A hipossuficiência do trabalhador e litigância de má-fé encontra quais enfrentamentos? As hipoteses de litigância de má-fé se enquadram ao trabalhador? Deve ser exigida a penalidade, mesmo tendo sido concedida a gratuidade de justiça?

Capítulo 1- O CONCEITO DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ E OS SUJEITOS PASSÍVEIS DE APLICAÇÃO DO INSTITUTO BEM COMO SUA APLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO

1.1 Da Litigância De Má-Fé- Conceito;

Ao conceituar a litigância de má-fé assim entende Maria Helena Diniz [1]

“diz se do “ato de deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar  verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opor resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados e interpor recurso manifestamente protelatório. Tal conduta do autor ou réu pode gerar a sua condenação na indenização da parte contrária aos prejuízos e todas as despesas que efetuou mais os honorários advocatícios. Se forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o órgão judicante condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligarem para lesar a parte contrária.’’

A litigância segundo Leonel Maschietto [2] nada mais é do que o direito de ação que vêm esculpido no artigo 5º da Constituição Federal, de forma que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito. Segundo o autor, o poder judiciário exerce função de dizer o direito, aplicável a uma controvérsia, deduzido processualmente em caráter definitivo e com força institucional de estado.

Ainda de acordo com o autor, para que tal direito possa ser exercido, deve se observar a presença de dois preceitos quais sejam: os preceitos jurídicos e os preceitos morais, no qual entendemos serem os pressupostos objetivos de existência do processo  como pressupostos processuais, condições da ação e mérito. Já os preceitos morais, entendemos como sendo os princípios basilares ao qual a sociedade se filia para a existência da justiça, daquilo que é moral, justo e acima de tudo ético.

Assim conclui o autor que litiga de má-fé aquele que vêm a juízo para pleitear verbas que sabe serem não detentoras de seu direito, ou que ainda se mantém de forma resistida a determinada sentença que reconhece a este a sua sucumbência, e mesmo assim age com profundo agir protelatório.

Neste passo cumpre ressaltar segundo o autor que serão coibidas as condutas dolosas, maldosas, os atos fraudulentos que objetivem proveito escuso em detrimento da parte contrária. Assim, verifica-se que aquele que litiga de má-fé age de modo astuto, ardiloso, maculando o judiciário.

Assim, o artigo 16 do CPC, nos dá o conceito daquele que responderá por perdas e danos pleiteando de má-fé seja autor, réu ou interveniente.

Acerca do instituto em comento , assim entende Costa Machado[3]

Malgrado a enorme utilidade do instituto, que permite a um só tempo a reparação da malícia e a prevenção por seu efeito profilático, nossos juízes e tribunais têm sido extremamente complacentes quanto à sua aplicação, o que significa despretígio da figura e descrédito do Judiciário”.

Um dos grandes problemas da aplicação do instituto segundo o doutrinador em comento é que a responsabilidade só se aplica as partes e não aos advogados, de modo que o dever de reparar o dano encontra além do direito processual, no direito material, as definições presentes nos artigos 186 e 927 caput do código civil de 2002, assim, verifica-se que o conceito presente na norma de direito material é de ordem genérica, enquanto que o CPC trabalha com o conceito processual.

1.2 Dos Sujeitos Passíveis De Condenação Por Litigância De Má-Fé: A Questão Do Advogado e do terceiro Interveniente;

Ao falarmos das partes na relação jurídica material temos o entendimento de Anne Joyce Angher [4] de modo que segundo a autora, temos um lado os sujeitos que serão as partes, de outro o objeto que será o bem jurídico em análise e a causa como o fato jurídico

Assim, as partes são os sujeitos parciais, interessados, da relação jurídica processual, que se submetem ao poder jurisdicional do juiz, sujeito este imparcial, cujo objetivo resume-se em dizer o direito, de modo que serão os litigantes autor e réu como sujeitos ativo e passivo.

O autor é aquele que recorre ao poder judiciário para pedir a prestação jurisdicional, enquanto que o réu é aquele contra quem ou em relação a quem se pede a prestação jurisdicional. Ao buscarmos o conceito na doutrina sobre quem poderá ser parte e portanto passível de condenação em litigância de má-fé temos o conceito do professor Moacyr Amaral dos Santos que leciona o tema no sentido que:

" Partes, no sentido processual, são as pessoas que pedem ou em relação às quais se pede a tutela jurisdicional”. Podem ser , e geralmente o são, sujeitos da relação jurídica substancial deduzida, mas esta circunstância não as caracteriza, porquanto nem sempre são sujeitos dessa relação.

São, de um lado, as pessoas que pedem a tutela jurisdicional, isto é, formulam uma pretensão e pedem ao órgão jurisdicional a atuação da lei á espécie.

Temos aí a figura do autor, que será aquele que pede, por si ou por seu representante legal, a tutela jurisdicional. Pede-se a ele próprio, se capaz para agir em juízo, de outro lado são partes as pessoas contra as quais, ou em relação às quais, se pede a tutela jurisdicional; sentença condenatória, providência executiva, ou providências cautelares..."...

Porém, verifica-se que não será somente a parte autor ou réu que será passível de condenação em litigância de má-fé. Há a questão do advogado da parte que nos termos do artigo 32 da Lei 8.906, de 04.07.94 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil) ao qual dispõe que será o advogado responsável pelos atos que cometer dolosa ou culposamente[5].

Neste passo, ousamos acrescentar que tal postura do profissional fere não somente a parte bem como a máquina judiciária mas também toda a classe profissional, uma vez que macula a imagem a anos prestigiada qual seja, a figura do advogado. De modo que da leitura atenta ao parágrafo único que assim diz

Parágrafo único- Em caso de lide temerária, o advogado será solidariamente responsável com seu cliente, desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.”

Assim, o advogado deverá ter ciência de que determinado ato se mostra atentatório a boa-fé, que tal ato se praticado irá lesar a outra parte.

Já no entendimento de Roberto Parahyba de Arruda Pinto[6], o instituto em comento não se aplica aos advogados por faltarem-lhe a qualidade de parte no processo Assim, nos termos dos artigos 14 e 16 do CPC, que diz claramente da responsabilidade da parte quanto a reparação dos danos decorrentes da litigância de má-fé.

De modo que segundo o autor, necessária se faz a distinção da relação jurídico-processual que vincula as partes e o Estado-juiz que se mostra como uma relação de direito público. Já a relação entre a parte e seu advogado trata-se de uma relação de direito material.

Quanto a apuração da presente litigância por parte do advogado, está não caberá a esta justiça reconhecer nos próprios autos a má-fé do profissional e sim em ação própria.

Neste sentido, nossos tribunais já se manifestaram, in verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ADVOGADO.RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. O Tribunal Regional manteve a condenação solidária do causídico, por litigância de má-fé. Ante a possível violação do art. 32 da Lei nº 8.906/94, dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.RECURSO DE REVISTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO À PARTE CONTRÁRIA.A questão em torno da existência de prejuízo causado à parte contrária - motivo ensejador da condenação em litigância de má-fé - é meramente fática, visto que a alteração da verdade e os pedidos de parcelas a que o reclamante sabia não fazer jus foram reconhecidos pela Corte Regional e, por conseqüência, evidenciados na decisão recorrida, que delimitou os contornos fáticos da lide. Isto necessariamente conduz à discussão sobre a reapreciação do contexto fático-probatório com relação à matéria, o que esbarra no entendimento já consubstanciado por este Tribunal Superior, nos termos da Súmula nº 126, que se aplica.RECURSO DE REVISTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADVOGADO, A SER APURADA POR MEIO DE AÇÃO PRÓPRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 32, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.906/94.RECURSO DE REVISTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADVOGADO, A SER APURADA POR MEIO DE AÇÃO PRÓPRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 32, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.906/94.O art. 32, § 1º, da Lei nº 8.906/94 preceitua que, em casos de lide temerária, a apuração da responsabilidade do advogado dar-se-á apenas por meio de ação própria, o que, por óbvio, retira a discussão da seara desta Justiça Especializada, incompetente para julgar o feito, que é alheio às relações de trabalho. Assim, não pode, o advogado, nos autos em que atuou, ser condenado solidariamente à litigância de má-fé. Recurso de revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento. (TST - RR: 3705200622002502  3705200-62.2002.5.02.0900, Relator: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 17/09/2008, 7ª Turma,, Data de Publicação: DJ 26/09/2008.)

Portanto, conclui-se que os tribunais atualmente esposam o entendimento de que as penas decorrentes de litigância de má-fé somente deverão ser imputadas as partes e não ao patrono da causa, ou seja, caberá a discussão em causa própria e jamais nos autos em que o defensor estiver atuando.

1.3 A aplicabilidade da litigância de má-fé no processo do trabalho. A questão da hipossuficiência do trabalhador e o jus postulandi;

Ao falar-se do tema objeto deste estudo, verifica-se que o legislador jus-trabalhista omitiu-se a disciplinar o objeto em questão. Assim, inexiste no ordenamento trabalhista uma previsão legal que trate da litigância de má-fé, estabelecendo o reconhecimento e a penalização daquele que age de má-fé no processo.

De modo que há nos artigos 8º caput e 769 da CLT [7]que assim estabelecem:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Assim, da leitura dos artigos acima citados, conclui-se que, na justiça laboral, surge a aplicação subsidiária da justiça comum naquilo que não for incompatível a esta.

Neste sentido, nossos tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SERVIÇOS PRESTADOS EM AMBIENTE ARTIFICIALMENTE FRIO. INTERVALOS PREVISTOS NO ART. 253 DA CLT . A decisão regional que reconhece à trabalhadora exposta a ambiente artificialmente frio, na forma do art. 253 da CLT, o direito ao intervalo de repouso previsto naquele dispositivo, encontra-se em harmonia com atual e iterativa jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula 438/TST, verbis: - O empregado submetido a trabalho contínuo em ambiente artificialmente frio, nos termos do parágrafo único do art. 253 da CLT, ainda que não labore em câmara frigorífica, tem direito ao intervalo intrajornada previsto no caput do art. 253 da CLT -. Incidência do art. 896, § 4º, da CLT e aplicação da Súmula 333/TST. MINUTOS ANTERIORES E POSTERIORES À MARCAÇÃO DO PONTO, DESPENDIDOS COM TROCA DE UNIFORME, HIGIENIZAÇÃO E DESLOCAMENTO INTERNO. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. E esta Corte tem se orientado no sentido de considerar como período à disposição do empregador o tempo gasto pelo empregado, antes do registro de início da jornada e após o de final, no interior do estabelecimento empresarial, em atividades desempenhadas no interesse do serviço, como in casu, em que a Corte Regional consignou que, quanto ao - tempo gasto com as atividades realizadas pelo trabalhador e não computadas na sua jornada de trabalho (troca de uniforme, higienização e deslocamento interno), esta Eg. Turma vem reconhecendo em ações semelhantes o tempo médio de 23 minutos diários, com base nas certidões de Oficiais de Justiça (fls. 358/360), bem como no Auto Circunstanciado de Inspeção Judicial -. Ilesos os arts. 4º da CLT e 5º, II, da Lei Maior. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. O Tribunal Regional consignou que - a conduta da reclamada, ao formular sua defesa arguindo prescrição que sabia inexistente, enquadra-se no disposto no art. 17, I, do CPC, pelo que a penalidade imposta mostra-se deveras adequada -. 2. A imposição de multa e indenização decorreu da aplicação e interpretação de normas infraconstitucionais (arts. 17, V e VI, e 18, do CPC), não havendo falar em ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Carta Política - que, se houvesse, seria meramente reflexa, o que não se coaduna com a dicção do art. 896, c, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido.(TST - AIRR: 17321920115180191  , Relator: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 18/06/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2014)

Deste modo, mesmo que a CLT se apresente com lacunas em relação ao tema em estudo, se faz necessário que no processo a parte aja com lealdade e acima de tudo ética. Haja vista a quantidade de processos judiciais que todos os dias são distribuídos por ano, um processo que se pautasse pelo dolo, pela má-fé acarretaria ao estado uma vez que a máquina judiciária é acionada, custos desnecessários para o estado e uma lide que se arrastaria por anos, prejudicando a parte que agiu de boa-fé e o próprio estado como provedor da justiça social.

Cumpre ressaltar destarte que, para a aplicação subsidiária da norma processual comum a esta justiça especializada, necessário se faz a presença da lacuna na lei e a compatibilidade desta com aquela.

Outro ponto interessante e que merece análise se dá quando surge a questão da hipossuficiência do empregado. Por ser a justiça do trabalho, uma justiça eminentemente protetiva aos direitos do empregado, fato este que não negamos, o cerne da questão está no fato de que diante daquele que age dolosamente no processo, caberia ainda assim aplicação do princípio protetor com a consequente decretação da hipossuficiência e decorrente deferimento da justiça gratuita?

1.4 A assistência judiciária e a litigância de má-fé;

Antes de se estabelecer a relação que se faz entre a assistência judiciária e a litigância de má-fé, necessário trabalhar-se a distinção entre a assistência judiciária e a justiça gratuita está prevista no artigo 790 § 3º da CLT [8]nos seguintes termos:

§ 3  “É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.(Redação dada pela Lei nº 10.537, de 27.8.2002)

Assim entende Valentin Carrion [9] que a assistência judiciária nada mais é que um benefício concedido ao necessitado. Benefício este concedido a fim de movimentar o processo e utilizar os serviços de um advogado e demais auxiliares da justiça.

Afeto ao tema temos o entendimento de nossos tribunais:

RECURSO DE REVISTA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. DECLARAÇÃO DE POBREZA. LEI Nº 1.060/50, ARTIGO 4º. A assistência judiciária tem por um de seus objetivos a dispensa de atendimento das despesas processuais, enquanto houver impedimento de fato (Lei nº 1.060/50, arts. 3º e 12). Com a oferta de declaração de pobreza regular e sem a concorrência de impugnação da parte contrária, quanto a esse aspecto, e evidências que a desmintam, impossível negar-se a gratuidade de justiça. Essa conclusão vem reforçada pelas disposições do art. 790, § 3º, da CLT e pela inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 269 da SBDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 14035920115020059  , Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/08/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

Quanto a justiça gratuita, este segundo o autor em estudo é a espécie do anterior de forma que trata-se da isenção de emolumentos dos serventuários, custas e taxas.

Tal tema é disciplinado pela lei 1.060/50 que em relação a justiça laboral é citado de modo expresso pelo legislador.

Assim, para a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita deverá o requerente valer-se do quanto disposto no artigo 4º da citada lei bem como o parágrafo 1º do artigo 14 da lei 5.584/70. Sendo que duas circunstâncias são estabelecidas alternativamente para a concessão do benefício quais sejam a presença do inevitável prejuízo no sustento próprio ou de sua família.

Portanto, bastará que a parte peticione alegando em exordial que não possui condições de arcar com os custos de uma demanda judicial e os honorários advocatícios, inteligência dos artigos 4º e 14§ 1º da lei supracitada.

Porém, em que pese a natureza protetiva da justiça do trabalho que foi criada justamente para esse fim qual seja, a proteção do trabalhador, o fato é que muitas vezes valendo-se da presunção de que este será a parte prejudicada nesta relação objeto deste estudo, verifica-se um grande número de litigantes de má-fé que valem-se desse benefício para obter benefícios ilegais na lide em que contende com a parte contrária.

Da análise da jurisprudência de nossos tribunais com fulcro nos diplomas legais acima citados verifica-se um número tímido de condenações em litigância de má-fé quanto ao pleito de assistência judiciária gratuita:

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Reclamante que busca alterar a verdade dos fatos. Aplicação da pena prevista no art. 17 do CPC. Sendo reputado litigante de má-fé, não deve ser favorecido pelo benefício da justiça gratuita. (TRT-4 - RO: 00020716920105040201 RS 0002071-69.2010.5.04.0201, Relator: EMÍLIO PAPALÉO ZIN, Data de Julgamento: 04/04/2013, 1ª Vara do Trabalho de Canoas)

Capítulo 2 - DAS HIPÓTESES NA FASE DE CONHECIMENTO

2.1 Deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso

Na legislação processual civil, o legislador, atento as hipóteses de litigância de má-fé elencou um rol taxativo de hipóteses na fase de conhecimento do processo assim disciplinadas no artigo 17 do CPC:

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

Vl - provocar incidentes manifestamente infundados

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório[10].

Assim verifica-se, que o citado artigo traz uma profunda relação com o artigo 14, III do mesmo diploma jurídico no sentido que este estabelece o dever da parte de não formular pretensões desprovidas de fundamento, tampouco formular defesa nesse sentido. 

Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

(...)

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento;

Acerca do inciso em comento, o entendimento de Costa Machado:

“O dever em questão se vincula mais intensamente à dedução do direito aplicável pelas partes. Pretensão e defesa sem fundamento são aquelas desprovidas de juridicidade, contrárias ao direito, desamparadas pela ordem jurídica. Violam a lei tais atos se a parte e/ ou seu advogado conhece a falta de sustentação jurídica.[11]

Assim, da combinação do artigo 17 e seus incisos com o artigo 14 III do código de processo civil o cerne da questão se encerra no fato de que será punida a pretensão ou defesa que seja destituída de fundamento de direito ou de fato o que a nosso sentir fere a justiça e acima de tudo a boa-fé.

De outra banda, entende Anne Joyce Angher acerca da aplicação do instituto:

“ Os termos pretensão e defesa não se restringem à petição inicial e à contestação, podendo, a falta de fundamento de fato ou de direito, ocorrer em qualquer ato processual em que a parte formule pedido ou deduza defesa com erro inescusável.”[12]

Assim, segundo a autora em comento, o simples erro grosseiro, não implica necessariamente em má-fé.

Neste sentido, a jurisprudência de nosso tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.332.220 - MG (2010/0136730-3) RELATOR : MINISTRO MASSAMI UYEDA AGRAVANTE : MILTRANS MIL TRANSPORTES LTDA ADVOGADO : EDUARDO MOREIRA REIS E OUTRO (S) AGRAVADO : AXA SEGUROS BRASIL S/A ADVOGADO : PATRÍCIA FARIA CAMPOS E OUTRO (S) INTERES. : JOÃO LÚCIO ALVES FRANÇA AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - NÃO OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - ENTENDIMENTO OBTIDO DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME - APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 7/STJ - AGRAVO IMPROVIDO. DECISÃO Cuida-se de agravo de instrumento interposto por MILTRANS MIL TRANSPORTES LTDA contra decisão que negou seguimento a recurso especial (artigo 105, III,"a, da Constituição Federal) em que se alega violação dos artigos 17, II, 18 do CPC. Busca o recorrente a reforma da r. decisão, argumentando, em síntese, que a recorrida"alterou a verdade dos fatos e deduziu pretensão contra fato incontroverso na lide (...)", a ensejar sua condenação por litigância de má-fé.É o relatório. A irresignação não merece prosperar. Com efeito. Na realidade, veja-se que o Tribunal local, instado a se manifestar acerca da alegada litigância de má-fé, assim consignou:"(...) entendo que apesar da seguradora afirmar em suas peças processuais que o veículo estava regularmente estacionado, tal circunstância não implica na condenação requerida, pois extrai-se da doutrina: 'Litigante de má-fé é a parte que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo, procrastinando o feito'. É certo que o Código de Processo Civil prevê a multa aplicável ao litigante de má-fé, de ofício ou a requerimento conforme artigo 18 do CPC, mas para se aplicá-la necessário a constatação de comportamento proposital e malicioso, com intuito de tumultuar ou procrastinar o feito, o que, a meu sentir, não é o caso dos autos". Na espécie, rever tais premissas por meio das razões recursais é, por via transversa, revolver o conjunto fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via eleita, a teor do enunciado sumular n. 7 desta Corte. Acresça-se, por oportuno, que o recurso especial se presta a definir a interpretação da lei federal e não a rediscutir a base fática sobre a qual se fundou o acórdão recorrido. Assim já se decidiu:"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. JULGAMENTO DE APELAÇÃO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. MULTA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CARACTERIZAÇÃO. ARTS. 17 E 18 DO CPC. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO E CONTRATUAL. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. RECURSO DE Agravo Regimental. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 557, § 2º, DO CPC. RETIRADA. DIREITO AO JULGAMENTO COLEGIADO. RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. RECURSO PROCRASTINATÓRIO. NÃO CARACTERIZADO. MULTA RETIRADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Ao ser julgado o recurso de apelação, nos termos do art. 557 do CPC, tendo o julgador concluído ter agido a recorrente de má-fé, por alegar em sede recursal matéria que já havia sido considerada incontroversa, o seu reexame em sede de recurso especial encontra oóbice das Súmulas n. 5 e 7 do STJ. (...)"(REsp 1133216/ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJe 24/09/2010)."AGRAVO REGIMENTAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO - TÍTULO JUDICIAL - ACORDO - COBRANÇA DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE PRAZO - TERMO INICIAL - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 7/STJ - DECISÃO AGRAVADA MANTIDA - IMPROVIMENTO. (...). III - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é vedada nesta via a verificação da prática dos atos elencados no artigo 17 do Código de Processo Civil, por depender do reexame do quadro fático-probatório, incidindo o óbice da Súmula 7 deste Tribunal. IV- O Agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão alvitrada, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. Agravo Regimental improvido"(AgRg nos EDcl no Ag 1195138/DF, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 29/06/2010). Ainda que assim não fosse, veja-se que esta Corte já se posicionou no sentido de que a litigância de má-fé já não se caracteriza quando ausente o nítido propósito de procrastinar ou tumultuar o aumento da lide, tal como decidido pelo Tribunal a quo. A propósito, confira-se:"PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. PROCEDIMENTO NÃO CARACTERIZADO. EXCLUSÃO DA PENALIDADE. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO. CPC, ART. 17. I. Divergência jurisprudencial não comprovada, à míngua de atendimento aos pressupostos legais e regimentais da espécie. II. Conquanto errônea a interpretação da parte relativamente à manifestação do juízo sobre antecipação de entendimento, na verdade inocorrido, a mera oposição da exceção não chega a caracterizar litigância de má-fé, a atrair a penalidade respectiva, isoladamente, quando não identificado nítido propósito de procrastinar ou tumultuar o andamento da lide. III. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido, para excluir a cominação imposta" (REsp 258107/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ 10/02/2003). Nega-se, portanto, provimento ao recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 26 de outubro de 2010. MINISTRO MASSAMI UYEDA Relator (STJ - Ag: 1332220  , Relator: Ministro MASSAMI UYEDA, Data de Publicação: DJ 05/11/2010)

Porém quando a defesa contra texto expresso de lei se mostra de modo inequívoco, não se admite mais de uma interpretação. Nas palavras da autora que cita Arruda Alvim no sentido que para a configuração da contrariedade a letra da lei se mostra fundamental ainfringência à sua impossível discutibilidade objetiva”. [13],ou seja, a postura do litigante neste sentido, deve ser latente, cristalina, revelando a profunda intenção de assim induzir a erro o magistrado em conformidade com seus interesses.

Porém, pondera o doutrinador em comento:

É certo que indiscutibilidade objetiva, apesar do adjetivo objetiva, não deixa de se constituir num conceito vago, e, pois, submetido a uma margem inevitável, e, ao mesmo tempo, desejável, de apreciação subjetiva por parte do magistrado. Sem essa margem ou possibilidade de apreciação subjetiva, e, se o texto fosse minuciosamente definitório, é certo que inumeráveis hipóteses , em que, intrinsecamente, há má-fé, escapariam do âmbito da norma, que a todas certamente não apanharia. E, de outra parte, o texto ficaria extraordinariamente complicado para ser aplicado. Seria, pois, pouco funcional e não abrangente. Mas a posição que não encontre amparo, de espécie alguma, na doutrina ou na jurisprudência, e , ainda, que não venha, dito posicionamento acompanhado de uma justificativa, em si mesmo aceitável, configurará a litigância de má-fé.”[14]

Isso não significa que as partes não poderão segundo a autora trazerem ao judiciário, questões que entenderem revestidas de licitude. Mas deverá tal pretensão vir amparada por uma certa sustentabilidade.

Neste sentido, a autora pondera o entendimento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“... a falta de fundamento de direito, ou seja, a pretensão contra texto expresso de lei , será normalmente atribuível ao advogado, pois as partes não são profissionais do direito. De qualquer forma, as partes serão responsabilizadas e terão direito de regresso contra o advogado.”[15]

Caberá ainda as partes, não deduzirem pretensão ou defesa contra fato incontroverso que se traduz como aquele que não deverá ser discutido ou negado. Assim, por incontroversos os fatos temos o quanto disposto no artigo 334 III do CPC que assim entende Costa Machado:

Art. 334. Não dependem de prova os fatos:

(...)

III- admitidos, no processo, como incontroversos;[16]

Assim, segundo o doutrinador em comento, incontroversos serão os fatos não contestados pela outra parte que de acordo com o artigo 302 do mesmo diploma legal disciplina que fatos não impugnados, presumem-se verdadeiros, com exceções segundo o autor nos incisos e no parágrafo único do diploma em comento.

Enquadram-se nesta categoria, segundo o autor, os fatos alegados quando o réu se mostra revel segundo a prescrição do artigo 319. Assim, distingue-se os fatos incontroversos dos confessados porque esses são reconhecidos explicitamente, enquanto aqueles são tidos pela lei como existentes dada a atitude omissiva do réu ou do autor. 

De modo que conclui-se o entendimento do doutrinador aqui citado com o brocardo jurídico in verbis: “Dormientibus non sucurrit jus- O direito não socorre os que dormem como expressão latina utilizada para quando uma das partes perde o prazo e, por conseguinte, o direito.”[17]

2.2 Alterar a verdade dos fatos

Da leitura do artigo 17 do código de processo civil, verifica-se que em sua redação original, o inciso II do citado artigo assim disciplinava:

Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que:

(...)

II – alterar intencionalmente a verdade dos fatos;[18]

De modo que com o advento da lei 6.771 de 27.03.1980 que alterou a redação do inciso em comento, o legislador suprimiu do diploma legislativo em questão o termo intencionalmente. Assim, o atual inciso se mostra em consonância com o artigo 14 I do mesmo diploma legislativo, ao qual disciplina as partes o dever de pautarem suas pretensões pela boa fé. Portanto , não deverá o litigante formular pretensões ou alegar defesa da qual saiba ser desprovida de qualquer amparo jurídico.

Nestes termos, o entendimento de Costa Machado:

“...a previsão constante deste inciso segundo também se identifica como violação do dever estabelecido no art. 14, I. O ato de alterar a verdade dos fatos pressupõe volição que precisa ser demonstrada.”[19]

A nosso sentir, da interpretação dada pelo doutrinador ora citado, temos que o ato de alterar a verdade dos fatos deve ser demonstrado faticamente. Deverá tais alterações serem empregadas de modo intencional, doloso.

De outra banda, Anne Joyce Angher entende que:

“A verdade de que trata a norma em comento é de índole subjetiva, ou seja, a parte deve acreditar naquilo que afirma em juízo. Assim estará caracterizada a alteração da verdade quando a parte alegar  um fato como verdadeiro e, posteriormente, ficar demonstrado que esta não podia ignorar a inverdade do que disse ser verdade.”[20]

Á guisa do entendimento dos autores ora citados, a já cristalina jurisprudência de nossos tribunais:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. DATA DA SEPARAÇÃO DE FATO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. SUPRESSÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. SÚMULA 7/STJ. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. 1. Embora seja dever de todo magistrado velar a Constituição, para que se evite supressão de competência do egrégio STF, não se admite apreciação, em sede de recurso especial, de matéria constitucional, ainda que para viabilizar a interposição de recurso extraordinário. Precedentes. 2. A conclusão acerca do momento da separação de fato, se junho de 2003, conforme alegado pela recorrente, ou março de 2005, de acordo como afirmado pelo recorrido, exige o revolvimento fático- probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial, de acordo com a Súmula 7 do STJ. 3. Caracteriza-se litigância de má-fé, prevista nos incisos II, IV, VI e VII do art. 17 do CPC, as argumentações da recorrente que alteram a verdade dos fatos e prejudicam a parte recorrida com a postergação da efetiva prestação jurisdicional. 4. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no REsp: 1297280 SP 2011/0294022-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 19/11/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2013)

Porém, não será qualquer alegação da parte que será considerada como alteração da verdade dos fatos segundo entende Roberto Parahyba Pinto:

“Aliás, é nesse contexto que se deve colocar à questão da verdade subjetiva, indicando       que não será todo descompasso entre a manifestação da parte e a realidade objeto dessa mesma manifestação que se configurará a violação do dever de veracidade, senão quando  divergência resultar de dolo ou fraude”[21]

2.3 Utilizar do processo para conseguir objetivo ilegal

Quanto ao uso do processo com objetivo manifestamente ilegal, há no inciso III do artigo 17 a hipótese daquele que se vale da máquina judiciária em velada intenção fraudulenta.

Tal intenção segundo Costa Machado se dá como exemplo no artigo 129 do CPC, qual seja, a lide simulada por uma ou ambas as partes, objetivando fim proibido em lei assim.

Neste sentido, o entendimento de Roberto Parahyba de Arruda Pinto

“...É incontrastável sua aplicação em lide simulada (art 129 do CPC) para preudicar terceiros, como, por exemplo, o ajuizamento de ação trabalhista por sócio oculto para se obter a penhora e adjudicação fraudulentas do único bem de sua empresa, para deixa-lo de fora da execução de outras ações legitimamente ajuizadas por reais e efetivos credores trabalhistas da empresa (prejuízo obviamente, da aplicação de outras sanções, inclusive na esfera criminal)[22]

De modo que tal má-fé poderá ser praticada de modo unilateral ou seja utilizada de modo a prejudicar a outra parte ou ainda bilateralmente quando ambas as partes agem em perfeito conluio objetivando ludibriar o judiciário que segundo Costa Machado se traduz em verdadeira fraude. E conclui o citado doutrinador no sentido de que tais atos atentam diretamente contra a administração da justiça.[23]

Assim, nos filiamos ao entendimento que sendo o juiz o representante do estado, deverá este agir com rigor no sentido de coibir tais atos das partes e  de modo a proferir sentenças que obstem os objetivos fraudulentos das partes em litigio.

2.4 Opuser resistência injustificada ao andamento do processo

A resistência injustificada da parte ao andamento processual se caracteriza como a clara intenção da parte em retardar o processo. Assim, não será lícito as partes resistirem injustificadamente para esse fim, de modo que caberá a parte que assim o agir, pena em multa de litigância de má-fé tema que será pormenorizado mais adiante.

Verifica-se na doutrina e na jurisprudência que tal ato se mostra mais presente por parte da reclamada, mas que nada impede ser também por parte do reclamante.

Neste passo entende Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que tais atos se desenvolvem ao longo do processo sendo sua prática mais comum entre o réu.

Do entendimento acima ousamos acrescentar que tal ato a nosso sentir se revela como o modo injustificado de retardar o processo com fulcro a fazer com que o reclamante, parte juridicamente mais fraca desta relação jurídica, ver seu pleito fadado ao insucesso.

E complementam os autores em comento no sentido de que “tais atos poderão ocorrer por fatores internos ou internos ao processo mas que neste influem[24].

Assim como exemplos práticos segundo os autores aqui citados se dá na fraude à execução exemplificados no artigo 593 do CPC bem como os previstos no artigo 600 como claros exemplos de resistência injustificada ao andamento do processo.

Neste sentido, a jurisprudência dominante:

AGRAVO REGIMENTAL DO ARTIGO 235, INCISO VII, DO RITST. AGRAVO, INDIFERENTEMENTE, INÉPTO, DESCABIDO E DESERTO. NÃO CONHECIMENTO. ENQUADRAMENTO DA AGRAVANTE COMO IMPROBUS LITIGATOR. I - Não tendo a agravante eleito como decisão impugnável, que, em tese, o seria aquela consubstanciada no acórdão que negara provimento ao agravo do artigo 557, § 1º, do CPC, compldo pela decisão que não conhecera dos embargos de declaração, por falta de preparo, o agravo ora aviado contra decisões pretéritas que lhe foram desfavoráveis e contra as quais já se insurgira através de vários recursos o agravo não se credencia à cognição do Órgão Especial desta Corte. II - Ainda que se supusesse que o agravo regimental fora aviado para atacar o acórdão que negara provimento ao agravo do artigo 557, § 1º, do CPC, complementado pelo acórdão dos embargos de declaração, depara-se com o seu manifesto descabimento. Isso porque, a teor do artigo 235, inciso VII, do Regimento Interno desta Corte, o agravo ali previsto é cabível apenas contra decisão monocrática do relator do recurso, ao passo que a decisão ora atacada acha-se subentendidamente materializada em acórdão do Órgão Especial, em sede de agravo do artigo 557, § 1º, do CPC , complementado pelo acórdão em que não se conhecera dos embargos de declaração então opostos. III - Agiganta-se dessa digressão jurídico-factual o não conhecimento do agravo regimental, em razão da sua manifesta inadmissibilidade, afastada a alternativa de o receber, com respaldo no princípio da fungibilidade, como segundos embargos de declaração, que, a princípio, seria o recurso cabível, se presentes os requisitos do artigo 535 do CPC, diante da excludente do erro grosseiro e inescusável da agravante. IV - Acresça-se, de outra parte, o fato de o agravo regimental se ressentir da ausência do requisito objetivo de admissibilidade, consistente no não recolhimento da multa que fora imposta à agravante, nos termos do artigo 557, § 2º, do CPC, a inviabilizar, mais uma vez, o seu conhecimento pelo Órgão Especial desta Corte. V - Tendo em conta que a agravante por diversas vezes interpusera recursos sabidamente incabíveis, notadamente o agravo regimental de que ora lançara mão, essa reiterada conduta revela-se emblemática da inobservância do dever contido no inciso II do artigo 14 do CPC (proceder com lealdade e boa-fé), bem como da litigância de má-fé dos incisos IV e VI do artigo 17 daquele Código (opuser resistência injustificada ao andamento do processo e provocar incidentes manifestamente infundados). VI - Impõe-se, portanto, qualificá-la como improbus litigator , a fim de condená-la ao pagamento, em favor do agravado, de multa de 1% sobre o valor corrigido da causa e de indenização pelos prejuízos causados à parte contrária, decorrentes do injustificado, temerário e intencional retardamento do desfecho da ação, arbitrada, desde logo, no valor de R$ 3.000,00, além de honorários advocatícios de 15%, a serem calculados igualmente sobre o valor dado à causa, corrigido monetariamente, tudo em conformidade com o artigo 18, § 2º, do CPC. VII - Agravo regimental do qual não se conhece, com aplicação das penalidades previstas no artigo 18, § 2º, do CPC.(TST - AgR-ED-Ag-ED-E-Ag-E-ED-AIRR: 692405520065170006  69240-55.2006.5.17.0006, Relator: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 03/06/2013, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 14/06/2013)

2.5 Proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.

Quanto ao agir temerário da parte, Costa Machado entende- o como a prática maliciosa, o ardil da parte, caracterizando este o ilícito, que macula o processo.

O autor em análise ainda ressalta o fato que tal incidente poderá levar o magistrado a julgar a lide de modo antecipado de acordo com o disposto no artigo 273, II do CPC.

Acerca do conceito de temerário o autor em comento entende neste sentido:

“...procede de “ modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo” o réu quando apresenta resposta francamente inconsistente para sustentar a arguição de falsidade, a exibição de documento ou coisa, a declaração incidente, ou a denunciação da lide de iniciativa do autor, ou, ainda, quando procura tumultuar deliberadamente, do começo ao fim, a produção da prova pericial ou mesmo procura retardar com mentiras e artifícios maliciosos a realização da audiência de instrução ou o seu encerramento ou, ainda, insistir temerariamente para a tomada de depoimento pessoal...”[25]

Neste passo, entende Rosângela Lascosk Biscaia que a noção de temeridade não é exclusiva de uma parte ou de outra. Ambos poderão agir neste sentido, não significando que perderão o processo.[26]

A título de exemplo Roberto Parahyba de Arruda Pinto ao citar José Carlos Barbosa Moreira nos ensina:

“que será considerado temerário o procedimento inconsiderado afoito, imprudente, precipitado, como o da parte que procura frustrar o normal desenvolvimento do contraditório; promove o cumprimento ou a execução da providência a seu favor antes do momento oportuno, ou in genere sem a cabal satisfação dos pressupostos legais; escolhe o meio mais vexatório e danoso para o outro litigante, a despeito de poder atingir por forma diversa o mesmo resultado...”[27]

De modo que dada a amplitude do tema, Anne Joyce Angher defende que todos os incisos do artigo 17 do CPC se enquadram como atos temerários da parte.

Neste sentido, assim cita a autora:

“...Deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso ou fato incontroverso, alterar a verdade dos fatos , usar o processo para conseguir objetivo ilegal, opor resistência injustificada ao andamento do processo, provocar incidentes manifestamente infundados e interpor recurso com intuito manifestamente protelatório nada mais é do que proceder de modo temerário”[28]

2.6 Provocar incidentes manifestamente infundados.

Há no inciso VI do artigo 17 os incidentes manifestamente infundados que segundo Pontes de Miranda assim se caracterizam:

“... circunstância acidental, episódio, atitude de quem procede de má-fé, ou, com má-fé, provoca atitude defensiva, violenta ou fora do protocolo ou da moral, por parte de qualquer pessoa que seja figurante do processo, juiz, ou membro do Ministério Público, ou serventuário. O que importa é a causa do acidente, sem razão por parte de quem o causou ou fez alguém causar...”[29]

De modo que o termo incidente deverá segundo Joyce Angher ser interpretado de modo amplo. Assim tanto os incidentes propriamente ditos como exceções, impugnação ao valor da causa como também outros atos processuais como recursos, reconvenção etc.

Assim, nos termos do artigo 130 do CPC uma vez constatado tais atos pelo juiz, deverá este indeferir de plano ou a requerimento da parte. De acordo com o entendimento da autora em comento traz esse inciso íntima semelhança com o inciso IV do artigo em estudo.

Neste passo entendemos que a provocação de incidentes manifestamente infundados nada mais é do que o artifício ardil que a parte se utiliza para resistir injustificadamente ao andamento do processo.

A referida autora ainda pondera no sentido de que a parte que causar tais incidentes será condenada a pagar as despesas que tais atos manifestamente protelatórios causarem a lide o que possui relação com o artigo 31 do CPC.

De outra banda, Roberto Parahyba de Arruda Pinto se posiciona nesse sentido:

“... Nesse caso, a expressão “ manifestamente”indica que a ausência de fundamento para o incidente é evidente e de tal modo que não há necessidade de se perquirir sobre o elemento subjetivo, consistente na intenção de se tê-lo provocado  Objetiva evitar que a parte, desnecessariamente, retarde a marcha processual...”[30]

Assim, do entendimento do autor ora citado conclui-se que a ação ora intentada pela parte, dado seu elemento que extrapola o campo subjetivo, fica latente, evidente aos olhos do magistrado.

2.7 Interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório

Da leitura do inciso VII do artigo 17 do CPC, verifica-se a preocupação do legislador em disciplinar a condenação da parte em litigância de má-fé quando da interposição de recurso manifestamente protelatório.

Do termo em destaque, Maria Helena Diniz assim define como o ato ou efeito de protelar, adiamento, procrastinação, retardamento ou demora no cumprimento de uma obrigação.[31].

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery se filiam ao entendimento de que apesar do direito de recorrer ser um direito constitucionalmente garantido, o abuso de direito não poderá ser tolerado pelo nosso sistema, entendimento este ao qual nos filiamos.

E complementam os citados autores:

“... O recurso é manifestamente infundado quando o recorrente tiver a intenção deliberada de retardar o trânsito em julgado da decisão, por espírito procrastinatório. É também manifestamente infundado quando destituído de fundamentação razoável ou apresentado sem as imprescindíveis razões do inconformismo. O recurso é, ainda, manifestamente infundado quando interposto sob fundamento contrário a texto expresso de lei ou a princípio sedimentado da doutrina e da jurisprudência.[32]

A casuística demonstra que não é pequeno o número de recursos protelatórios levando a uma sobrecarga de nossos tribunais.

Assim, entende Valter Ferreira Maia, tratar-se de verdadeiro ato de má-fé e que poderá ser praticado por qualquer parte interessada ou interveniente, especialmente o terceiro interessado em recorrer de que trata o artigo 499 do CPC.

E conclui o autor no sentido que:

“...o intuito manifestamente protelatório poderá ser apurado em momento posterior à interposição do recurso, mas o ato já estará configurado para a aplicação da pena por litigância de má-fé.”[33]

Acerca do tema, a farta jurisprudência de nossos tribunais:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. INVOCAÇÃO DE OFENSA A PRECEITO DE LEI. DECABIMENTO. ARTIGO 894, II, DA CLT. RECURSO MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 18, CAPUT, DO CPC - Após a edição da Lei nº 11.496/2007 que deu nova redação ao inciso II do artigo 894 da CLT, a admissibilidade do Recurso de Embargos está restrita à comprovação de divergência jurisprudencial entre Órgão do TST. A interposição, assim, de Embargos fundamentados apenas em violação legal caracteriza a nítida intenção da parte em procrastinar o feito, já que o mencionado artigo celetista atribuiu à SDI função exclusivamente uniformizadora de jurisprudência. Embargos não conhecido, com determinação de pagamento de multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos artigos 17, VII e 18, caput , do CPC. Recurso de Embargos não conhecido.(TST - E-RR: 1027004220065010341  102700-42.2006.5.01.0341, Relator: Sebastião Geraldo de Oliveira, Data de Julgamento: 26/09/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/09/2011)

De modo que segundo Anne Joyce Angher ao citar Luis Cláudio Portinho Dias, há alguns indícios que indicariam ao magistrado a interposição de recursos protelatórios:

“...a) razões recursais inovatórias, que traga questões não ventiladas no juízo de origem para a análise do tribunal; b) discussão de matéria preclusa; c) razões recursais dissociadas da decisão impugnada; d) falta de interesse de recorrer; e) ausência dos requisitos de admissibilidade do recurso e f) repetição dos argumentos recursais ao mesmo órgão prolator da decisão impugnada...”[34]

Há também aqueles recursos interpostos contra decisão já pacífica nos tribunais superiores. De modo que caberá ao magistrado uma vez identificado o improbus litigator, aplicar-lhe à sanção cabível por tumultuar o processo, prejudicando não só a parte, mas a justiça como um todo.

Dentro do tema aqui tratado surgem também os embargos de declaração procrastinatórios que nos termos do artigo 538 parágrafo único do CPC, estipulam uma multa de 1% sobre o valor da causa, pela interposição procrastinatória de embargos de declaração, e de 10% sobre o mesmo valor, caso esses se mostrem reiterados pela parte.

Portanto, uma vez que o magistrado identifique a litigância de má-fé no recurso interposto por incidência do artigo 17 VII caberá sobre a condenação o pagamento de 1% sobre o valor da causa a título de multa, sendo que para os demais casos, aplicar-se á o quanto disposto no artigo 18 do CPC e para ambos os casos, indenização de até 20% sobre o valor da causa (inteligência dos artigos 17 VII e 18 § 2º).

A nosso sentir, entendemos que a aplicação de tais medidas disponíveis ao magistrado se mostram eficazes, face ao seu caráter pedagógico que de certa forma impõe a parte uma conduta mais reflexiva de modo a não se valer do judiciário utilizando-se de artifícios ardis, evita-se assim que o modus agendi seja evitado.

Neste sentido, a jurisprudência de nossos tribunais superiores:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. REITERAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS. ELEVAÇÃO DA MULTA PARA 10% DO VALOR DA CAUSA. CONDICIONADA A INTERPOSIÇÃO DE QUALQUER OUTRO RECURSO AO DEPÓSITO DO VALOR RESPECTIVO . Nos termos da parte final do parágrafo único do artigo 538 do CPC, no caso de reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo. No caso dos autos, o executado interpôs embargos de declaração em 06/06/2012, contra o acórdão publicado em 1º/06/2012, que negou provimento ao seu agravo de instrumento em face da aplicação das Súmulas n ºs 114 e 333 desta Corte, bem como porque não foi configurada, de forma direta e literal, nos termos em que dispõem o § 2º do artigo 896 da CLT e a Súmula nº 266 do Tribunal Superior do Trabalho, a alegada ofensa aos artigos 5º, incisos XXXVI, LIV e LV, 7º, inciso XXIX, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, pelo que, não infirmados os fundamentos do despacho denegatório do recurso de revista, mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. Em 06/09/2012, foi negado provimento a estes embargos de declaração por inexistir omissão a ser sanada. Novamente, em 13/09/2012, interpôs o executado embargos de declaração reiterando os mesmos argumentos do recurso anterior. Mediante acórdão desta segunda Turma publicado em 05/10/2012, foram desprovidos estes embargos de declaração e a aplicada multa de 1% sobre o valor da causa. Novamente, em 15/10/2012, o executado interpõe embargos de declaração reiterando os argumentos dos recursos anteriores, no sentido de que esta Corte não se manifestou quanto à qualidade do executado como sócio da FERCI, bem como sobre a aplicação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho. Novamente, por meio do acórdão publicado em 1º/03/2013, negou-se provimento aos seus embargos de declaração. Agora, em 06/03/2013, pela quarta vez, o executado reitera seus argumentos já analisados por esta Corte. Não existindo omissão a ser sanada na decisão embargada, em que se analisaram todas as matérias arguidas por inteiro e de forma fundamentada, são absolutamente descabidos e meramente procrastinatórios os embargos de declaração com vistas a apenas polemizar com o julgador naquilo que por ele já foi apreciado e decidido de forma clara, coerente e completa. Flagrante, pois, a reiteração dos embargos de declaração protelatórios interpostos pelo executado, deve ser-lhe aplicada a multa de 1 0 % sobre o valor da causa, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo, conforme artigo 538, parágrafo único, do CPC. Embargos de declaração desprovidos , aplicando-se a multa de 1 0 % sobre o valor da causa , ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo .(TST - ED-AIRR: 27433720105020006  2743-37.2010.5.02.0006, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 15/05/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Capítulo 3.- DAS HIPÓTESES NA FASE DE EXECUÇÃO

3.1 Fraude a execução

Ao falarmos da litigância de má-fé na fase de execução torna-se salutar o entendimento de José Augusto Rodrigues Pinto que introduz o tema no seguinte sentido:

“....O direito, dentro da dinâmica social, corresponde a uma permanente luta entre interesses opostos. Dentro dela cria-se, frequentemente, o paradoxo de o devedor, em nome do interesse de preservação de seu patrimônio e dos direitos que exercita sobre ele, praticar atos profundamente antijurídicos em face do interesse de terceiro...”[35]

De modo que verifica-se que a execução da sentença constitui-se como a forma compulsória de despojamento do patrimônio do devedor, pela força do estado de forma que cria-se por parte do devedor todo um campo de desenvolvimento de ações que visem a proteger o seu patrimônio mesmo que ardilosamente e contra o direito daquele que possui seu direito já conhecido na fase de conhecimento do processo.

Mesmo que tais ações violem o direito de outrem, o devedor vale-se de estratégias vis para fazer proteger o seu patrimônio contra a força impositiva do estado.

Quando verificado que tais ações são tomadas a fim de frustrar o direito do credor, têm se presente a figura da fraude que segundo o autor em estudo se mostra contra a sentença constituída ou a constituir-se ou simplesmente contra negócio ou relação jurídica existente, mas estranho ao campo de atuação do Estado, por seu poder jurisdicional.

A fraude segundo o autor se traduz como o engano, a burla. No campo jurídico considera-se como o “uso do direito em contrário à sua finalidade”.

Neste sentido o entendimento de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“...Fraude de execução: É ato atentatório à dignidade e à administração da justiça, muito mais grave do que a fraude pauliana. Na fraude contra credores o prejudicado direto é o credor; na fraude de execução o prejudicado imediato é o Estado-juiz...”[36]

Segundo os autores em comento, a existência de fraude à execução enseja a declaração de ineficácia do negócio jurídico fraudulento em face da execução. De modo que não necessitará a parte de uma ação autônoma para que o magistrado declare o ato reputado de má-fé na execução, basta que o credor em petição simples noticie na execução a existência de fraude à execução, desde que comprovada para que o juiz a decrete.

Da leitura do artigo 593 do CPC que aplicamos subsidiariamente ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, tal artigo enquadra a fraude à execução não somente a alienação quanto a oneração de bens do devedor. Segundo José Augusto Rodrigues Pinto surge a presunção legal contra o devedor, estabelece-se uma verdade inicial de que a alienação ou o gravame imposto sobre o patrimônio do devedor visaram ao resultado de subtraí-lo à realização da sentença existente ou futura.

De outra banda, Manoel Antonio Teixeira Filho nos ensina que além do tema ser disciplinado pelo artigo em comento,há também uma disposição no código penal no artigo 179 que assim dispõe:

Fraude à execução

Art. 179 - Fraudar execução, alienando, desviando, destruindo ou danificando bens, ou simulando dívidas:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Parágrafo único - Somente se procede mediante queixa.[37]

De modo que o tema integra a classe dos direitos públicos. Uma vez transitando em julgado a sentença condenatória, ou sendo inadimplido o acordo realizado em juízo, o Estado possui o interesse em fazer pleno o cumprimento da obrigação ora materializada no título executivo em questão.

Verifica-se segundo o autor em comento que a má-fé do devedor não precisará ser provada pelo credor como se exige na fraude contra credores presente no artigo 161 do código civil, o próprio artigo 593 do CPC nos dá a presunção legal. Concluindo o autor que os atos em fraude de execução serão ineficazes.

Da análise do artigo em comento, dos autores aos quais nos debruçamos, é uníssono o entendimento de que na seara trabalhista nos interessa a título de estudo apenas o quanto disposto no inciso II do artigo 593 que assim dispõe:

Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

Do inciso II conclui-se que este efetiva os atos daquele que objetiva frustrar o cumprimento da execução. A casuística mostra que muitos são os casos de empregadores que, ao se aproximar da fase de alienação na fase executória, uma vez que já esgotada a fase de conhecimento se valem de atos simulados de alienação de bens a parentes ou aderentes, servindo-se a simulação como um meio a se atingir o objetivo fraudulento, vil de se frustrar a execução. Neste sentido, a jurisprudência dos tribunais superiores:

EMBARGOS DE TERCEIRO. ALIENAÇÃO APÓS O AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. FRAUDE À EXECUÇÃO CARACTERIZADA. Configura-se fraude à execução a alienação quando pende demanda contra o alienante capaz de levá-lo à insolvência.(TRT-5 - AP: 1186009120045050222 BA 0118600-91.2004.5.05.0222, Relator: CLÁUDIO BRANDÃO, 2ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 04/05/2006)

Porém, pondera José Augusto Rodrigues Pinto, no sentido de que há três pontos capitais necessários para se configurar a fraude nessa hipótese:

  • Deve existir efetiva relação de causa e efeito entre a existência da demanda e a possibilidade de a alienação ou oneração, na época em que se verificou, reduzir o réu a insolvência.
  • Deve existir, também, uma relação entre o valor da alienação ou oneração e o valor da causa, tomados à época da primeira, mas admitida a correção monetária previsível pelo devedor.
  • Nos demais casos expressos em lei (III)[38]

Portanto como consequências, temos o quanto disposto nos requisitos já citados acima do artigo 593, II, ou ainda, o inciso III, devendo a nulidade ser declarada, restituindo-se os bens alienados ou gravados ao patrimônio livre do devedor para garantir ou responder pelo cumprimento da obrigação exigida na lide.

3.2 Oposição maliciosa a execução

O direito de defesa é faculdade que não se esgota na fase de conhecimento do processo. Na fase de execução, o réu por força do título executivo, adquire o status de devedor-executado. Tal defesa processual na fase em comento será por via dos embargos, disciplinado no artigo 884 da CLT.

Tal resistência do devedor, deverá se revestir de juridicidade, caso contrário será arbitrária, ou seja maliciosa de acordo com o artigo 600, II do CPC. Assim, a oposição maliciosa se caracteriza como verdadeiro ato atentatório à justiça, acarretando ao devedor, consequências processuais.

Ressalte-se por oportuno que o próprio artigo 17, IV e V do CPC, já analisado neste estudo considera como litigante de má-fé aquele que: a) opõe resistência injustificada ao andamento do processo; e b) age de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo.

Tal trabalho de identificar o ato ardiloso por parte do executado, se mostra como tarefa difícil para o magistrado, mas há alguns indícios que segundo Manoel Antonio Teixeira Filho se evidenciam a atitude maliciosa do devedor tais como:

  1. Nomeia bens à penhora, sem observar a ordem legal (Lei n. 6.830/80, art. 11);
  2. Indica, para o mesmo fim, bens situados fora do foro da execução, quando neste houver bens livres e desembargados (CPC, art. 656, III);
  3. Não atende aos incs. I a IV do § 1º do art. 655 do CPC;
  4. Impugna a sentença de liquidação, ou oferece embargos à execução, destituídos de qualquer fundamento legal ou ponderabilidade jurídica (CLT, art. 884, § 3º; CPC, art. 17).[39]

De modo que sempre que o juiz identificar certos indícios que caracterizem a oposição maliciosa do devedor a cumprir a execução, declarará o ato como atentatório à dignidade da justiça, com fundamento no inc. II do art. 600 do CPC.

3.3 Resistência injustificada às ordens judiciais

O juiz como representante do estado, é revestido de jurisdição. Tal afirmativa permite concluirmos que a lei conferiu a este, poderes inquisitórios para ordenar as partes, certas ações que venham a facilitar a caminhada da marcha processual.

Com efeito, isso significa que os litigantes, têm o dever de atender desde que legítimas às determinações judiciais. De modo que sempre que o devedor resistir, sem motivo justificável a uma determinação judicial, este será considerado como ato atentatório à dignidade da justiça.

Portanto, observados os requisitos do inciso III do artigo 600 do CPC, caberá ao juiz aplicar-lhe multa na forma do artigo 601.

Assim, vêm se posicionando a jurisprudência dominante:

ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA. MULTA. A oposição de embargos à execução manifestamente desnecessários e despropositados, versando sobre matéria idêntica à que foi objeto da sentença condenatória e inteiramente superada no processo de conhecimento (sucessão trabalhista), deve ser objeto de pronta represália, sob pena de total desprezo ao princípio da celeridade, desde sempre tão enaltecido nesta Justiça Especial, onde se busca a satisfação de crédito de natureza alimentícia. Caracterizado o intuito meramente procrastinatório dos embargos e, conseqüentemente, a oposição maliciosa à execução e a resistência injustificada à satisfação do crédito exeqüendo (art. 600, incisos II e III, do CPC), impõe-se a manutenção da penalidade aplicada. (TRT-3 - AP: 811108  00347-2006-108-03-00-9, Relator: Maria Laura Franco Lima de Faria, Primeira Turma, Data de Publicação: 05/12/2008  DJMG . Página 9. Boletim: Sim.)

3.4 Ocultação de patrimônio

Na ocultação de patrimônio, verifica-se como ato do devedor consistente em omitir a indicação de bens próprios sob os quais possa incidir a execução.

Tal indicação legal, o legislador disciplinou no inciso IV do artigo 600 do CPC , que de certa forma possui relação com o inciso anterior, uma vez que trata-se de verdadeiro ato atentatório à justiça, caracterizando-se como verdadeira resistência à determinação judicial.

Porém há que se ressaltar que o simples fato do executado já citado não indicar bens à penhora não significa que trata-se de ocultação de patrimônio.

Nos dizeres de Manoel Antonio Teixeira Filho que entende o tema no sentido que:

“...É certo que, se o oficial de justiça não conseguir localizar bens do devedor, incumbirá ao juiz, diante da certificação nesse sentido feita por aquele nos autos, determinar que o devedor aponte bens penhoráveis; desatendida a ordem judicial, o ato do devedor amoldar-se-á à previsão do inc. IV do art. 600 do CPC.[40]

De modo que esclarecem os autores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery que

“...trata-se de dever do executado, indicar bens à penhora e que em não o fazendo no prazo de 5 dias, o juiz poderá aplicar-lhe multa na forma do artigo 601 do CPC...”[41]

Assim, nos filiamos ao entendimento de que o fato do executado indicar devidamente os bens passíveis à penhora traduz-se na lealdade processual, dever este da parte que litiga no processo, previsão do artigo 14 do mesmo diploma em  comento.

Capítulo 4 - CONDENAÇÃO PECUNIÁRIA

4.1 Hipóteses de condenação ao litigante de má-fé

Ao falarmos das sanções ao litigante de má-fé de plano devemos ressaltar que aos cidadãos como princípios fundamentais a este é dado o direito do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa como garantias de um estado democrático de direito.

Com efeito, para que tais garantias sejam plenamente preservadas e que os abusos de qualquer ordem sejam reprimidos, o código de processo civil, dá ao magistrado uma gama de poderes, sejam eles jurisdicionais, sejam eles como poderes de polícia.

Por jurisdicionais, Anne Joyce Angher entende serem aqueles que o magistrado se utiliza para a garantia de sua função jurisdicional.[42] Tais poderes, não teriam razão de ser senão como forma a desenvolver o processo.

De outra banda, temos os poderes de polícia que se traduzem como o uso da força coercitiva do estado. Neste, o magistrado atua como autoridade judiciária na manutenção da ordem.

No que tange a condenação da parte, tema objeto deste tópico, temos no artigo 18  do CPC, o tratamento dado pelo legislador:

Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. >(Redação dada pela Lei nº 9.668, de 23.6.1998)

§ 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção do seu respectivo interesse na causa, ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2o O valor da indenização será desde logo fixado pelo juiz, em quantia não superior a 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, ou liquidado por arbitramento. (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

De modo que Mauro Schiavi nos ensina no sentido que a multa de 1% e a indenização decorrente da litigância de má-fé, segundo entendimento dominante, somente são cabíveis em caso de conduta dolosa da parte...”[43]

Portanto, caberá ao magistrado aplicar a pena por litigância de má-fé de ofício ou a requerimento da parte, em decisão fundamentada, em respeito ao artigo 93, IX da Constituição Federal.

Quanto a multa, esta será fixada segundo o legislador pátrio em um por cento sobre o valor da causa, além de indenização não superior a vinte por cento sobre o valor da causa.

Sérgio Pinto Martins complementa o entendimento no sentido que a multa em comento é devida a União, dependendo de inscrição em dívida ativa para ser cobrada[44].

Uma vez sendo a mesma inscrita em dívida ativa, a competência será da justiça federal quanto a sua cobrança.

Porém, pondera o autor no sentido de que nem todas as penalidades previstas no artigo 18 do CPC, se aplicam ao processo do trabalho. Com efeito, as perdas e danos pela litigância de má-fé disciplinadas no artigo 16 do CPC, são incompatíveis com a justiça laboral face ao princípio da gratuidade dada ao reclamante.

Quanto a condenação em honorários advocatícios, estes serão devidos ao litigante de má-fé, exceto se este gozar do benefício da justiça gratuita, sendo que tal valor será arbitrado pelo magistrado no montante máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação.

CONCLUSÃO

O acesso à justiça é permitido a todos através da provocação do judiciário por força do princípio da inércia da jurisdição.

Assim, verifica-se e a evolução histórica nos mostra que desde os primórdios o conceito da boa-fé se insere no sentido de que o acesso à justiça, deve dar- se de modo íntegro, livre de quaisquer meios ilícitos.

A boa-fé caracteriza-se como um dever-ser do homem médio, de modo que atento às evoluções sociais, o legislador criou mecanismos para combater os atos ilícitos da parte que aciona o judiciário.

Neste contexto, o legislador pátrio criou a figura da litigância de má-fé que entendemos ser a atitude maliciosa da parte a fim de obter benefícios ilegais por parte do estado detentor da justiça.

De modo que face as artimanhas jurídicas encontradas pela parte a fim de fazer valer sua pretensão, mesmo que desarrazoada de qualquer âmparo jurídico legal, o fato é que o legislador criou hipóteses taxativas de litigância de má-fé tratadas na fase de conhecimento do processo.

Contudo, verifica-se que a figura jurídica do presente trabalho não está adstrita somente ao processo comum, qual seja, o processo civil. Valendo-se da lacuna que existe em nossa lei jus-trabalhista e invocando o artigo 769 da CLT, a corrente dominante hoje em nosso ordenamento jurídico filia-se ao entendimento de que será aplicada a esta justiça especializada no que lhe couber, a justiça comum.

Com efeito, o legislador criou as hipóteses na fase de conhecimento enumeradas no artigo 17 como hipóteses taxativas de litigância de má-fé.

Tratamos também, no presente trabalho monográfico, a questão da litigância de má-fé na fase de execução.

Neste estudo, observando os posicionamentos jurisprudenciais e valendo-se dos princípios específicos do processo do trabalho, chegamos à conclusão de que muitas vezes em face do princípio protetor por exemplo, verifica-se a dificuldade do magistrado em condenar o litigante de má-fé que se apresenta como reclamante no processo.

Seja em face da elevada desvantagem perante a outra parte, fato este que não negamos, o litigante muitas vezes se vale da proteção jurídica dada pelo legislador para litigar de má-fé cometendo abusos de direito de toda ordem.

Levantamos também, no presente trabalho, a questão das figuras que serão condenadas como litigantes de má-fé.

Assim, trabalhamos o conceito da parte, do patrono deste ao qual defendemos que este por deter o conhecimento técnico acerca da matéria, deverá ser responsabilizado diretamente quando o ato de má-fé for por ele praticado, uma vez que nem a ele quanto a qualquer pessoa que intervenha no processo, é lícito a prática de quaisquer atos maliciosos atentatórios à dignidade da justiça.

De modo que é dever do estado e da parte prejudicada combater a lide temerária e assim evitar a sua incidência que com seu efeito atravanca o judiciário e que as sentenças proferidas pelos nossos magistrados possam de fato combater a fim de obter a prestação jurisdicional mesmo que desprovida de qualquer âmparo fático-jurídico que a valide.

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