Do ato administrativo
O ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico, tanto é que ele possui os mesmo elementos do ato jurídico (agente capaz, forma prescrita e não defesa em lei, e objeto lícito – Código Civil). O ato administrativo não é diferente, ele tem o agente , que no Direito Público chamamos de competência, e forma e objeto. Só que como o ato administrativo é espécie , ele tem certas peculiaridades. E estas peculiaridades dão ao ato administrativo, mais dois elementos peculiares, dois elementos próprios, motivo e finalidade. Por exemplo quando para o Direito Civil o cidadão resolve vender a sua casa, interessa para o mundo jurídico, se ele é capaz para vender, se a forma que ele escolheu está amparada em lei, e se o que ele está vendendo está amparada em lei, e se o que ele está vendendo é possível de ser vendido. Para que ele está vendendo e o que ele fará com o Dinheiro Público, é problema dele. Já no Direito Público não é assim ( felizmente), é preciso saber o porquê da venda (motivo). E o que ele vai fazer com o dinheiro da venda (finalidade). Pois o administrador defende o interesse coletivo.
Desses cinco elementos do ato administrativo, temos variação quanto a ser ou não vinculados em dois deles. A competência , forma e finalidade são sempre vinculados. Motivo e Objeto, podem ser tanto vinculados, como discricionário.
Antes de ser aprofundado a vinculação e discricionariedade desses elementos do ato administrativo, necessário de faz um estudo de que vem a ser ato administrativo vinculado e ato administrativo discricionário.
Em relação ao ato vinculado, temos como ponto de partida que o autor do mesmo deve limitar-se fixar como objeto deste o mesmo que a lei já estabeleceu. Trata-se de um objeto vinculado. Ou seja, o ato vinculado é aquele que é regrado pela lei. É aquele que a lei não da margem de escolha ao administrado. A administração não está livre para fazer nada, ele tem que cumprir a lei. A lei não deixa margem de escolha.
Conforme exemplo apresentado pelo professor José dos Santos de Carvalho Filho, da licença para exercer profissão:
Se o interessado preenche todos os requisitos legais para obtenção da licença para exercer determinada profissão em todo o território nacional, esse é o objeto do ato; desse modo, não pode o agente, ao concedê-la, restringir o âmbito do exercício da profissão, porque tal se põe em contrariedade com a própria lei.
Ou seja, no ato administrativo vinculado não ocorre juízo de valor.
Já o ato discricionário, é exatamente o contrário. Enquanto no ato vinculado não há juízo de valor, a lei não me da margem de escolha, eu simplesmente aplico a lei ao caso concreto, no ato discricionário, é bem diferente, o juízo de valor do administrador vai aparecer. Muitas pessoas e inclusive alguns autores ainda colocam que ato vinculado é aquele que está definido em lei, e que ato discricionário é aquele que não está definido em lei. Isso é um absurdo sem limite, principalmente se levarmos em conta o enunciado do caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que traz o princípio da legalidade dos atos administrativos. A Administração Pública só pode fazer aquilo que está em lei. A discricionariedade está sempre definido em lei. Todo ato administrativo, quer seja discricionário quer seja vinculado, está definido em lei. É o princípio da legalidade. O administrador age com discricionariedade porque a lei assim mandou que agisse.
Mais uma vez, usamos um exemplo do Mestre Carvalho para exemplificarmos um ato administrativo discricionário ;
A autorização para funcionamento de um circo em praça pública: pode o ato fixar o limite máximo de horário em certas circunstâncias, ainda que o interessado tenha formulado pedido de funcionamento em horário além do que o ato veio a permitir; uma outra autorização para o mesmo fim, por outro lado, pode tornar o horário mais elástico, se as circunstâncias forem diversas e impeditivas. São essas circunstâncias que o agente toma em consideração para delimitar a extensão do objeto.
O ato administrativo discricionário nada mais é do que um ato político. Ato discricionário é a integração da norma. A discricionariedade nasce de lei, é a lei que da ao administrador o dever de ser discricionário. Ele (administrador), vai resolver quando politicamente (critério subjetivo), achar conveniente e oportuno. A lei cria a discricionariedade para o administrador completar a vontade do legislador. Para materializar o interesse coletivo, o legislador precisa do administrador.
Conforme dito anteriormente, no ato administrativo, temos elementos que podem ser discricionários. Dentre os cinco elementos, identificamos apenas dois que podem ser discricionários. A competência , finalidade e a forma serão sempre vinculados, jamais teremos alternativas. A alternativa, teremos no motivo e objeto. É errado dizer que o motivo e objeto são discricionários. Na verdade eles tanto podem ser discricionários com também podem ser vinculados. O que é importante repetir, é que se a discricionarieadade existir, ela estará nesse dois elementos.
Então, quando falamos de controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, é óbvio que será a mesma coisa que eu perguntar, controle jurisdicional do motivo e objeto do ato administrativo discricionário. Pois a discricionariedade reside apenas nesses dois elementos. Esses dois elementos são essenciais no controle do ato administrativo discricionário. Tanto é que hoje, uma das teoria que controlam o ato administrativo discricionário, é a teoria da dos motivos determinantes, e não poderia ser diferente, porque o motivo pode ser discricionário.
Analisando o conceito de legal de motivo a partir do artigo 2 § único, letra d, da Lei de Ação Popular, temos que motivo é a matéria de direito ou de fato, em que se fundamenta o ato. Então motivo é anterior ao ato, o motivo é o que leva a Administração a fazer o ato, é o pressuposto do ato, por isso que isoladamente, mas curiosamente correto apesar de isolado, Celso Antônio Bandeira de Melo é o único autor que fala que o motivo não é elemento do ato, motivo é anterior ao ato. Motivo é o que me leva a fazer o ato, motivo então não é elemento do ato.
Quando eu tenho um motivo de fato, eu tenho um motivo discricionário, quando for um motivo de direito eu tenho um motivo vinculado, a lei define. Um exemplo de motivo vinculado é o art. 243 da Constituição Federal, o motivo da desapropriação é o cultivo ilegal de plantas. Enquanto que o Decreto Lei 3365/41, que regula a desapropriação deixa claro que há um rol de opções lá no art. 5º. No artigo 243 da CF, o administrador não tem opção, ele tem que desapropriar, é um motivo de direito.
O objeto é chamado de momento do ato. É o fim imediato. É efetivamente o que eu quero, é o que a Administração Pública deseja ao fazer um ato administrativo. Como qualquer ato jurídico, ela deseja travar relações jurídicas. Ora, se a administração quer travar relações jurídicas, ela deseja se comunicar com o mundo jurídico. E essas relações jurídicas, ora são determinadas, ora são indeterminadas. Se estiver determinada na lei, eu tenho uma atuação vinculada, então a desapropriação do art. 243 da CF, está com o seu objeto determinado (você só pode desapropriar aonde tem cultivo ilegal de plantas...). Já se tratando da desapropriação regulada pelo Decreto Lei 3365/41, o objeto é indeterminado (discricionário), todos os bens podem ser desapropriados.
Da Legalidade e Legitimidade
Todo ato administrativo tem presunção de legalidade e legitimidade. Legal e legítimo não são as mesmas coisas, não expressam o mesmo significado. Os dois são de extrema importância para o Direito Administrativo, pois dá ao ato administrativo essa presunção de ser lícito e legitimo, de atender o direito positivo e o interesse coletivo. É presunção Iuris Tantun, ou seja, até provem o contrário. Presume-se o que vem do Poder Público, respeitou a lei. Legitimidade está para o Estado Democrático, Legalidade está para o Estado de Direito. E pós Constituição de 88, isso no Direito Público, ficou praticamente passível, raros são os autores que ainda hoje insistem em tratar legitimidade e legalidade como sinônimos. No artigo 1º da Constituição Federal temos um dispositivo que permite esse entendimento " A república Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados, municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito". Normalmente, as Constituições brasileiras falavam em Estado de Direito, essa é a primeira que fala em Estado Democrático de Direito. A Doutrina aproveitou e começou a defender a tese:
Estado Democrático = Legitimidade
Estado de Direito = Legalidade, Direito Positivo
E começou a tecer o seguinte raciocínio, se nós somos o Estado Democrático de Direito, como fala a parte final do artigo 1º da Constituição Federal, então nós temos para o administrador uma obrigação; uma obrigação de quando realizar o ato administrativo, respeitar o limite legal, respeitar o direito positivo, Estado de Direito. Porém, atender obrigatoriamente o interesse público, respeitar o Estado Democrático.
Então a atuação do administrador, está norteada pela legalidade e pela legitimidade, dando então ao ato administrativo um maior controle, aumentando o campo de atuação do controle jurisdicional através da legitimidade. E é por aqui que vai caminhar a teoria da razoabilidade, trabalhando a legitimidade, a obrigação do artigo 1 º da Constituição Federal de 88, obrigação constitucional do administrador de não só atender a lei (legalidade), como atender o interesse coletivo (legitimidade). Para deixar bem claro que hoje legal é uma coisa e que legitimo é outra, podemos combinar o artigo 1º da Constituição com o artigo 70 da mesma carta, que diz em seu caput " A fiscalização contábil, financeira, monetária, operacional e patrimonial da União, das entidades da administração direita e indireta, quanto a legalidade e legitimidade e economicidade....". O artigo 70 parece ser a prova cabal para o Direito Público brasileiro que após Constituição de 88 que legal é uma coisa e que legitimo é outra. Devem andar em conjunto. Existe lei, que apesar de ser legal, não é legitima. Quando uma lei vem e resolve um problema de uma categoria e prejudica de outra, ela deixa de ser legitima.
O princípio da razoabilidade se desenvolveu quando começaram a surgir leis e atos administrativos que apesar de serem legais, não eram legítimos.
Sempre existiu a tese no Direito brasileiro que o Poder Judiciário pode e deve analisar quando submetido a ele o ato discricionário. Mas essa tese defende que o Poder judiciário pode analisar a legalidade do ato discricionário, mas não o mérito desse ato. Com o surgimento do Estado Democrático de Direito isso vem mudando. O princípio da razoabilidade surge para discutir a legitimidade desse ato, para anular esse ato discricionário.
Da Teoria da razoabilidade
A uma idéia errônea e muito difundida que a teoria da razoabilidade invade o mérito do ato discricionário. Muitos autores de renome foram se afugentados dessa teoria devido a idéia de que ela invade mérito. Há vários autores que sequer mencionam essa teoria em suas obras e quando mencionam o fazem de maneira errada. A teoria da razoabilidade não invade mérito, ela quer criar um novo limite para a atuação de poder discricionário. É aí que vai entrar a expressão "Estado Democrático de Direito". Já existia o limite do legal para controle desse ato, agora surge mais uma teoria para criar mais um limite. O limite do legitimo, do razoável, Estado Democrático. Mérito é o usos correto da discricionariedade, isso eu não posso questionar. Com essa nova teoria o Judiciário não está invadindo, questionando mérito, o Judiciário está atento ao novo limite do ato discricionário em razão do Estado Democrático, que é o limite do legítimo. Então agora, eu passo até um controle completo do ato administrativo discricionário, eu tenho um controle tanto da legalidade quanto da legitimidade. Vai surgir não só a indagação não só com base no limite legal, como também do limite do legitimo. Se for uso correto quanto a legalidade e a legitimidade, tem mérito. Se tem mérito o Judiciário não pode analisar.
O que viria a ser o mérito?
O mérito do ato administrativo vai existir apenas aonde houver discricionariedade. O mérito se refere a motivo e objeto. Quando se conceitua mérito, todo mundo fala em oportunidade e conveniência. Oportunidade do motivo, e conveniência do objeto.
Para o jurista carioca Diego Figueiredo, mérito é o uso correto da discricionariedade. Mérito seria então a integração administrativa sendo feita corretamente. Se respeito o limite do legal, e o limite do legitimo, o ato tem mérito. Mérito é o uso correto da discricionariedade. Extrapolou esses limites, não tem mérito, e deixa de ser discricionário, para ser arbitrário.
Então basicamente, o que a teoria da razoabilidade prega, não é invadir o mérito. O que ela quer, e felizmente conseguiu foi criar mais um limite para atuação do administrador. Criar mais um limite para que o Poder Judiciário possa controlar o ato discricionário, que é limite do legitimo do razoável. É aqui que a teoria da razoabilidade trabalha, é aqui que ela apresenta a grande novidade, sair do controle da legalidade que sempre existiu, e que hoje se tornou insuficiente para o ato discricionário.
Em um Estado Democrático, o administrador antes de atender a lei, tem que respeitar o interesse coletivo também. O Poder Judiciário vai controlar tanto o limite legal quanto o limite do legitimo. É evidente que o Poder judiciário tem grande resistência em invadir essa matéria, quanto a isso não resta menor dúvida. Analisar o limite do legal é simples, é o que a lei permite. Se apreciando um caso concreto o Judiciário verifica a existência de um vício de ilegalidade, ela pode e deve ser invalidado. Já analisar o limite do legitimo é complicado. Esse hoje, é o grande desafio da teoria da razoabilidade, é procurar parâmetros para visualizar o que vem a ser legitimo. O que é importante por agora deixar claro é que a teoria da razoabilidade não quer invadir mérito, o que ela pretende é criar um limite para o ato discricionário. Não basta mais o limite legal tem que ter o limite do legitimo. O Poder judiciário tem que estar aparelhado para fazer esse controle da legitimidade.
O princípio da razoabilidade sempre existiu. Agora trazer a razoabilidade do princípio para uma teoria que controla um ato discricionário, isso nasceu em 1991. Celso Antônio Bandeira de Melo, vendo tudo isto, indagou o seguinte : O que vem a ser razoável ? Como é que eu vou criar um limite para controlar o ato administrativo discricionário, havendo um conceito altamente indeterminado, o que é razoável ? Para termos uma idéia de como a coisa é complicada, é só pensarmos que o que é razoável para o PT hoje em dia não é razoável para o PSDB. O que acontece ? Nos vivemos em uma democracia, vários partidos defendendo vários interesses, aí está a dificuldade de controlar o ato discricionário. É por isso que alguns autores e estudiosos ainda insistem que o único controle do ato discricionário é usando o limite do legal.
O que nos procuramos identificar hoje em dia, é exatamente isso, são parâmetros. Como identificar o que vem a ser razoável, para que o Magistrado sinta-se a vontade em anular um ato administrativo discricionário que feriu o princípio do razoável. A doutrina nos apresenta dois parâmetros:
- Princípio da eficiência.
- E outro ligado a Audiência Pública com resultado vinculado.
O Principio da eficiência já é uma realidade, esse princípio está sempre ligado ao custo/benefício. Ele já está expresso na Constituição Federal no caput do art.37. Então o que você tem que fazer é pegar esse art. 37, e aplicar ao controle do ato discricionário. O administrador tem que ser eficiente, e como se avalia se ele foi eficiente ou não ? O princípio da eficiência trabalha com custo/benefício, e isso eu posso medir objetivamente. Ou seja o princípio da eficiência eu posso medir no papel.
Um outro parâmetro que surge, é de Diogo Figueiredo. Ele prega uma forma de medir a razoabilidade através de Audiência Pública. Ele não prega a feitura de uma Audiência Pública, o que ele prega é a mudança de como ela é feita. Ele prega que o seu resultado seja vinculado, o que hoje em dia não é feita. Isso é praticamente uma posição isolada de Diogo Figueiredo. Para ele a Audiência Publica hoje em dia só existe no papel. A Audiência Pública hoje em dia existe para informar, mas existem mil e uma outras formas de se informar (jornais, rádios, etc.), que seria mais rápidas e menos dispendiosas para a Administração Pública. Alguns autores pregam que ela é feita para colher opinião pública, fato que hoje em dia é uma inverdade. Diogo prega uma evolução da Audiência Pública, ele prega uma democracia participativa, em que o resultado da Audiência Pública seja vinculada. Ou seja, para saber o que é razoável, é só perguntar para a coletividade, pois legitimo é o interesse público. Essa posição de Diego Figueiredo é doutrinária, não existe na prática ainda. A Audiência Publica existe apenas para informar, e não para vincular a atuação do Poder Público.
Conclusão
O que devemos ter, é a consciência de que o controle do ato administrativo discricionário pelo o Poder Judiciário não interfere de maneira alguma no separação de poderes defendido pelo o art. 2º da Constituição Federal. A discricionariedade é algo legitimo, sem a qual a administração pública estaria vinculada aos desejos e anseios do Poder Legislativo. O que acontece que muitas das vezes, ocorre um mau uso dessa discricionariedade por parte do Poder Executivo (Administração Pública), passando essa da esfera do legítimo para o ilegítimo, e por conseguinte, deixando de ser discricionariedade para ser tão somente arbitrariedade. Então para evitar isso, é que a doutrina, a frente das leis, começam a traçar teorias e princípios para um maior controle dessa discricionariedade. Pois devemos ter sempre em mente que o princípio básico que deve seguir a Administração Pública é tão simplesmente atender o interesse coletivo.
O que é de se esperar, é que o que hoje em dia é praticamente uma realidade em quase toda a doutrina, seja num futuro bem próximo, também uma realidade do Poder Judiciário. Pois daí sim, atenderemos a Constituição Federal de 88 no tocante ao que prega o artigo 2º da referida Carta Magna.
" São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo, e o Judiciário."
Bibliográfica
CARVALHO FILHO DOS SANTOS – "Manual de direito Administrativo", Rio de Janeiro, 2000.
MEIRELLES, HELY LOPES – "Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo", 1999.
MOREIRA NETO, DIOGO FIGUEIREDO – "Curso de Direito Administrativo", Rio, 1999.
- "Legitimidade e Discricionariedade", Rio, 1995.
MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE – "Curso de Direito Administrativo", São Paulo, 1998.
