3 A MENOR POTENCIALIDADE LESIVA E O ARTIGO 94 DO ESTATUTO DO IDOSO
Após toda a discussão exposta nos tópicos anteriores surgida com o artigo 2º da Lei n. 10.259/2.001, o legislador, disciplinando o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2.003), prevê no artigo 94:
Aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099, de 26 de setembro de 1.995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal. (BRASIL, 2.014e).
Pergunta-se, pode o legislador ordinário ampliar o rol de delitos de menor potencial ofensivo? Sobre o assunto segue-se esta linha de raciocínio quando da abordagem sobre a constitucionalidade do artigo 2º da Lei n. 10.259/2.001 ao definir para dois anos de pena máxima o conceito de crimes de menor potencial ofensivo, independentemente da pena de multa. Neste sentido, Grinover e outros (2.002, p. 71) ao comentar sobre infrações de menor potencial ofensivo estabelece que:
O conceito de infração penal de menor potencial ofensivo da LJEC é aplicável exclusivamente no âmbito da lei, podendo o legislador, em outros diplomas normativos, ampliar o rol. É este o significado do artigo 61, quando afirma “consideram-se infrações penas de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta lei...”.
Portanto, conforme aludido acima e, em síntese, diante da não vedação do texto constitucional (artigo 98, inciso I, da Constituição da República), não há em que se falar em inconstitucionalidade do artigo 94 do Estatuto do Idoso.
A questão passa a ser se este artigo 94 do Estatuto do Idoso deu nova definição de delitos de menor potencial ofensivo.
O já aludido artigo 94 do Estatuto do Idoso prevê a possibilidade de aplicação do procedimento sumaríssimo aos delitos neste Estatuto, cuja pena máxima privativa de liberdade não ultrapasse a quatro anos, portanto, passando todos serem de competência em razão da matéria dos Juizados Especiais Criminais Estaduais, competentes para julgar e executar as infrações penais de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 98, inciso I, da Lei Maior.
Assim, como já analisado de forma sintética sobre a constitucionalidade do referido artigo (artigo 94), cabe-nos asseverar sobre os crimes previstos na Lei n. 10.741/2.003.
Ressalta-se, também, que pessoas idosas, para o Estatuto do Idoso, artigo 1º, são aquelas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Os crimes em espécies estão expressos no Capítulo II, do Título VI, do Estatuto do Idoso (artigos 96 a 108), contudo, sem conterem nomem juris. Além destes, pode-se incluir nesta lista os delitos de outros diplomas legais, alterados por ocasião do Estatuto do Idoso, em seu Título VII (Disposições Finais e Transitórias), todas contra pessoas idosas, entre os quais, homicídio culposo (artigo 121, §3º, do Código Penal), injúria (artigo 140, §3º, do Código Penal), extorsão mediante sequestro (artigo 159, §1º, do Código Penal) e abandono material (artigo 244 do Código Penal), pois, também são crimes previstos no Estatuto do Idoso e, portanto, desde que a pena máxima privativa de liberdade não seja superior a quatro anos devem seguir o procedimento sumaríssimo da Lei n. 9.099/1.995.
Assim, ao prover o processamento pelo rito sumaríssimo da Lei n. 9.099/1.995 não estaria o legislador autorizando também a aplicação da medida despenalizadora da transação penal?
E continuando, supondo que a resposta da pergunta acima seja positiva, vejamos o exemplo a seguir: o artigo 99 do Estatuto do Idoso apesar de não conter nomem juris, o delito nele descrito é o mesmo do tipificado no artigo 136 do Código Penal, qual seja, maus-tratos. Pela simples interpretação literal do artigo 94 do Estatuto do Idoso chega-se a conclusão de que o infrator do delito de “maus-tratos” com resultado preterdoloso de lesão grave contra pessoa idosa, cuja pena é de reclusão de um a quatro anos (artigo 99, §1º, da Lei n. 10.741/2.003) deverá ser processado pelo procedimento sumaríssimo e beneficiado com a transação penal, entretanto, o infrator do mesmo delito de maus-tratos, com resultado de lesão grave contra qualquer outra pessoa, cuja pena é a mesma (artigo 136 do Código Penal), não teria o mesmo benefício. E aí, em face princípios da Lei Maior, em especial isonomia e igualdade, não se estaria diante da mesma situação quando do advento da Lei n. 10.259/2.001, que culminou na edição da Lei n. 11.313/2.006 com a nova definição de crimes de menor potencial ofensivo?
No Projeto de Lei n. 57/2.003, da Câmara dos Deputados, que deu origem ao Estatuto do Idoso recebeu do redator a seguinte justificação:
Em relação aos crimes, será utilizado o procedimento dos Juizados Especiais Criminais, previsto na Lei n. 9.099, de 25 de setembro de 1.995, abrangendo os delitos cuja pena máxima privativa de liberdade é de quatro anos. A vantagem da aplicação dessa lei consiste na celeridade de seu procedimento e maior possibilidade de composição social por meio de penas alternativas e substitutivas. A ampliação da pena máxima de um ano prevista nessa lei, para que o crime seja considerado de menor potencial ofensivo, para quatro anos, é socialmente benéfica, considerando que em muitos delitos praticados contra idosos o agente é pessoa da família. Esse limite já foi ultrapassado em alguns crimes de trânsito (CTB – Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1.997, art. 291, parágrafo único). [...] O ideal da lei, neste aspecto, é fazer com que o idoso possa, dentro daquilo que é processualmente admissível e juridicamente plausível, presenciar a realização da justiça em face dos delitos contra ele cometidos; é satisfazer com esta perspectiva de justiça eficaz e concreta aquele que já esperou por demais a solução de conflitos que o acometeram e que até mesmo contribuíram para precoces cãs. (fls. 70-72 e 74). (BRASIL, 2003).
Portanto, a intenção clara e precisa do Projeto de Lei era a de estender a medida despenalizante da transação penal aos delitos praticados contra pessoais idosas, previstos na Lei 10.741/2.003, cujo preceito secundário fosse no máximo de até quatro anos.
A questão foi decidida na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n. 3.096/DF julgada pelo Supremo Tribunal Federal em 16 de junho de 2.010 e publicada no Dário Oficial em 2 de setembro de 2.010, com a seguinte ementa:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 39 E 94 DA LEI 10.741/2003 (ESTATUTO DO IDOSO). RESTRIÇÃO À GRATUIDADE DO TRANSPORTE COLETIVO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE SELETIVOS E ESPECIAIS. APLICABILIDADE DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NA LEI 9.099/1995 AOS CRIMES COMETIDOS CONTRA IDOSOS. 1. No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.768/DF, o Supremo Tribunal Federal julgou constitucional o art. 39 da Lei 10.741/2.003. Não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade nessa parte. 2. Art. 94 da Lei n. 10.741/2.003: interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, para suprimir a expressão “do Código Penal e”. Aplicação apenas do procedimento sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/1.995: benefício do idoso com a celeridade processual. Impossibilidade de aplicação de quaisquer medidas despenalizadoras e de interpretação benéfica ao autor do crime. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição do Brasil, com redução de texto, ao artigo 94 da Lei n. 10.741/2.003. (BRASIL, 2010).
No referido processo questionava-se a constitucionalidade do artigo 94 do Estatuto do Idoso e, por maioria, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, foi julgada parcialmente procedente a ação direta, contra o voto do Senhor Ministro Eros Grau, que a julgava improcedente, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a julgava totalmente procedente, no sentido de dar interpretação ao artigo 94 de aplicação apenas do procedimento previsto na Lei n. 9.099/1.995 (sumaríssimo) e não os benefícios ali previstos. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Ausentes, licenciado, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa e, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie.
O parecer do Procurador Geral da República na referida Ação Direta de Inconstitucionalidade foi de se reconhecer a inconstitucionalidade eis que o artigo 94 do Estatuto do Idoso afrontaria o critério da proporcionalidade e com isso, contrariava o princípio constitucional da isonomia.
Destarte o Supremo deu ao caso um julgamento político, uma vez que o Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 9.503, de 23 de setembro de 1.997) previa a aplicação das medidas despenalizantes a crimes com pena de até três anos, conforme a redação original do artigo 291, parágrafo único, do CTB, antes da alteração pela Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2.008, in verbis:
Art. 291, na redação original:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995, no que couber.
Parágrafo único. Aplicam-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa, de embriaguez ao volante, e de participação em competição não autorizada o disposto nos artigos 74, 76 e 88 da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1.995.
Art. 291, na redação atual, após o advento da Lei n. 11.705, de 19 de junho de 2.008:
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995, no que couber.
§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos artigos 74, 76 e 88 da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1.995, exceto se o agente estiver:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50 km/h (cinquenta quilômetros por hora).
§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado inquérito policial para a investigação da infração penal.
Assim, no julgamento da ADIn, o Supremo Tribunal Federal não estendeu o rol dos crimes de menor potencial ofensivo para os delitos previstos no Estatuto do Idoso e, com isso, derrubou qualquer chance de, por uma interpretação sistemática e com base nos princípios constitucionais, em especial o da igualdade e isonomia, estender a todos os crimes e defender uma nova “derrogação tácita” do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995 com a ampliação do conceito de crimes de menor potencial ofensivo para aqueles cuja pena não exceda a quatro anos, independentemente da multa.
Portanto, a tratativa de expansão do conceito de delitos de menor potencial ofensivo foi barrada pelo Supremo, prevalecendo o esculpido no artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, com redação dada pela Lei n. 11.313/2.006.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Este artigo estudou a transação penal e a modificação do entendimento de crimes de menor potencial ofensivo, desde a edição da Lei n. 9.099/1.995, passando pela Lei n. 10.259/2.001 e a reforma legislativa introduzida pela Lei n. 11.313/2.006 até a discussão a respeito da nova definição por interpretação do artigo 94 do Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2.003).
Após uma breve introdução sobre o tema, o tópico primeiro abordou a definição de delitos de menor potencial ofensivo, autorizado pelo legislador constitucional ao infraconstitucional conforme disposição do artigo 98 da Lei Maior e assim, definido primeiramente no artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995 para a Justiça Estadual e no artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 10.259/2.001 para a Justiça Federal, de forma mais abrangente e por isso, após calorosos embates na doutrina e na jurisprudência, inclusive com o argumento da “derrogação tácita” do artigo 61 da Lei n. 9.099/1.995, veio a Lei n. 11.313/2.006 e pacificou o assunto dando tratamento isonômico entre os crimes de competência da Justiça Estadual e da Justiça Federal.
O instituto despenalizante da transação penal, seu conceito, evolução histórica e comparação com outros institutos do direito estrangeiro, como a plea bargainig, guilty plea e o nolo contendere. Também foi abordado sobre os pressupostos e requisitos para a obtenção do benefício, o seu cabimento na ação penal privada e as consequências em caso do descumprimento da medida que, após forte discussão entre os tribunais superiores, chegou-se à conclusão que caberá ao órgão do Ministério Público o oferecimento da denúncia e processamento até ulterior julgamento.
Por fim, no último tópico asseverou-se sobre a transação penal no Estatuto do Idoso, sobre a constitucionalidade do artigo 94 da Lei 10.741/2.003 e a decisão contida na Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3.096/DF que deu ao referido dispositivo interpretação conforme a Constituição para aplicação do procedimento sumaríssimo da Lei 9.099/1.995 aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena de até quatro anos, entretanto, em não aplicar as medidas despenalizantes desta última lei.
Conforme se observa no corpo do presente artigo, sempre defendi uma visão mais favorável ao infrator, corroborando numa concepção constitucional, entretanto, aqui na conclusão deixo claro que não somente o condão técnico me influenciaram em favor rei, mas também por uma visão humanitária e pessoal.
Todo o contexto estudado coloca em dúvida o sistema prisional brasileiro. O cumprimento da pena em regime aberto, ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou pelo sursis é uma falácia, ou seja, o Estado finge que pune e o condenado finge que cumpre o seu dever para com a sociedade. A colônia penal agrícola ou similar também não atinge os fins da ressocialização pois, como colocar uma pessoa para trabalhar com uma enxada se ela nunca lidou com a lavoura antes? Ou para trabalhar numa indústria se não tem vontade? E por fim, o que falar do regime fechado no Brasil! O delinquente está mesmo ressocializando ficando enjaulado em um ambiente hostil e, na maioria das vezes, sem as mínimas condições de higiene, abafado e juntamente com pessoas das mais diferentes culturas e “graus de periculosidade”?
No início do Iluminismo quando se dizia que a tortura não era o meio hábil para retirar a confissão e provar a culpa do acusado, os defensores dessa teoria foram rechaçados por muitos, pois, era inverossímil, em pleno processo inquisitivo, a não busca da “verdade” pela confissão como prova plena, seja qual fosse os meios para tanto.
Hodiernamente, toda a sociedade sabe, ou deveria saber, que a tortura não deve ser utilizada, pois ela não prova nada, e hoje falamos, será que eles não sabiam disso no passado? Em resposta, eles sabiam sim, do mesmo modo que sabemos que a prisão não constitui o meio mais eficaz de se ressocializar o criminoso, ou seja, a sociedade futura pensará da nossa sociedade atual o mesmo que nós pensamos das passadas e, assim, sucessivamente.
A pena privativa de liberdade só deve ser utilizada nos últimos casos, pois, apesar de longe não ser a maneira mais eficaz para a solução da criminalidade, é a mais “justa” para os anseios sociais, desta nossa sociedade hodierna. Imagine-se hoje, falar para qualquer um que o homicida de seu familiar não ficará preso, isso, certamente, importaria em um sentimento de injustiça enorme e um descrédito no Estado, sem contar que, ciente da não punição estatal, aforaria o ânimo criminoso de muitos cidadãos.
Contudo, o que se pretende deixar claro com essa conclusão é que qualquer medida descriminalizante ou despenalizante que atue, mínimo que seja, no ius puniendi, deve ser vista com aplausos, pois, diminui-se o custo do Estado com a manutenção do sistema carcerário, o que poderá ser revertido em prol da própria sociedade, inclusive na prevenção de delitos, e não diplomamos o delinquente na prisão.
O aumento do uso das penas alternativas é vista com bons olhos por muitos estudiosos do Direito e, no caso do presente artigo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn n. 3.096/DF perdeu uma ótima oportunidade de dar margens para uma nova “derrogação tácita” do art. 61 da Lei n. 9.099/1.995 e ampliar o rol dos delitos de menor potencial ofensivo e, consequentemente, passíveis de transação penal, para aqueles cuja pena não exceda a quatro anos, independente de multa.
Portanto, beneficiar o infrator de um crime cuja pena em abstrato não extrapole quatro anos não é acabar com a justiça no país, mas sim aprimorá-la, pois, basicamente, a única diferença que ele vai ter se for condenado será a de constar seu nome no rol de culpados, o qual será limpado após a reabilitação.
Por que não aplicar diretamente a esse infrator uma pena restritiva, desde que possua bons antecedentes e os demais requisitos para a concessão da transação penal, se ao final, condenado, certamente terá substituída a sua pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou, na “pior das hipóteses”, entre aspas por que não sei se realmente é pior, lhe ser concedido o regime aberto mediante condições especiais e obrigatórias, estas definidas no artigo 115 da LEP (Lei n. 7.210/1.984)?
Não aplicar a restritiva de imediato é fugir de uma visão sistemática que o operador do direito deve ter, ou seja, diria o aplicador da lei ao réu em um diálogo regido pela interpretação literal: “Não aplico a restritiva agora, mas quando o condenar, se o condenar a quatro anos, aí substituirei a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ou se esta for incabível, utilizando-se do artigo 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, fixarei o regime aberto para início do cumprimento da pena, mediante condições do artigo 115 da LEP”. Substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou concedo o regime aberto para início do cumprimento da pena, ao final, mas não aplico a restritiva de imediato. Trato-o mais severamente enquanto presumidamente inocente, mas serei benevolente quando reconhecido for como culpado.
