição constitucional, ao mesmo tempo que garante a inviolabilidade da correspondência, dos dados e das comunicações telegráficas e telefônicas, abre uma única exceção, relativa a estas últimas. Isso quer dizer, no nosso entender, que em relação às demais formas indicadas pela Constituição (correspondência, dados e comunicações telegráficas) a inviolabilidade é absoluta. A posição da Constituição não é a melhor, levando a conseqüência da impossibilidade de se legitimar, por lei, a apreensão da correspondência, dos dados e do conteúdo das comunicações telegráficas, mesmo em caso de particular gravidade. Mas é o que ela resulta, retirando a eficácia de dispositivos como o art. 240, ´ 11, do Código de Processo Penal (apud ´As Nulidade no Processo Penal, 40 ed. Malheiros, p. 54). José Afonso da Silva, acerca da mesma norma maior observou: ´abriu-se excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. Vê-se que, mesmo na exceção, a Constituição ordenou regras escritas de garantia para que não se a use para abusos (in "Curso de Direito Constitucional Positivo", 70 ed. S. Paulo, Ed. RT, 1991, p. 337/338)."
@Sobre o tema Celso Bastos, após referir o sigilo da correspondência como sendo um direito que deflui de outro, qual seja, o da preservação da própria intimidade (Comentários à Constituição do Brasil, ed. Saraiva, 21 vol., p. 72/73), anota, verbis:
O sigilo da correspondência está hoje estendido, como vemos, às comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.
A despeito deste caráter analítico da enunciação, é forçoso reconhecer que outras modalidades de comunicação estão também incluídas, como por exemplo aquela que se verifica por meio de telex.
Por correspondência há de se entender toda a gama de cartas e postais, mesmo que incluam meros impressos. Além das cestas é óbvio que estão incluídas as encomendas, mesmo que não contenham qualquer comunicação escrita.´
("omissis")
´Um ponto importante da abrangência deste direito é o seguinte: é preciso compreender esse que não se trata de um direito que só proíbe a violação ou a devassa, mas inclui também o dever em que se encontram os terceiros que estejam no seu domínio de divulgá-lo.´
José Afonso da Silva, discorrendo sobre a segurança das comunicações pessoais, escreve que se cuida, aí, de ´garantia constitucional que visa assegurar o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 51, XII), que são meios de comunicação interindividual, formas de manifestação de pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (art. 51, IV). Garantia também de sigilo das comunicações de dados pessoais, a fim de proteger a esfera íntima do indivíduo. Ao declarar que é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas, a Constituição está proibindo que se abram cartas e outras formas de correspondência escrita, se interrompam o seu curso e se escutem ou interceptem telefonemas. Abriu excepcional possibilidade de interceptar comunicações telefônicas, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual. Vê-se que, mesmo exceção, a Constituição preordenou regras escritas de garantias, para que não se a use para abusos. O objeto da tutela é dúplice: de um lado, a liberdade de manifestação do pensamento; de outro lado, o segredo, como expressão do direito à intimidade´. A suspensão, sustação ou interferência no curso da correspondência, sua leitura e difusão sem autorização do transmitente ou do destinatário, assim como as interceptações telefônicas, fora das hipóteses excepcionais autorizadas no dispositivos constitucional, constituem as formas principais de violação do direito protegido´. (apud, "Curso de Direito Constitucional Positivo, 120 ed., p. 416-417)
"À sua vez, observa Pinto Ferreira, em torno do art. 51, XII, da Constituição, verbis: ´o texto atual tem uma eficácia limitada e restringível, pois aceita, em determinados casos, estabelecidos em lei e na própria Constituição, que a ordem judicial para admitir a restrições à tal inviolabilidade para fins de instrução investigação criminal. A fórmula adotada na Constituição de 1988 procede diretamente do art. 15 da Constituição da República da Itália, no seguintes termos, buscando harmonizar a liberdade da pessoa com elevado interesse da justiça: "art. 15. A liberdade e o sigilo de correspondência, bem como o de qualquer outra forma de comunicação, são invioláveis. Só se podem impor limitações através de ato motivado da autoridade judiciária e com as garantias estabelecidas pela lei." (in Comentários à Constituição Brasileira de 1988, vol. 11, p. 86).
A intimidade das pessoas é bem jurídico inviolável. (Constituição, art. 51, X)
Em linha de arremate, escreveu o Ministro Relator:
"Não está fora de do âmbito de indagação o que anota Vicente Creco Filho, in Interceptação Telefônica, 1996, p. 10/11: ´No texto do art. 51, XII, da Constituição, são duas as interpretações possíveis: a ressalva, considerando-se a expressão "no último caso", aplica-se às comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, ou aplica-se somente às comunicações telefônicas. A primeira hipótese pressupõe o entendimento de que o texto constitucional prevê somente duas situações de sigilo: o da correspondência, de um lado, e o dos demais sistemas de comunicação (telegrafia, dados e telefonia), de outro. Assim, a possibilidade de quebra do sigilo referir-se-ia à segunda situação, de modo que "último caso" corresponderia aos três últimos instrumentos de transmissão de informações. A segunda hipótese interpretativa parte da idéia de que o sigilo abrange quatro situações: a correspondência, as comunicações telegráficas, as de dados e as telefônicas, e, assim, a expressão "último caso" admitiria a interceptação apenas para as comunicações telefônicas. Antes de enfrentar a questão, consigne-se que, em qualquer das interpretações, fica sempre excluída a interceptação de correspondência considerando-se que, quanto a esta, tendo em vista a absoluta impossibilidade de se compreender o sigilo da correspondência como "último caso", a garantia é plena e em condicionada, aliás segundo o princípio ´inclusus unius exclusus alterius´." (g.n.)
(Revista Trimestral de Jurisprudência/Supremo Tribunal Federal. Brasília, Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência/STF, 2000. Vol. 171. Março.2000. p. 767-70)
A inviolabilidade da correspondência tem sido assegurada em todas as constituições brasileiras como direito individual, personalíssimo, inclusive aos estrangeiros aqui residentes: art. 72, ´ 18, da Constituição do Império (1891); art. 113, n1 8, da Constituição de 1934; art. 122, n1 6, da Constituição de 1937; art. 141, ´ 61, da Constituição de 1946; art. 150, ´ 91, da Constituição de 1967; art. 153, ´ 91, da Constituição de 1967, com redação dada pela Emenda n1 01/69 e, finalmente, no art. 51, XII, da Constituição de 1988.
No direito comparado, os norte-americanos, através do Electronic Communications Privacy Act, reformulada em 1986, situam as comunicações havidas por meio eletrônico C inclusive aquelas realizadas por intermédio de computador C como pertencentes a esfera da privacidade do indivíduo.
O art. 191, 1, do Código de Processo Penal de 1988, da Itália, afirma que as provas obtidas em contraste às vedações legais não podem ser utilizadas.
O mesmo ocorre em Portugal, onde a Constituição (1976), em seu art. 32, veda expressamente todas as provas obtidas mediante tortura, coação grave, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
Às f. 117 informou o dr. procurador do Reclamado que em relação ao envio do e-mail, conforme alegado na própria contestação, o Autor teria enviado o e-mail com fotos somente para o sr. Guilherme Mendes e este, por sua vez teria repassado esse e-mail, com as fotos anexadas, para outras pessoas, formando uma cadeia e que o acesso que o Reclamado teve ao dito e-mail foi feito através do provedor do Reclamado, e não diretamente através do sr. Guilherme. (g.n.)
O fato é ainda corroborado pela confissão da preposta às f. 351-352:
Que o Autor foi demitido por ter sido detectado que estava ele um usando e-mail para enviar fotos pornográficas; que existe norma do Reclamado determinando que o e-mail recebido pelo empregado deverá ficar restrito ao trabalho; que essas normas vêm também por e-mail; que a depoente não sabe informar se outros funcionários usam o e-mail para enviar recados pessoais; que o Reclamado fez o rastreamento para poder identificar que o Autor foi e o emissor originário das fotos; que o Reclamado, no Rio de Janeiro, teve conhecimento do e-mail com as fotos por uma pessoa que, pelo que consta a depoente, não tinha sido destinatário do e-mail que levava as fotos nem que participou da cadeia de remessa; que inicialmente o Autor enviou o e-mail para um trainee do Reclamado e este por sua vez enviou o e-mail para outros e que a correspondência se espalhou; que o Reclamado para poder saber o conteúdo do e-mail e ter acesso às fotos, teve que fazê-lo através do provedor diretamente; que o provedor é próprio; que, assim, a pessoa que noticiou paro Reclamado existência e do seu conteúdo (as fotos) não foi nenhuma das pessoas que integraram a cadeia de distribuição do e-mail; que, portanto, nenhuma das pessoas integrantes da cadeia que receberam o e-mail distribuído pelo Autor autorizaram o Reclamado ter acesso ao conteúdo do e-mail tendo o Reclamado acesso a ele, diretamente do provedor; (...) (d.n.)
A Constituição Federal consigna serem inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos. (art. 51, LVI)
A prova pretendida pelo Reclamado, a fim de provar a justa causa alegada, não pode ser admitida em juízo em razão de flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do Autor.
Emerge dos autos C inclusive admitido já na audiência inaugural (f. 117), tendo isso sido ainda corroborado pelo depoimento da preposta às f. 351-352 C que o Reclamado teve acesso ao teor do e-mail, diretamente, através do provedor que é administrado e mantido pelo próprio Reclamado.
Ficou, portanto, patente, que o acesso ao inteiro teor da correspondência eletrônica (e-mail) C o que abrange o conhecimento das fotos a ele anexadas C foi feito sem a participação ou expressa anuência de nenhum dos integrantes da cadeia de comunicação eletrônica, o que, por si só, caracteriza a violação da correspondência e a quebra da legalidade.
Contra-argumenta o Reclamado dizendo que a conta de e-mail por ela fornecida ao Autor foi na condição de que a sua utilização se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria sido observado pelo Autor ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) remetendo as noticiadas fotos.
Ainda que, se nos autos possa haver prova de que a conta de e-mail tenha sido distribuída ao Autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o Reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do Autor, ou de algum dos integrantes da cadeia.
A alegação do Reclamado segundo a qual poderia ele ter acesso direto aos e-mail’s enviados pelo Autor sem que isso caracterizasse violação do sigilo de correspondência C tudo em razão do fato de ter ela fornecido ao Autor conta de e-mail e ter determinado de antemão que a dita conta fosse usada por ele somente para assuntos de serviço C em nada difere da hipótese dela, por ter franqueado ao Autor determinada cota para emissão de correspondência tradicional, ou fornecido a ele determinada quantidade de selos/Correios, ou cousa que o valha, exigindo inclusive que sua utilização se restringisse a assuntos do serviço, violar as correspondências/cartas enviadas pelo Autor ao utilizar-se de tal cota, ou selos/Correios, ainda que tal procedimento da empresa fosse para verificar se o empregado estava ou não seguindo a determinação para uso da cota/selos exclusivo em serviço. Coisa inadmissível, por expressa disposição constitucional. (art. 51, XII)
O fato do Autor descumprir a determinação do Reclamado para somente usar sua conta de e-mail para cuidar de assuntos do serviço poderia ser fato grave o suficiente para ensejar a rescisão por justa causa, conforme o caso. Mas isso não se confunde com os meios através dos quais o Reclamado teve acesso ao teor do e-mail, uma vez que para isso imprescindível que o acesso seja lícito (Constituição, art. 51, LVI, c/c art. 332, do CPC), sem mácula a nenhum princípio ou garantia constitucionalmente assegurada, inclusive o da inviolabilidade do sigilo da correspondência. (art. 51, XII)
AO STF tem mantido, após a Constituição, sua firme posição sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas, como se viu, primeiro, pelo julgado de 30.06.1993 (HC 69.912-0-RS, Lex-STF 183/290 ET SEQ.) e, depois, pela manifestação unânime do Pleno da Corte em preliminar do julgamento da ação penal contra o ex-Presidente Collor e Paulo césar Farias (Ação Penal 307-3-DF, rel. Min. Ilmar Galvão, julgado em 07.12.1994, DJU 13.10.1995, Seção I, p.34.247 et seq).
AO Supremo Tribunal Federal, mesmo antes da promulgação da Constituição de 1988, havia sinalizado para a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada quando, contra o voto do relator, concluíra não apenas pelo desentranhamento das gravações clandestinas, mas também pelo trancamento do inquérito policial, por inexistirem nos autos elementos não-viciados pela contaminação da prova ilícita (RTJ 122/47). A (apud GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance & GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 60 edição, 1999, p.138)
Todo o conjunto probatório em relação aos fatos ensejadores da alegação de justa causa C incluindo a alegação segundo a qual o Autor teria inobservado determinação do Reclamado no sentido de usar a conta de endereço eletrônico exclusivamente para tratar assuntos do serviço, depoimento de testemunhas, confissão de parte, etc. C estão, portanto, contaminados, vez que o acesso ao e-mail efetuado pelo Reclamado se deu de modo ilegal, com violação ao art. 51, XII, da Constituição.
Incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada (Afruits of the poisonous tree.@) (art. 573, ´ 11, do CPP, c/c art. 769, da CLT)
Não se diga que a correspondência eletrônica (e-mail) não está abrangida pelo termo "correspondência" de que trata o inciso XII, do art. 51 da CF, pois a lei nesse caso não fez discriminação, não cabendo ao intérprete fazê-lo. (Ubi lex non distinguit, nec interpres distinguere debet.)
Assim, reitera-se a prova pretendida pelo Reclamado, em relação a justa causa alegada, não pode ser em juízo admitida por ser prova obtida por meio ilícito.
Alegação de justa causa não acolhida. Dispensa sem justo motivo.
Quanto ao auxílio alimentação, afirma o Reclamado que participava do PAT.
De fato, os documentos de f. 163 e seguintes são relativos ao estabelecimento do Reclamado situado em Curitiba, e não ao de Brasília.
Ocorre que as próprias normas coletivas retiram a natureza salarial da parcela ao consignarem que auxílio não terá natureza remuneratória. (art. 81, XXVI, da Constituição)
Negada, assim, a integração da parcela ajuda alimentação. Prejudicados os reflexos.
Salário retido (Maio.2000) pago, conforme f. 143. Este, negado.
Imotivada a dispensa, devido aviso prévio trintídio indenizado, a integrar o tempo de serviço para todos os efeito legais. (CLT, art. 487, ´ 11, c/c Constituição, art. 71, XXI)
Devidos 6/12 de salários trezenos, bem como 4/12 de férias, parcela esta majorada ainda em 1/3, tudo em valores não superiores aos reclamados.
Imotivada a dispensa, é devida a liberação das quantias devidas ou depositadas na conta vinculada de reclamante. Garantida a regularidade dos depósitos. (n1s 1.6, 1.7 e 1.9, de f. 03)
Do mesmo modo, deverá a reclamada. depositar na conta vinculada de reclamante no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, bem como a importância igual a 40% (quarenta por cento) sobre o total depositado ou devido, nos termos do ´ 11, do art. 18, da Lei n1 8.036/90. (Constituição, art. 71, III; Lei n1 8.036/90, art. 15, ´ 11, c/c arts. 20, I e 18, este com redação dada pela Lei n1 9.491, de 09.Set.97)
Obrigação de fazer conversível em dar, pelo equivalente.
O condeno na dobra do art. 467, CLT, pressupõe, concorrentemente: 11) que o pedido seja líquido; 21) que diga respeito a salário em sentido estrito (salário retido), 31) que não fique estabelecida a controvérsia acerca do pedido e 41) que não seja tal valor pago na primeira audiência.
Ausentes um desses pressupostos, incabível o condeno em dobra. Indevida, dado não haver parcela de salário incontroversa. Dobra negada.
Formulando o empregado pedido nesse sentido (art. 285, do CPC), devida a indenização, nos termos dos arts. 159 e 1.056, do Código Civil, c/c ´ único, do art. 81, da CLT, quando o empregador, deixando de emitir o "Comunicação de Dispensa", incorre em mora e causa prejuízo ao empregador demitido por não ter este logrado se habilitar à percepção do seguro-desemprego. (art. 461, ´ 11, do CPC, c/c art. 769, CLT)
É imperioso, contudo, que tal pedido de indenização seja formulado de modo expresso, e não genérico, inclusive sem olvidar da Acausa petendi. (arts. 285 e 461, ´ 11, do CPC, c/c art. 769, CLT).
É que "ao decidir, o Juiz tem que observar não apenas o pedido, mas, também, a causa de pedir, sob pena de nulidade do seu julgamento, por haver ultrapassado os limites da lide." (Min. Orlando Teixeira da Costa)
A matéria foi objeto da orientação jurisprudencial n1 211, da SDI-1, do C. TST (inserida em 08.Nov.2000), assim redigida:
A211. SEGURO-DESEMPREGO. GUIAS. NÃO-LIBERAÇÃO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. O não-fornecimento pelo empregador da guia necessária para o recebimento do seguro-desemprego dá origem ao direito à indenização.
A reclamada. deverá, portanto, em 48 (quarenta e oito) horas após o trânsito em julgado desta, emitir a "Comunicação de Dispensa" e entregá-la ao reclamado para que o documento seja apresentado pelo Autor ao órgão governamental competente a fim de que se proceda à habilitação para a percepção do benefício em tela.
Obrigação de fazer conversível em dar, pelo equivalente (CPC, art. 633), independentemente do Autor preencher ou não os demais requisitos legais
Fica ainda a reclamada. responsável pelo pagamento da importância equivalente se, mesmo que emitida a comunicação, reclamado for obstaculizado no recebimento do benefício por conta do atraso na efetiva entrega da dita "Comunicação de Dispensa", e dos demais documentos exigidos por lei como indispensáveis para a habilitação, ainda que a mora tenha sido decorrente da litigiosidade oriunda do presente feito, ficando eximida dessa responsabilidade se a obstaculização tiver decorrido do fato de não terem sido preenchidos outros requisitos legais para a obtenção da benesse.
Pleito acolhido nesses termos.
Baixa na CTPS efetuada às f. 115.
As contraditas suscitadas à f. 352-353 ficam rejeitadas pois as hipóteses ali levantadas não se enquadram no art. 829, da CLT.
A primeira testemunha do Autor (f. 352) afirma que a jornada desta era das 08h00 às 20h00, passando ele a encerrar as 20h30 após julho/agosto/2000, quando passou a responder pelo setor de sinistro.
Já a segunda testemunha do Autor noticia a jornada das 08h30 às 20h30. (f. 353)
A 20 testemunha do reclamado, ouvida por precatória às f. 296, afirma que "o depoente trabalhava das 08h30 às 17h30, com 01h30 de intervalo intrajornada, retificando ele posteriormente que efetivamente só gozava de 01h00 de intervalo, e que o reclamante trabalhava no mesmo horário", afirmando ainda a dita testemunha que eventuais horas extras eram anotadas nos cartões de ponto.
Assim, pelo período entre 28/07/98 até final do contrato de trabalho do Autor (período de trabalho da 20 testemunha do reclamado, às f. 296) a prova testemunhal apresentou-se contraditória.
Se a prova testemunhal apresentada é contraditória, não existindo nos autos ("quod non est in actis non est in mundo") elementos outros que se possa lançar mão para infirmar o depoimento de uma(s) testemunha(s) em relação ao(s) da(s) outra(s), tampouco outras provas que pudesse vir em socorro da parte que alega o fato, tem-se o fato como não provado.
Nesse sentido v. acórdão da C. 10 Turma do E. Regional, em que fora relator Juiz Fernando A. V. Damasceno. (7)
Por outro lado, pelo período anterior a 28/07/98, as duas testemunhas do Autor (f. 352/353) não foram também uníssonas quanto à jornada de trabalho do Autor.
A 10 testemunha (f. 352) afirma que todas as vezes que o Autor trabalhava aos sábados, houve anotação no registro de freqüência do sábado trabalhado.
"A prova oral não pode ser aferida com excessivo rigor. Pequenas imprecisões são admitidas, desde que a sua essência se harmonize com as demais provas produzidas." (Juiz Paulo Mascarenhas Borges) (8)
Pelo que, considerando a jornada das 08h30 às 20h00, de segunda a sexta-feira, com 00h30 de intervalo intrajornada, e aos sábados (em números/mês em que houve registro de trabalho aos sábados) das 08h30 às 16h00, aqui com 01h00 de intervalo intrajornada, deferem-se ao Autor, como extras, as horas superiores às 8/dia ou 40/semana, que serão remuneradas na forma indicada na inicial, observado dar a vigência das normas coletivas ali indicadas, tudo o pelo período do entre a admissão do Autor até 27.Julho.98.
Ficam denegadas as horas extraordinárias pelo período posterior s 28.Jul.98, em razão da prova testemunhal ter se apresentado contraditória.
Quando são pleiteados reflexos do pedido principal C horas extraordinárias, adicionais de insalubridade, de periculosidade, e noturno, v.g. C sobre aviso prévio, décimo terceiro, férias proporcionais, adicional de férias, etc., a rigor o que se está a reclamar é diferença de aviso prévio, diferença de décimo terceiro, diferença de férias proporcionais e diferença de adicional de férias, em razão da integração daquele pedido principal na remuneração. (arts. 457 e 458, da CLT)
Para se refletir nas parcelas requeridas, integrarão a remuneração as horas extraordinárias deferidas, mas somente nas parcelas indicadas na inicial que tenham o período de aferimento coincidente com o de deferimento (10.Mar.97 e 27.Jul.98), observando-se, no que couber, o cálculo da média previsto no Enun. n1 347, do C. TST.
A fim de evitar o locupletamento do Autor, das horas extraordinárias aqui deferidas serão deduzidas aquelas pagas ao(à) Autor(a), desde que com recibo nos autos, mas somente se pagas no período entre 10.Mar.97 e 27.Jul.98.
De todo modo as horas extraordinárias deferidas não serão superiores às pleiteadas. (alíneas Ad@ a Ag@, de f. 12-14)
O Reclamado admite que o Autor trabalhou entre 05 e 07.Out.98, afirmando ele não ter recebido o atestado do período.
Nega o Reclamado trabalho do Autor entre 15 a 25.Out.98.
Malgrado tenham as testemunhas de f. 296/297 e 353 noticiado ter estado o Autor trabalhando por um período em que se encontrava ele com a engessada, não souberam as ditas testemunhas precisar se tal período ocorreu entre 05 e 07/10/98 ou se entre 15 e 25/10/98.
Não há, assim, nos autos prova inconteste de que o Autor trabalhou entre 15 a 25/10/98.
Se, doutro modo, houve trabalho do Autor entre 05 e 07/10/98, deverá o reclamado pagar Autor esses dias, de forma simples (f. 114), já que o Autor encontrava-se abrangido pelo atestado médico e recebeu salário de outubro/98 sem desconto dos dias relativos ao documento de f. 104.
Negado, por outro lado, o pagamento pelo trabalho alegado entre os dias 15 e 25/10/98, se o Autor não fez prova de prestação de serviço nesses dias.
Também negado o pedido dos dias que teriam sido trabalhado em férias (alínea "j", de f. 15), por não ter o Autor feito prova de suas alegações.
Considerando as horas extraordinárias (diferenças) deferidas nos períodos anteriores a 27/07/98, devidas as multas das cláusulas 43, de f. 43 e 64, pelo descumprimento das cláusulas 11, de f. 33 e 53.
Negadas as demais multas pleiteadas, por não ter o reclamado, no período posterior à julho/98, descumprido cláusula de norma coletiva.
O ´ 61 do art. 477 CLT fala em "parcelas constantes do instrumento de rescisão", e não Aparcelas devidas ao empregado, ou cousa que o valha.
Negada ao multa do art. 477, CLT, seu reclamada pagou os valores de f. 143 dentro do decêndio seguinte ao término do contrato.
Pressupostos de lei, benefícios da justiça gratuita deferidos ao Autor. (Constituição Federal, art. 51, LXXIV; Lei n1 5.584/70, art. 14, ´ 11; Lei n1 7.115/83, art. 11, e Lei n1 7.510/86, art. 41)
Na Justiça do Trabalho a condenação em honorários advocatícios não decorre da simples sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato da categoria profissional respectiva e comprovar a percepção de salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou o da respectiva família. (Lei n1 7.115/83, art. 11, e Lei n1 5.584/70, arts. 14 e 16)
Ausentes as hipóteses específicas previstas em lei (Lei n1 5.584/70, arts. 14 e 16, inalterados pelo art. 133 da Constituição Federal), não há se falar em condenação em honorários advocatícios.
O art. 133 da Constituição concedeu apenas natureza publicista às atividades privadas do causídico, permanecendo inalterado o art. 791 Consolidado, que concede o jus postulandi às partes.
O legislador constituinte apenas ratificou e elegeu à categoria de norma constitucional preceito jurídico já contido no art. 68, da Lei n1 4.215/63, com o qual o art. 791 Consolidado sempre conviveu harmoniosamente.
Acerca do tema, o C. TST assim já se manifestou, em r. acórdão em que fora Relator o Min. Fernando Américo Veiga Damasceno, tendo sido produzida a seguinte ementa:
"Analisando o artigo 133 da Constituição Federal à luz do brocardo latino lex posterior generalis non derogat legi priori special tem-se que o dispositivo constitucional não teve o condão de derrogar o jus postulandi na Justiça do Trabalho, continuando em vigor o art. 791, da CLT." (TST RR Proc. n1 11.559/90.8. Ac. 20 T. 1.689/90. Decisão: 19.Nov.90. Rel. Min. Fernando Américo Veiga Damasceno)
No mesmo sentido já se manifestou a C. 20 Turma, da mesma Corte.
Ainda que o referido dispositivo Consolidado tivesse sido revogado, o pagamento dos honorários, tão-somente pela revogação, não seria devido, vez que o condeno careceria de comando legal específico.
O tema recentemente já foi objeto de uniformização jurisprudencial pelo C. TST.
Tais disposições restam ainda inalteradas pelo disposto nos arts. 11, I, e 201, da Lei n1 8.906, de 04.Jun.94.
No mesmo sentido já se manifestaram a C. 20 Turma e a Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, da mesma Corte.
Honorários advocatícios, pelo que, indevidos.
Deferido o pedido de expedição de ofício ao INSS (arts. 43 e 44, da Lei n1 8.212/91). Negado o pedido quanto aos demais órgãos, à falência de amparo legal.
A despeito do entendimentos contrários ("A Prova no Processo... ", M. A. T. Filho), têm aplicação no processo do trabalho os arts. 16 a 18 do CPC, este com redação dada pela Lei n1 8.952/94.
Neste processo especializado tal incidência se dá em razão do "princípio da lealdade" insculpido no inciso II do art. 14 do mesmo diploma.
O princípio acima não guarda oposição ao "princípio material de proteção ao hipossuficiente aplicado ao processo".
O fato de ser hipossuficiente não implica poder deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; ou poder alterar a verdade dos fatos; ou poder provocar incidentes manifestamente infundados, e demais hipóteses do art. 17 do Código de Processo Civil.
A parte que processualmente assim vier a agir, fica sujeita às conseqüências do art. 18 do CPC, à exceção dos honorários, pouco importando seja ela também debilitada economicamente.
Os pedidos formulados pelo Autor, todavia, são viáveis, possuem juricidade e apresentaram-se despidos de má-fé.
Arguição de litigância de má-fé, pelo que, não acolhida.
Quanto ao pedido de compensação formulado pelo Reclamado, já encontra-se ele atendido no que é devido quanto às horas extraordinárias, nos termos já especificados.
Razões e fundamentos pelos quais julgo PROCEDENTE EM PARTE a presente Ação Trabalhista para condenar a reclamada. nas obrigações de dar C multas, 131 proporcional, horas extraordinárias, adicional de férias, aviso prévio, reflexos e férias proporcionais C e de fazer C proceder ao depósito da multa de 40% do FGTS, emitir as guias para saque do FGTS, e expedir o Comunicado de Dispensa para habilitação no seguro-desemprego C para com reclamante, tudo nos termos da fundamentação retro, que doravante passam a fazer parte integrante deste dispositivo, bem como concedo ao Autor os benefícios da justiça gratuita.
Liquidação por cálculos. Atualizações, juros, recolhimentos tributários e contribuições previdenciárias, como de lei, sendo que, em relação a estas, e sobre as parcelas de natureza salariais objeto do condeno, o Reclamado, tão logo o trânsito em julgado, deverá proceder ao recolhimento do percentual previsto no art. 22, da Lei n1 8.212/91, observado-se o seu devido enquadramento, aplicando-se ao Autor o limite do art. 20, da mesma lei, devendo a liquidação abranger também o cálculo das contribuições previdenciárias devidas, cotas do empregado e do empregador. (art. 879, ´ 11-A, da CLT; art. 46, da Lei n1 8.541, de 23.Dez.92, e Provimento n1 01/96, da CGJT)
O recolhimento das contribuições previdenciárias devidas será comprovado nos autos.
Custas a serem arcadas pelo Reclamado, e recolhidas aos cofres da União, no importe de R$190,00, calculadas sobre R$9.500,00, valor arbitrado à condenação.
Intimem-se as partes, por seus procuradores, podendo a intimação ser efetuada inclusive em Secretaria.
Brasília, 09 de outubro de 2001, às 15h40.
José Leone Cordeiro Leite
Juiz da 13ª Vara do Trabalho de Brasília-DF
