Sumário: 1. Introdução. 2. Comentário à sentença de primeiro grau. 3. Comentários ao acórdão proferido pela 3º Turma do TRT do Distrito Federal. 4. O uso social do e-mail. 5. Conclusão: processo de adaptação. 6. Anexo 1. Sentença da 13ª Vara Trabalhista de Brasília. 7. Anexo 2. Fragmentos do acórdão do Tribunal Regional do Trabalho do Distrito Federal.
1. Introdução
A revolução ocorrida no mundo cibernético tem refletido de maneira decisiva em todas as relações interpessoais, de tal forma que o indivíduo que não esteja apto a manusear os instrumentos tecnológicos à disposição acaba sendo expurgado de determinado locus social.
Assim acontece com o trabalhador que, hoje em dia, não possui conhecimentos básicos de informática, ou com o empregador que resiste em investir na empresa em equipamentos eletrônicos que permitam maior facilidade e menor custo na aquisição e venda de seus bens ou serviços.
Portanto, somos praticamente obrigados a aceitar a invasão da tecnologia para que tenhamos espaço no mercado de trabalho, na evolução e competitividade da empresa, entre outros fatores.
Porém, das facilidades proporcionadas pela informática também podem advir dificuldades que causem lesões aos direitos dos envolvidos. Esses acontecimentos são visíveis nas relações de emprego, em que, muitas vezes, os instrumentos colocados à disposição do empregado para reduzir os custos e facilitar o trabalho na empresa são utilizados de forma indevida ou particular, ensejando uma ou algumas figuras legais que permitem a dissolução do contrato de trabalho.
De outro lado, temos o empregador, que se vê impedido de fiscalizar e monitorar procedimentos que agridem a contratualidade e a boa-fé da relação, perpetrados pelo empregado, em virtude da interpretação e aplicação errôneas de institutos tradicionais que não refletem nem condizem com a realidade vivida, causando um aumento das consequências negativas.
Em virtude disso, propomo-nos a comentar as decisões que envolvam questões relacionadas ao Direito e à Informática, com vistas a apresentar nosso posicionamento sobre o assunto e contribuir, de alguma forma, para o aprimoramento dos debates e a evolução das questões analisadas.
2. Comentário a sentença de primeiro grau
O litígio teve início com uma reclamação trabalhista ajuizada por funcionário de banco, que requereu, dentre outras parcelas, o direito às verbas resilitórias, em virtude da dispensa que considerava imotivada, sendo o processo distribuído para a 13ª Vara do Trabalho de Brasília.
No momento oportuno, a Reclamada alegou ter rompido o contrato em virtude de o Reclamante ter enviado, através do e-mail fornecido pela empresa, fotos pornográficas.
O ilustre julgador de 1º grau, após citar a doutrina, a legislação e a jurisprudência da Corte Constitucional, concluiu que a prova pretendida pela Reclamada, a fim de comprovar a justa causa alegada, não poderia ser admitida em juízo, em razão da flagrante ilegalidade, já que houve violação à correspondência do autor.
Segundo descrito na sentença, o contra-argumento da Reclamada é de que a conta de e-mail, por ela fornecida ao Reclamante, foi entregue sob a condição de que sua utilização se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria sido observado pelo autor, ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) contendo as mencionadas fotos.
Concluiu, assim, o magistrado trabalhista que
"ainda que, se nos autos possa haver prova de que a conta de e-mail tenha sido distribuída ao autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do autor, ou de algum dos integrantes da cadeia".
Depois de prolatada a decisão, consideramos a mesma temerária, pois daria carta branca ao empregado que, escudado no sigilo de correspondência assegurado na Constituição, poderia utilizar-se do e-mail para quaisquer fins, uma vez que o empregador não teria o direito de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados na produção. Referida conclusão não solucionou de maneira eficaz o problema, trazendo, a nosso ver, maior insegurança nas relações trabalhistas. Lembramos, ainda, que o direito ao sigilo de correspondência é, como os demais direitos, relativo, não sendo absoluto, podendo ceder diante de interesses constitucionalmente relevantes, sempre que necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.
Não devemos, vale lembrar, permitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de algumas características, implicações ou abrangências do direito ao sigilo da correspondência dos empregados na empresa, uma vez que essas comunicações são cada vez mais frequentes e essenciais para o intercâmbio de informações. Não possuímos, ainda, premissas legais consolidadas sobre o assunto no ordenamento jurídico atual que viabilizem uma correta aplicação do direito, sendo mais apropriada uma reestruturação desse direito, adequando-o às novas tecnologias da informação, a fim de evitar decisões radicais que beneficiem apenas uma das partes.
Acreditamos que não há como não vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos. No entanto, o empregador deve optar, sensata e ponderadamente, por políticas adequadas de controle da atividade, que favoreçam um ambiente de trabalho saudável e confiável, proporcionando autonomia e intimidade, e evitando receios, pressões e o mal-estar dos trabalhadores, decorrentes de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.
Entendemos que o empregador poderá exercer o controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que existam indícios suficientes de que esteja ocorrendo desvio na utilização dos meios de produção. A adoção de medidas de vigilância e controle deve atender a critérios estritos de idoneidade, necessidade e proporcionalidade, com o objetivo de causar o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador, sem, contudo, vedar esse controle em todos os casos.
No exterior, podemos verificar um significativo avanço em matéria de monitoramento do e-mail pelo empregador. Apesar da escassa jurisprudência, as decisões das cortes inferiores têm sido no sentido de permitir e legitimar que o empregador, em determinadas circunstâncias, possa acessar, supervisionar e controlar o e-mail dos trabalhadores na empresa. Ainda que os primeiros pronunciamentos do Tribunal Supremo Espanhol tenham equiparado o correio eletrônico à carta — exigindo, assim, um auto devidamente motivado por um juiz para autorizar o acesso ao conteúdo do e-mail —, conforme ensina Villahermosa1.
Tal monitoramento deve seguir uma espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em último caso, e apenas quando existirem indícios suficientes de conduta ilegítima por parte do empregado. Nosso entendimento vai ao encontro do de Villahermosa, quando afirma que uma coisa é o controle do "assunto" ou "destinatário" da mensagem, e outra bem diferente é o acesso indiscriminado ao conteúdo de mensagens suspeitas ou fora do padrão. O acesso ao conteúdo deve ser restrito e permitido somente quando conduzir, irremediavelmente, à constatação de um possível ato ilícito ou de alguma das modalidades de justa causa previstas na CLT.
Aconselhamos sempre que o conhecimento do conteúdo do correio eletrônico seja evitado, recorrendo-se, primeiramente, à verificação do “assunto” (subject) ou do “destinatário”, para que, mediante suspeitas razoáveis, seja permitido o acesso ao conteúdo, a fim de comprovar os indícios levantados.
Não podemos, principalmente em matéria jurídica, oferecer soluções radicais às questões virtuais. Concordamos com o autor espanhol quando assevera que o segredo das comunicações não deve ser tratado nem aplicado da mesma forma no que se refere ao correio eletrônico na esfera trabalhista. Não se pode afirmar que o trabalhador tenha liberdade irrestrita para utilizar o e-mail corporativo para fins pessoais (salvo no que tange à teoria do uso social do e-mail); contudo, tampouco o empregador pode proibir seu uso de forma absoluta. O mais aconselhável é que seja estabelecida uma espécie de “Código de Conduta” para a utilização do e-mail no ambiente de trabalho, com instruções claras, regras específicas, consultas aos sindicatos dos trabalhadores, entre outras medidas.
Por fim, queremos deixar claro que muitas especificidades devem ser analisadas no momento de uma decisão judicial, e que o monitoramento por parte do empregador é legítimo, desde que realizado em conformidade com as explicações aqui demonstradas.
3. Comentários ao Acórdão proferido pela 3º Turma do TRT do Distrito Federal
Seguindo os regulares trâmites do processo trabalhista, a sentença de 1º grau foi objeto de recurso para a instância superior, onde se discutiu a questão referente à obtenção lícita ou não da prova, bem como a configuração, ou não, da falta grave nos atos praticados pelo Reclamante.
A juíza do Tribunal, em conformidade com o recurso interposto pela Reclamada-recorrente e com base no princípio da proporcionalidade, entendeu que:
"A aplicação do princípio da proporcionalidade tem o objetivo de impedir que através do dogma ao respeito de determinadas garantias, sejam violados outros direitos, senão maiores, de igual importância, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos presentes autos, a própria reputação da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada.
A referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses e valores em discussão, quando da consideração da prova obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a verificação da relação custo-benefício da medida, através da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.
A proteção à individualidade, à liberdade, à personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no respeito ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância. Tal fato resulta na necessidade de que haja a ponderação do que gerará maior prejuízo ao cidadão, se é a admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida."
Atentou corretamente a juíza para o fato de que o e-mail é uma ferramenta de trabalho colocada à disposição do empregado. Portanto, o empregador poderá monitorá-lo, desde que haja indícios de má utilização. Veja:
"Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso indevido dos e-mail, por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor.
A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares."
Assevera, ainda, a responsabilidade da empresa, pois o empregado utiliza, em seu nome, o e-mail corporativo para praticar ato de improbidade, os quais poderão ser atribuídos à empresa, já que o empregado age em seu nome. Assim se posiciona o acórdão:
"Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta, em regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado.
Quanto a falta grave a juíza posicionou-se no sentido de que o envio de fotos pornográficas pelo empregado configurou a tipificação legal intitulada mau procedimento que permite o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregador sem ônus através da dispensa chamada sem justa causa.
É curioso que já nos idos de 1968 acontecimentos semelhantes a este já ocorriam porém com instrumentos diferentes pois aquela época a informática era incipiente nos estabelecimentos. Segundo descreve Antônio Lamarca2 a época que um empregado introduziu sorrateiramente uma revista pornográfica (de circulação proibida) numa seção onde trabalhavam menores de ambos os sexos daí esta ato único gerou o despedimento pela figura do mau procedimento.
Segundo Cesarino Júnior o mau procedimento vem a ser "a atuação desenfreada, desordenada, fora dos moldes normais" 3
A nosso ver a juíza enquadrou de forma correta no que concerne ao ato praticado pelo reclamante pois o envio das fotos mencionadas deve ser considerado como um mau procedimento do mesmo no desempenho de suas funções de acordo com a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência que considera esta figura como um desvio de conduta ligado a prática sexual ou sua divulgação de maneira direta ou indireta.
Além disso outras figuras colacionadas no artigo 482 da CLT podem ser enquadrados a título de exemplo, (pois quase todas as faltas graves podem ser praticadas pela via eletrônica além é claro de outras que nem possuem previsão legal trabalhista) nas condutas de empregado que utiliza-se do e-mail para fins diversos.
A primeira delas é a desídia que é segundo Russomano "a negligência, a imprudência, a má vontade, o descaso revelados pelo trabalhador na execução de tarefas que lhe são confiadas. É aquele que brinca em serviço desviando a atenção do trabalho"4
Na hipótese tratada no Acórdão, se o empregado, habitualmente, envia arquivos por e-mail durante o expediente, certamente estará, dependendo da proporção, praticando uma falta grave, pois isso pode ensejar uma queda em sua produção ou na qualidade dos serviços prestados, em razão do tempo desperdiçado com atividades diversas daquelas para as quais foi contratado.
Outra figura que pode ser configurada é a da indisciplina, pois, segundo Russomano5, "o trabalhador quando contratado, celebra pacto que, via de regra, é do tipo dos contratos de adesão. Nele ficam implícitas todas as cláusulas disciplinares mencionadas no regulamento interno da empresa. O regulamento dita, portanto, genericamente, regras que pautarão o modo de agir de todos os empregados dentro do estabelecimento, disciplinando a conduta dos mesmos. Logo qualquer violação do regulamento é ato que quebra norma disciplinar da empresa, por outras palavras ato de indisciplina."
Portanto, o ato do empregado ao utilizar os meios eletrônicos disponibilizados como ferramenta de trabalho para outros fins pode configurar a prática de falta grave, especialmente quando houver regulamento interno da empresa disciplinando o seu uso.
No entanto, deixamos claro que o empregado não pode permanecer, em seu ambiente de trabalho, completamente isolado do mundo. Por isso, defendemos a teoria do uso social do e-mail, abordada a seguir.
4. O uso social do e-mail
Não podemos mais fechar os olhos para a tecnologia, muito menos continuar a adotar soluções semelhantes às do passado. Atualmente, o contrato de trabalho apresenta inúmeras modificações que precisam ser acompanhadas por todos nós.
Estamos diante de mudanças nunca antes previstas, que devem ser assimiladas tanto por empregados quanto por empregadores. Os limites de jornada passaram a ser relativizados, sendo substituídos pela lógica da produtividade. Criatividade é a palavra de ordem para que o empregado se mantenha no mercado de trabalho.
Ou seja, valores totalmente diferentes vêm sendo solidificados e colocados em seus devidos graus de importância. Por isso, não há mais espaço, no mundo moderno, para ideias retrógradas, tampouco para o estatismo desses pensamentos.
Dessa forma, uma empresa que deseja se desenvolver no mercado deve ser flexível e ter a visão de que outros modelos de produção podem ser benéficos para sua evolução.
Nesse contexto, utilizamos como exemplo o chamado uso social do e-mail. Não há por que o empregador impedir essa prática, já que dela podem advir benefícios à empresa. Desde que não abusivo e que não acarrete prejuízos à empresa nem queda na produtividade, o uso social do e-mail proporciona maior liberdade ao empregado para realizar suas atividades, sem o receio constante de ser demitido pelo simples uso da ferramenta, nos moldes aqui mencionados.
Entendemos, portanto, que o empregado que possui essa liberdade controlada para utilizar o e-mail tem mais estímulo para desenvolver suas funções e, inclusive, pode criar ideias inovadoras a partir do manuseio dos instrumentos tecnológicos à sua disposição, favorecendo um ambiente de trabalho mais agradável.
O uso social do e-mail é uma teoria recente, que deve ser melhor desenvolvida por meio de mesas redondas compostas por representantes dos empregados e dos empregadores, a fim de se alcançar um consenso.
5. Conclusão: Processo de adaptação
A empresa moderna que almeja que o empregado não seja um simples robô, limitado a cumprir ordens sob o poder diretivo do empregador, deve permitir o uso social do e-mail como uma forma de estímulo à produtividade e ao bem-estar necessários em um ambiente de trabalho.
No âmbito das relações trabalhistas, temos passado por grandes transformações. Essas mudanças inserem-se em um contexto mais amplo: o Direito na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das Novas Tecnologias, uma espécie de ciência autônoma do Direito, que atinge e influencia todos os seus ramos.
Vivemos um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações laborais — tanto sindicatos quanto empresários — ainda estão acostumados a um sistema de organização do trabalho próprio do fordismo, da grande empresa e do trabalho em cadeia, modelo esse que já não corresponde à realidade de uma empresa moderna e competitiva.
A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora que transformou completamente o cenário da organização do trabalho. Atualmente, a indústria flexibiliza os turnos, descentraliza a estrutura empresarial e passa a operar por meio de unidades muito menores e dispersas geograficamente.
Estamos vivenciando um dilema, pois nossos especialistas e legisladores permanecem arraigados a antigos institutos tradicionais. Os sindicatos, limitados por estruturas retrógradas e com seu poder de ação enfraquecido, mostram-se inibidos em promover mudanças e inserir cláusulas em convenções coletivas que regulem o modus operandi das máquinas eletrônicas.
Seria, portanto, impraticável, nos dias atuais, reproduzir o modelo de atuação sindical adotado nas grandes empresas do passado, onde todos trabalhavam nos moldes das cadeias produtivas, em grandes concentrações de trabalhadores.
Possuímos um ordenamento jurídico inapto à atual conjuntura tecnológica e econômica. Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e para as relações de trabalho como um todo, pois, sem essa adaptação à realidade tecnológica e à nova organização do trabalho, estamos contribuindo para o retrocesso da economia, à medida que criamos desestímulos legais à implantação da tecnologia, por gerar conflitos de difícil solução.
Para que não sejamos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais, devemos nos posicionar claramente diante dos fatos advindos do caso concreto, estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas uma das partes. Por isso, somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbrio de direitos, que permitam resguardar, de um lado, o direito do empregador de dirigir a empresa e ter acesso razoável aos e-mails corporativos, e, de outro, a liberdade de comunicação do empregado por meio do uso social do e-mail.
Cabe, por fim, a nós, alertar a todos que estamos atravessando uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações de trabalho e, portanto, devem ser estudados e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações, munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos a lidar com esse novo tipo de relação, com vistas à construção de um equilíbrio social entre empregadores e empregados no trato das questões que envolvem o Direito do Trabalho e a informática.
