Sumário: I- Introdução; II- Comentário a sentença de primeiro grau; III- Comentários ao Acórdão proferido pela 3º Turma do TRT do Distrito Federal; IV- O uso social do e-mail; V-Conclusão: Processo de adaptação; VI- Anexo I (Sentença da 13º Vara Trabalhista de Brasília); VII- Anexo II (Fragmentos do Acórdão do Tribunal Regional do Trabalho do Distrito Federal).
I- Introdução
A Revolução ocorrida no mundo cibernético tem refletido de maneira decisiva em todas as relações interpessoais de maneira tal que o indivíduo que não esteja apto a manusear os instrumentos tecnológicos a disposição seja expurgado de determinado locus social.
Assim acontece com o trabalhador que hoje em dia não possui conhecimentos básicos de informática ou o empregador que resista em investir na empresa em equipamentos eletrônicos que permitam uma maior facilidade e menor custo na aquisição e vendas de seus bens ou serviços.
Portanto somos praticamente obrigados a aceitar a invasão da tecnologia para que tenhamos espaço no mercado de trabalho, na evolução e competitividade da empresa dentre outros fatores.
Porém das facilidades proporcionadas pela informática também podem advir dificuldades que causem lesões ao direito dos envolvidos. Esses acontecimentos são visíveis nas relações de emprego onde muitas vezes os instrumentos colocados a disposição do empregado para reduzir os custos e facilitar o trabalho na empresa são utilizados de forma indevida ou particular ensejando uma ou algumas figuras legais que permitem a dissolução do contrato de emprego.
Do outro lado temos o empregador que se vê impedido de fiscalizar e monitorar procedimentos que agridem a contratualidade e boa-fé da relação perpetrados pelo empregado em virtude da interpretação e aplicação errônea de institutos tradicionais que não refletem e condizem com a realidade vivida causando um ampliamento das conseqüências negativas.
Em virtude disso nos propusemos a comentar as decisões que envolvam questões relacionadas com o direito e a informática com vistas a colocar nosso posicionamento sobre o assunto e contribuir de alguma forma no aprimoramento dos debates e evolução das questões analisadas.
II- Comentário a sentença de primeiro grau
O litígio teve início com uma reclamação trabalhista ajuizada por funcionário de banco que requereu dentre outras parcelas o direito as verbas resilitórias em virtude da dispensa que considerava imotivada sendo distribuída para a 13º Vara Trabalhista de Brasília. No momento a reclamada alegou ter rompido o contrato em virtude do reclamante ter enviado através do e-mail fornecido pela empresa fotos pornográficas.
O ilustre julgador de 1º grau após citar a doutrina, legislação e a jurisprudência da Corte constitucional concluiu que a prova pretendida pelo reclamado, a fim de provar a justa causa alegada, não pode ser admitida em juízo em razão da flagrante ilegalidade, já que violada a correspondência do autor.
Segundo descreve na sentença o contra-argumento da Reclamada é de que a conta de e-mail por ela fornecida ao reclamante foi na condição de que sua utilização se desse exclusivamente para tratar de assuntos e matérias afetas ao serviço, o que não teria observado o autor ao enviar correspondência eletrônica (e-mail) remetendo as noticiadas fotos.
Concluiu assim o magistrado trabalhista que "ainda que, se nos autos possa haver prova de que a conta de e-mail tenha sido distribuída ao autor com essa restrição/condição, tal circunstância, de modo algum, autorizaria o reclamado a, quebrando o sigilo da correspondência, ter acesso ao teor do e-mail sem a anuência do autor, ou de algum dos integrantes da cadeia".
Depois de prolatada a decisão consideramos a mesma temerável pois daria carta branca ao empregado que escudado no sigilo de correspondência assegurado na Constituição poderia utilizar-se do e-mail para quaisquer fins pois o empregador não teria o direito de filtrá-lo para investigação e correta aplicação dos bens utilizados para a produção. Referida conclusão não solucionou de maneira eficaz o problema trazendo a nosso sentir maior insegurança nas relações trabalhistas. Lembramos ainda que o direito ao sigilo de correspondência, é igual aos demais direitos não sendo absoluto e podendo ceder ante os interesses constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.
Não devemos, vale lembrar, permitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de algumas características, implicações ou abrangências do direito ao sigilo das correspondência dos empregados na empresa uma vez que as mesmas são cada vez mais freqüentes e essenciais para o intercâmbio de informação. Não possuímos, ainda premissas legais sobre o assunto no direito atual que viabilizem uma correta aplicação do direito pois o mais correto seria uma reestruturação desse direito adequando-o as novas tecnologias da informação para que não permitam decisões radicais que pendam apenas em benéfico de uma das partes.
Acreditamos que não há como não vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos, devendo no entanto o empregador, optar, sensata e ponderadamente, por políticas adequadas de controle da atividade que favoreçam um ambiente de trabalho relaxado e confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a pressão e o mal-estar dos trabalhadores por meio de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.
Entendemos que o empregador poderá exercer o controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que conte com indícios suficientes de que esteja havendo desvio na utilização dos meios de produção e atendendo a estritos critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade, a utilização de medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se pretendam causando o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador mas não vetando esse controle em todos os casos.
No exterior podemos verificar um significativo avanço em matéria de monitoramento do e-mail pelo empregador apesar da escassa jurisprudência as decisões das cortes inferiores tem sido no sentido de permitir e legitimar o empregador, em determinadas circunstâncias, acessar, supervisionar e controlar o e-mail dos trabalhadores na empresa, apesar dos primeiros pronunciamentos do Tribunal Supremo Espanhol equiparar o correio eletrônico a carta que faz com que só mediante um auto devidamente motivado de um juiz possa autorizar o acesso ao conteúdo do correio eletrônico, ensina
Villahermosa (1).Tal monitoramento deve seguir uma espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em último caso e desde que existam suficientes indícios de conduta ilegítima por parte do empregado. Nosso entendimento vai de encontro com o de Villahermosa quando diz que uma coisa é o controle do "assunto" ou "destinatário" da mensagem e outra coisa bem diferente é acessar indiscriminadamente o conteúdo das mensagens salientes ou estranhas. O acesso ao conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza irremediavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma das modalidades de justa causa prevista na CLT. Aconselhamos sempre que seja evitado o conhecimento do conteúdo do correio eletrônico recorrendo-se primeiramente para a certificação da falta grave através das verificação do "subject" ou o "destinatário" do mesmo, para que mediante suspeitas seja adentrado no seu conteúdo para a comprovação dos indícios sugeridos.
Não podemos, principalmente em matéria jurídica dar soluções as questões virtuais de forma radical, concordamos com o autor espanhol quando assevera que o segredo das comunicações não deve ser tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esfera trabalhista. Não podemos dizer que o trabalhador possa utilizar indiscriminadamente o e-mail para fins pessoais (salvo o que diz respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o empresário pode proibir radicalmente seu uso.
Por fim queremos deixar claro que muitas especificidades devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial e que o monitoramento por parte do empregador é legítimo desde que perpetrado de conformidade com as explicações aqui demonstradas.
III- Comentários ao Acórdão proferido pela 3º Turma do TRT do Distrito Federal
Seguindo os regulares trâmites do processo trabalhista a sentença de 1º grau sofreu recurso para a instância superior onde foi discutida a questão referente a obtenção lícita ou não da prova bem como a configuração ou não da falta grave nos atos praticados pelo reclamante.
Entendeu a juíza do Tribunal de conformidade com o recurso interposto pela reclamada-recorrente baseando-se no princípio da proporcionalidade que:
"A aplicação do princípio da proporcionalidade tem o objetivo de impedir que através do dogma ao respeito de determinadas garantias, sejam violados outros direitos, senão maiores, de igual importância, ou que, igualmente, precisam ser preservados, no caso dos presentes autos, a própria reputação da reclamada, que poderia ter a sua imagem abalada.
A referida teoria, portanto, tem por objetivo sopesar os interesses e valores em discussão, quando da consideração da prova obtida através de meio ilícito, de forma que seja possível a verificação da relação custo-benefício da medida, através da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos.
A proteção à individualidade, à liberdade, à personalidade ou à privacidade, apesar de ser essencial no respeito ao Estado de Direito, não pode ser absoluta, de forma a resultar no desrespeito a outras garantias de igual relevância. Tal fato resulta na necessidade de que haja a ponderação do que gerará maior prejuízo ao cidadão, se é a admissibilidade ou não da prova ilicitamente obtida."
Atenta de forma correta a juíza que o e-mail é uma ferramenta de trabalho colocada a disposição do empregado no trabalho portanto o empregador poderá monitorá-lo desde que haja indícios de ma utilização. Veja:
"Entendo que, sendo a reclamada detentora do provedor, cabe a ela o direito de rastrear ou não os computadores da sua empresa, mormente quando são fornecidos aos empregados para o trabalho. A partir do momento que surge uma dúvida de uso indevido dos e-mail, por um certo grupo, só se poderá tirar esta dúvida através do rastreamento do seu provedor.
A empresa poderia rastrear todos os endereços eletrônicos, porque não haveria qualquer intimidade a ser preservada, posto que o e-mail não poderia ser utilizado para fins particulares."
Assevera ainda a responsabilidade da empresa pois o empregado utiliza em seu nome e-mail para praticar ato de improbidade que poderão ser atribuídos a empresas já que o empregado age em nome dela. Assim se posiciona no Acórdão:
"Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta, em regra, responde solidariamente por tal ato. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado.
Quanto a falta grave a juíza posicionou-se no sentido de que o envio de fotos pornográficas pelo empregado configurou a tipificação legal intitulada mau procedimento que permite o rompimento do vínculo empregatício por parte do empregador sem ônus através da dispensa chamada sem justa causa.
É curioso que já nos idos de 1968 acontecimentos semelhantes a este já ocorriam porém com instrumentos diferentes pois aquela época a informática era incipiente nos estabelecimentos. Segundo descreve Antônio Lamarca(2) a época que um empregado introduziu sorrateiramente uma revista pornográfica (de circulação proibida) numa seção onde trabalhavam menores de ambos os sexos daí esta ato único gerou o despedimento pela figura do mau procedimento.
Segundo Cesarino Júnior o mau procedimento vem a ser "a atuação desenfreada, desordenada, fora dos moldes normais" (3)
A nosso ver a juíza enquadrou de forma correta no que concerne ao ato praticado pelo reclamante pois o envio das fotos mencionadas deve ser considerado como um mau procedimento do mesmo no desempenho de suas funções de acordo com a maioria dos doutrinadores e a jurisprudência que considera esta figura como um desvio de conduta ligado a prática sexual ou sua divulgação de maneira direta ou indireta.
Além disso outras figuras colacionadas no artigo 482 da CLT podem ser enquadrados a título de exemplo, (pois quase todas as faltas graves podem ser praticadas pela via eletrônica além é claro de outras que nem possuem previsão legal trabalhista) nas condutas de empregado que utiliza-se do e-mail para fins diversos.
A primeira delas é a desídia que é segundo Russomano "a negligência, a imprudência, a má vontade, o descaso revelados pelo trabalhador na execução de tarefas que lhe são confiadas. É aquele que brinca em serviço desviando a atenção do trabalho"(4)
Na hipótese do Acórdão se o empregado habitualmente envia arquivos por e-mail durante o expediente certamente estará dependendo da proporção, praticando esta falta grave pois enseja uma queda em sua produção ou qualidade dos serviços prestados pela perda de tempo desperdiçado em outras atividades diversas das quais foi contratado.
Outra figura que pode ser ensejada é a da indisciplina pois segundo Russomano(5) "o trabalhador quando contratado, celebra pacto que, via de regra, é do tipo dos contratos de adesão. Nele ficam implícitas todas as cláusulas disciplinares mencionadas no regulamento interno da empresa. O regulamento dita, portanto, genericamente, regras que pautarão o modo de agir de todos os empregados dentro do estabelecimento, disciplinando a conduta dos mesmos. Logo qualquer violação do regulamento é ato que quebra norma disciplinar da empresa, por outras palavras ato de indisciplina."
Portanto o ato do empregado em utilizar-se dos meios eletrônicos dispostos como ferramenta de trabalho para outros fins enseja o cometimento desta falta grave principalmente quando houver regulamento de empresa regulando o manuseio.
No entanto deixamos claro que o empregado não pode permanecer em seu trabalho isolado do mundo por isso defendemos o uso social do e-mail abaixo abordado.
IV- O uso social do e-mail
Não temos mais como fechar os olhos para a tecnologia e muito menos continuarmos a traçar soluções assemelhadas as anteriores. Hoje o contrato de trabalho possui inúmeras modificações que precisam ser acompanhada por nós.
Estamos diante de modificações nunca antes previstas e que precisam ser assimiladas pelos empregados e empregadores. Limites de horas passaram a ser relegados e foram substituídos pela produtividade. Criatividade é a palavra de ordem para que o empregado se mantenha no trabalho.
Ou seja valores totalmente diferentes foram sendo solidificados e colocados em seus devidos graus de importância. Por isso não há mais lugar no mundo moderno para idéias retrógradas, bem como o estatismo desses pensamentos.
Portanto uma empresa para se desenvolver no mercado deve ser flexível e ter a visão de que outros tipos de produção podem ser benéficas para a desenvoltura da empresa.
Assim utilizamos como exemplo o chamado uso social do e-mail. Não há porque o empregador não permitir esta prática pois dela podem advir benefício para empresa, pois tal prática desde que não abusiva e desde que não traga prejuízo para a empresa ou queda na produtividade permite uma maior liberdade para o empregado realizar suas atividades sem que esteja com o medo constante de ser demitido pela simples utilização nos moldes que dissemos do e-mail.
Por isso entendemos que o empregado que possui este liberdade limitada de uso do e-mail tem mais estímulo para desenvolver sua função e quem sabe até criar idéias através de seu manuseio dos instrumentos tecnológicos a sua disposição, criando um ambiente mais agradável de trabalho.
O usos social do e-mail é uma teoria nova que deve ser melhor desenvolvidas através de mesas redondas compostas por representantes de empregados e empregadores para lograrem um consenso.
V-Conclusão: Processo de adaptação
Assim a empresa moderna que almeje que o empregado não seja um simples robô cumpridor de ordens e limitado ao poder diretivo do empregador deve permitir o uso social do e-mail como uma forma de estímulo a produtividade e ao bem estar necessário em um ambiente de trabalho
Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: O direito na internet. Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie de ciência autonôma do direito que atinge e influi em todos os ramos do Direito.
Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações laborais, tantos sindicatos como empresários, estão acostumados a um sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do trabalho em cadeia, o que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma empresa moderna e competitiva..
A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora tem transformado completamente o cenário da organização do trabalho. Agora a indústria flexibiliza os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de sujeitos infinitamente mais pequenos e dispersos no território.
Estamos vivenciando um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em convenções estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse atualmente, a reprodução da atividade sindical feita nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em concentrações massissas de trabalhadores.
Possuímos um ordenamento jurídico inapto a conjuntura tecnológica e econômica. Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de trabalho como um todo pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a organização do trabalho, estamos contribuindo para o retrocesso da economia a medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia por gerar conflitos de difícil solução.
Para não sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais por exemplo devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbrio de direitos que permitam resguardar o direito do empregador de dirigir a empresa tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a liberdade de comunicação do empregado através do uso social do e-mail.
Cabe por fim cabe a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética que atinge em cheio as relações trabalho e que portanto devem ser estudadas e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações munindo os atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses tipos de relações com vistas a criar um equilíbrio social entre os empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o direito do trabalho e a informática.
