1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo estudar o procedimento administrativo do registro de preços, tema pouco abordado na doutrina nacional.
Apesar de estar previsto no artigo 15 da Lei 8.666/1993, ou seja, de existir desde 1993 somente foi regulamentado em 2001 pelo Decreto nº 3.931. A disseminação desse instituto esta relacionada à modernização do procedimento licitatório brasileiro.
A forma como vinham sendo realizadas as contratações pelo Poder Público representavam muitas vezes um complicador para o bom desenvolvimento das atividades administrativas e para o alcance da eficiência administrativa.
Com o surgimento de novas tecnologias e novos meios de comunicação, o registro de preços mostrou ser uma opção eficiente e célere para aquisição de bens pela Administração Pública.
A sistemática do registro de preços, que possui características próprias, é uma poderosa ferramenta para o procedimento de compras e contratação de serviços na Administração Pública, pois promove maior flexibilidade ao processo.
O Sistema de Registro de Preços é um conjunto de procedimentos para o registro formal de preços, com objetivo de contratações futuras, sendo de especial utilidade na busca da eficiência pública.
Ao longo do presente trabalho destacar-se-á o quanto o Sistema de Registro de Preços é um forte aliado dos princípios da eficiência e da economicidade, por ser um procedimento que resulta em vantagens à Administração, como a desburocratização das aquisições, redução do volume de estoque, redução da quantidade de licitações, propicia e facilita um maior número de ofertantes, inclusive a participação das pequenas e médias empresas, enxuga os gastos do erário, entre outras vantagens apresentadas ao longo deste estudo.
Para chegar a tal conclusão foi necessário iniciar os estudos com o estudo dos Princípios da Administração Pública e Princípios específicos das Licitações para entender melhor o objetivo e diferencial desse procedimento.
Esse estudo se baseia nas diretrizes traçadas pela Administração Federal, através do Decreto 3.931/01, pesquisas bibliográficas elaboradas nas principais obras de renomados autores, pesquisa de campo junto a profissionais pertencentes à autarquia federal do DNIT, pesquisas em endereços eletrônicos, jurisprudências e normas pertinentes ao tema.
O Sistema de Registro de Preço constitui-se em um procedimento especial em razão de o ente público não se eximir da realização do certame licitatório, mas sim adotar um procedimento especial, previsto em lei, que se aproxima da forma de aquisição praticada pelo setor privado. Tal procedimento possui características particulares: não obriga a Administração Pública a promover às aquisições dos bens ou às contratações dos serviços, contudo condiciona o licitante vencedor ao compromisso de manter a proposta por determinado lapso temporal, salvo ocorrência de fatos supervenientes e comprovadas alterações dos custos dos insumos.
2. PRINCÍPIOS EXPRESSOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Antes de adentrarmos no objeto de estudo pertinente a este trabalho, qual seja, o registro de preço, imperioso conhecer os Princípios da Administração Pública tamanha sua importância na atividade administrativa exercida pelo Estado.
Princípios, como normas abstratas que são, são considerados o elemento central da ordem jurídica, por representarem aqueles valores supremos eleitos pela comunidade que a adota.
Carvalho Filho nos ensina que “Princípios Administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública” (2011, p.17). Norteiam a conduta do Estado no exercício de atividades administrativas.
Júnior ressalta em sua obra Dicionário de Direito Administrativo que não se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo que não seja informado pelos princípios administrativos (p.415). Eles representam diretrizes fundamentais, de modo que a conduta administrativa para ser válida precisa estar compatível com eles.
A Constituição, que como bem conceitua Paulo, “deve ser entendida como a lei fundamental e suprema de um Estado, que rege a sua organização político-jurídica” (2011, p. 4) enunciou expressamente alguns princípios básicos para a Administração, tratados a seguir.
2.1. Princípio da Legalidade
Como bem elucida Paulo,
(...) a Administração, além de não poder atuar contra a lei ou além da lei, somente pode agir segundo a lei (...). (...) atos eventualmente praticados em desobediência a tais parâmetros são atos inválidos e podem ter sua invalidade decretada pela própria Administração que os haja editado (autotutela administrativa) ou pelo Poder Judiciário (2011, p. 367).
Assim, percebe-se que a Administração está adstrita à vontade legal, isto é, a Administração, através de seus servidores, só pode fazer aquilo que a lei determina. Só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o que está disposto em lei. Na falta de lei, não pode atuar.
Abrindo um parênteses, podemos dizer que o oposto ocorre com o particular, que pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Ou seja, ao particular cabe a autonomia da vontade.
Lenza destaca que “Confinar a atuação governamental aos parâmetros da lei, editada pelos representantes do povo, é trazer segurança e estabilidade, evitando-se, ainda, qualquer tipo de favoritismo por parte do legislador.” (2011, p.1160)
2.2 Princípio da Impessoalidade
Vejamos o que Lenza nos diz:
(...) se todos são iguais perante a lei (art. 5º caput), necessariamente o serão perante a Administração, que deverá atuar sem favoritismo ou perseguição, tratando a todos de modo igual ou, quando necessário, fazendo a discriminação necessária para se chegar a igualdade real ou material (2011, p. 1161).
O princípio objetiva igualdade de tratamento aos administrados que se encontrem em idêntica situação jurídica. É princípio corolário da licitação pública, pois, ao visar tão somente o interesse público - ou seja, aquilo que está descrito em lei -, a administração garante igualdade de condição a todos os concorrentes, tal como descrito no art. 37, XXI da Constituição (PAULO, 2011, p. 366-367). Vejamos:
Art. 37, XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (BRASIL, 1988) – grifo nosso.
Outra acepção do princípio da impessoalidade é a vedação à promoção pessoal, que não merece maiores esclarecimentos por não manter correlação específica com nosso foco de estudo, qual seja, o registro de preço.
Contudo, merece atenção a consequência jurídica de um ato praticado com desvio de finalidade: o ato é nulo (PAULO, 2011, p. 368). Logo, tanto a Administração quanto o Poder Judiciário podem decretar o fato.
2.3 Princípio da Moralidade
Paulo (2011, p. 368-369) leciona bem e simplificadamente a moral administrativa: conceito jurídico indeterminado, que traz ideia de probidade e boa-fé, “(...) não vinculada às condições íntimas do agente público (subjetivas), mas sim à noção de atuação adequada e ética existente no grupo social”.
Carvalho Filho complementa dizendo que os preceitos éticos devem estar presentes na conduta do administrador público que “deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto” (2011, p.19).
Conclui Paulo que “(...) controle de moralidade não é controle de mérito administrativo (...), mas a análise de uma legitimidade. Por isso, o ato contrário à moral administrativa não deve ser revogado, mas sim declarado nulo”.
Assim, podemos concluir que moralidade administrativa tem a ver com a noção objetiva acerca do que seja uma conduta moral em determinada sociedade, embora seja este um conceito indeterminado. Porém, passível de ser extraído do conjunto de normas do ordenamento jurídico.
2.4 Princípio da Publicidade
Segundo Paulo (2011, p. 369-370), este princípio possui dupla acepção. A primeira tem a ver com “a exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio público”. Assim, os atos só produzem efeitos depois de publicados.
A segunda acepção “(...) deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público (...)” e tem a ver com a “exigência de transparência da atuação administrativa” (PAULO, 2011, p. 370).
Para Carvalho Filho o princípio indica que os atos da Administração devem merecer a mais ampla divulgação possível entre os administrados, e isso porque constitui fundamento do princípio propiciar-lhes a possibilidade de controlar a legitimidade da conduta dos agentes administrativos (2011, p. 23).
O princípio da publicidade vincula todas as pessoas e entidades que integram ao quadro da Administração Publica e constitui regra, sendo admitidas algumas exceções, tendo em vista a excepcionalidade da situação e os riscos que eventual divulgação poderá acarretar. Em algumas situações ainda o direito ao sigilo e à intimidade pode prevalecer.
Logo, nota-se que o princípio da publicidade tanto engloba a necessidade de publicação de um ato para que ele produza seus efeitos quanto a ideia de transparência, o que possibilita maior fiscalização por todos os interessados.
2.5 Princípio da Eficiência
A Administração Pública historicamente foi rotulada como um ente “ineficiente”, excessivamente burocrático.
Os modelos administrativos foram evoluindo com o passar dos anos até chegarmos ao modelo atual, focado na eficiência do serviço público.
Diante disso foi editada a Emenda Constitucional nº 19/98 acrescentando no rol dos princípios da Administração Pública o princípio da eficiência.
O princípio da Eficiência é de suma importância para o tema discutido no presente trabalho e merece destaque, pois possui correlação com a maioria das vantagens da aplicação do Sistema de Registro de Preços que iremos apresentar.
Introduzido expressamente pela emenda constitucional n° 19 de 1998, está vinculado à noção de administração gerencial, presente na corrente do neoliberalismo, que defende um Estado mínimo (PAULO, 2011, p. 370).
A eficiência do serviço público está vinculada a duas premissas: qualidade da atuação dos agentes públicos e excelência nos resultados, tudo isso aliado ao menor custo.
Segundo Carvalho Filho,
O núcleo do princípio é a procura de produtividade e economicidade e, o que é mais importante, a exigência de reduzir os desperdícios de dinheiro público, o que impõe a execução dos serviços públicos com presteza, perfeição e rendimento funcional. (2011, p. 27).
Silva destaca que “o princípio da eficiência administrativa consiste na organização racional dos meios e recursos humanos, materiais e institucionais para a prestação de serviços públicos de qualidade em condições econômicas e de igualdade dos consumidores” (2010, p.342).
Por se tratar de um princípio expresso é cabível controle de legalidade/legitimidade, motivo pelo qual tanto a Administração quanto o Poder Judiciário podem apreciar a atuação administrativa.
A inclusão expressa de tal princípio demonstra um movimento da Administração Pública a fim de aumentar sua eficiência na prestação dos serviços aos administrados, o que também poderá ser notado com a utilização do sistema de registro de preços.
3. PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS INERENTES A CONTRATAÇÃO PELO PODER PÚBLICO
As contratações pelo Poder Público são feitas pelo procedimento administrativo denominado “Licitação”, que está regulamentado na Lei 8.666/1993.
Esse procedimento é requisito indispensável para quaisquer espécies de contratos realizados pela Administração Pública, exceto naqueles casos em que a lei declara a sua dispensa ou inexigibilidade.
A Constituição Federal de 1988 enuncia o princípio da obrigatoriedade de licitação no artigo 37, XXI, senão vejamos:
ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
No que se refere ao conceito do termo licitação, os autores consultados apresentam definições semelhantes.
Meirelles conceitua licitação como:
Procedimento Administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de moralidade nos negócio administrativos (2004, p.52).
Já nas palavras de Carvalho Filho:
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta de contratação mais vantajosa, com observância do principio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica. (2005, p.309).
3.1 Princípios Expressos na Lei 8.666/93
Antes de discorrer sobre os princípios que regem as licitações convém definir o que é licitação.
O procedimento da licitação está regulamentado na Lei 8.666/93 e como o próprio texto legal diz, objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional. O artigo 3º da Lei apresenta ainda os princípios básicos norteadores do procedimento da licitação que serão estudados a seguir
3.1.1 Princípio da Legalidade
É princípio constitucional conforme já tratado. Na licitação esse princípio manifesta-se primeiramente na obrigatoriedade de licitação, impedindo sua dispensa ou inexigibilidade fora dos casos previstos na lei e incide diretamente sobre o edital, que deverá estar absolutamente em concordância com as leis em vigor.
O Edital é a lei interna da licitação, dita a conduta da Administração e dos licitantes, do início ao fim do processo.
Na licitação esse princípio constitui também em garantia para os licitantes, pois a Administração Pública tem o dever de obediência aos procedimentos previamente determinados, estando proibida de incluir requisitos, exigências ou penalidades que não tenham previsão legal e que não estejam incluídas na Lei 8.666/93 e no edital.
Vejamos o que Carvalho Filho nos diz:
(...) É a aplicação do devido processo legal, segundo o qual se exige que a Administração escolha a modalidade certa; que seja bem clara quanto aos critérios seletivos; que só deixe de realizar a licitação nos casos permitidos na lei; que verifique, com cuidado, os requisitos de habilitação dos candidatos, e, enfim que se disponha a alcanças os objetivos colimados, seguindo os passos dos mandamentos legais (2011, p.224).
3.1.2 Princípio da Impessoalidade
É outro princípio constitucional, informador de todas as atividades da Administração Pública e é para garantir a impessoalidade que há para a Administração Pública o dever de licitar.
Enquanto nas relações particulares prepondera à vontade, na esfera pública prepondera a finalidade, o administrador deve praticar o ato para atingir seu fim legal somente. Na licitação a finalidade é basicamente escolher a proposta mais vantajosa para Administração, estando o administrador obrigado a ser impessoal em todo procedimento licitatório, deixando de lado impressões pessoais.
Esse princípio, portanto obriga a Administração a observar nas suas decisões critérios objetivos previamente estabelecidos, afastando a discricionariedade e o subjetivismo na condução dos procedimentos da licitação.
3.1.3 Princípio da Moralidade
Princípio constitucional que está relacionado com o princípio da legalidade e o complementa. Exige que o administrador se paute por conceitos éticos, que no procedimento licitatório obedeça não somente às leis, mas também às normas éticas.
A conduta dos licitantes e dos agentes públicos tem que ser, além de lícita, compatível com a moral, ética, os bons costumes e as regras da boa administração.
3.1.4 Princípio da Igualdade
Este é um princípio constitucional que se manifesta como garantia, previsto no artigo 5°, XXII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 como direito fundamental.
A Constituição no Artigo 37, XXI trata da obrigatoriedade do processo de licitação pública e prevê expressamente que tal procedimento deve assegurar “igualdade de condições a todos os concorrentes”, permitindo somente “exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
Não obstante o parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 8.666/93 proíbe que o edital admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras ou de quaisquer outras circunstâncias impertinentes ou irrelevantes para o objeto do contrato.
A lei só estabelece preferências em caso de empate entre as propostas.
Esse princípio visa assegurar que todos os interessados em contratar com a Administração possam competir em igualdade de condições, com igualdade de tratamento, proibindo discriminações e favoritismos. Não pode haver procedimento licitatório com discriminação entre os participantes ou com cláusulas no edital que afastem eventuais proponentes qualificados ou os prejudique no julgamento.
O sigilo na apresentação das propostas visa garantir a igualdade entre os licitantes. O conteúdo das propostas não é público, nem acessível até o momento previsto para sua abertura, pois, se uma empresa concorrente vier a conhecer o conteúdo de uma proposta antes do momento pré-estabelecido ficaria em situação vantajosa.
3.1.5 Princípio da Publicidade
A publicidade dos atos é regra dominante na Administração Pública e está expressamente prevista na Lei de Licitação (Lei 8666/93). Não pode haver licitação sigilosa, o §3º do artigo 3º diz que são “públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura.”
Esse princípio informa que a licitação deve ser amplamente divulgada e segundo Carvalho Filho “a razão é simples: quanto maior for a quantidade de pessoas que tiverem conhecimento da licitação, mais eficiente poderá ser a forma de seleção, e por conseguinte, mais vantajosa pode ser a proposta vencedora” (2011, p.226).
Em razão desse princípio a lei prevê regras como publicação obrigatória do edital e das decisões dos órgãos julgadores e sessão pública para a abertura dos envelopes da documentação e das propostas. Todos os atos praticados pelos administradores, em todas as fases da licitação, têm que ser divulgados.
A publicidade visa garantir, a qualquer interessado, as faculdades de participação e fiscalização dos atos da licitação.
3.1.6 Princípio da Probidade Administrativa
É obrigação de todo administrador público e assim foi definido por Silva:
A probidade administrativa consiste no dever de o funcionário servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades dela decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer. O desrespeito a esse dever é que caracteriza a improbidade administrativa (2005, p. 669).
Para Carvalho Filho o princípio
(...) exige que o administrador atue com honestidade para com os licitantes, e sobretudo para com a própria administração, e, evidentemente, concorra para que sua atividade esteja de fato voltada para o interesse administrativo, que é o de promover a seleção mais vantajosa (2011, p. 226).
A Lei 8.429/92 diz que é ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao erário frustrar a licitude do processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente.
3.1.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
É princípio básico de toda licitação. Significa que, estabelecida às regras no Edital, tornam-se obrigatórias para aquele certame, durante todo o procedimento, tanto para a Administração quanto para todos os licitantes.
Carvalho Filho diz que esse princípio é garantia do administrador e dos administrados, pois significa que “as regras traçadas para o procedimento devem ser fielmente observadas por todos.” (2011, p.226)
O artigo 41 da Lei 8.666 diz expressamente que a Administração se acha estritamente vinculada ao edital e não pode descumprir normas e condições ali constantes. Por isso diz-se que o edital é a lei interna da licitação.
Segundo Spitzcovsky:
Surgindo o edital como lei interna das licitações, a partir do instante em que suas regras se tornam publicas, tanto a Administração quantos os licitantes estarão a elas vinculados. Dessa forma, nem o Poder Publico poderá delas se afastar, estabelecendo, por exemplo, um novo critério de julgamento, nem os particulares participantes do certame poderão apresentar propostas, ainda que mais vantajosas, lançando mão de subterfúgios não estabelecidos no edital (2003, p.182).
Porém o instrumento convocatório não é totalmente inalterável. Se apresentar falhas e se for verificado a tempo, poderá ser corrigido, mas os licitantes deverão ter conhecimento das alterações e, se isso afetar a elaboração das propostas, o prazo será prorrogado.
3.1.8 Princípio do Julgamento Objetivo
Carvalho Filho nos ensina que o princípio “é corolário do princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Consiste em que os critérios e fatores seletivos previstos no edital devem ser adotados inafastavelmente para o julgamento” (2111, p.227).
Esse princípio determina que o julgamento das propostas seja baseado em critérios objetivos, definidos previamente no instrumento convocatório. Essa determinação está expressa no artigo 45 da Lei 8.666/93.
Nas palavras de Justen Filho “(...) a vantajosidade da proposta deve ser apurada segundo um julgamento objetivo. O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de julgamento que não se fundem nas preferências ou escolhas dos julgadores” (2005, p.312).
Ao prever expressamente tal princípio o legislador quis reduzir a margem de valoração subjetiva, afastar a possibilidade de os julgadores se utilizarem de subjetivismos ou de critérios não previstos no ato convocatório em todos os julgamentos que envolvem a licitação.
4. PRINCÍPIOS DO PREGÃO
O pregão é uma modalidade de licitação recente, posterior a publicação da Lei 8.666/1993 e está disciplinada na Lei 10.520/02.
Antes de falar sobre os princípios, importante conceituar tal modalidade. Fernandes diz a modalidade pregão pode ser conceituada como:
(...) procedimento administrativo por meio do qual a Administração Pública, garantindo a isonomia, seleciona fornecedor ou prestador de serviço, visando à execução de objeto comum no mercado, permitindo aos licitantes, em sessão pública presencial ou virtual, reduzir o valor da proposta por meio de lances sucessivos (2011, p.475).
Segundo Andrade essa nova modalidade surgiu da necessidade de aprimoramento do procedimento de compras, buscando celeridade e economicidade nas aquisições e para ele o pregão é “a grande revolução legislativa das últimas décadas nos procedimentos de contratação com o poder público” (2009, p.14).
A Lei que instituiu o pregão faculta seu uso, mas o Decreto nº 5.450/05 dispôs ser obrigatória essa modalidade para a contratação de bens e serviços comuns e preferencialmente na forma eletrônica.
O Decreto enumera em seu artigo os princípios caracterizadores e norteadores do pregão que incluem os já estudados e alguns correlatos que serão estudados como podemos ver a seguir:
Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.
Como já tratamos dos princípios gerais da licitação cabe agora discorrer rapidamente sobre os princípios correlatos estando incluído entre esses o princípio da celeridade.
4.1 Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade
Esses dois princípios caminham sempre juntos e estão presentes em todas as atividades da Administração Pública. O princípio da razoabilidade se propõe a eleger a solução mais razoável diante das circunstâncias sem desrespeitar os parâmetros legais. O princípio da proporcionalidade traz a ideia de proporção, adequação tendo objetivo de evitar medidas desproporcionais ou injustas às exigidas para o caso em questão.
O parágrafo único do Decreto nos diz que “As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação”.
Agir com razoabilidade e proporcionalidade significa que a Administração Pública deve ter sempre em vista o atendimento ao interesse público sem prejuízo da finalidade específica.
O administrador público e o pregoeiro de vem sempre se pautar pelo princípio de razoabilidade e proporcionalidade em suas decisões. Existem situações, por exemplo, em que baseado nesses princípios pode-se evitar a desclassificação de propostas eivadas de vícios sanáveis.
Tais decisões, tomadas com razoabilidade e dentro dos limites permitidos por lei, garantem efetividade aos princípios da competitividade e igualdade, com oportunidade igual para todos os licitantes.
4.2 Princípio da competitividade
Segundo esse princípio o procedimento licitatório deve possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes, para que a seleção se faça da melhor forma possível.
O pregão simplificou o procedimento da licitação e ampliou a competição. Possibilitou a participação de um número maior de licitantes e o aumento da competitividade permite à Administração Pública a obtenção de menores preços.
O pregão eletrônico se caracteriza pelo encaminhamento de lances exclusivamente pelo meio eletrônico o que aumenta a competitividade e o número de interessados uma vez que não é necessária presença física dos licitantes.
4.3 Princípio da celeridade
O princípio da celeridade, consagrado pela Lei nº 10.520 de 2002, é um dos norteadores de licitações na modalidade pregão, busca simplificar procedimentos, afastando rigorismos excessivos e formalidades desnecessárias.
É Princípio basilar da modalidade Pregão, que visa a celeridade no procedimento licitatório, diminuindo custos e o tempo necessário para aquisições e contratações realizadas pela Administração Pública.
A simplificação, desburocratização de alguns atos procedimentais presentes na modalidade pregão trouxe celeridade, economicidade, competitividade e transparência. Isso faz com que essa modalidade seja de grande importância na busca da eficiência administrativa.
5. REGISTRO DE PREÇOS
Conforme ressalta Mello, a Lei 8.666 refere-se ao registro de preços muito sumariamente, apesar de recomendá-lo no artigo 15, II senão vejamos: “Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) II - ser processadas através de sistema de registro de preços”.
O registro de preços não é um tema muito tratado pelos doutrinadores administrativistas em geral, tendo ganhado importância nos últimos anos, principalmente após a disseminação do pregão. Fernandes mesmo ressalta em sua obra que “com o advento da Lei Federal Nº 10.520/2002 é inequívoco que o Sistema de Registro de Preços assumiu uma grande dimensão” (2011, p.24).
5.1. Conceito
O inciso I do artigo 1º do Decreto n° 3.931 de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preço, define o SRP da seguinte forma: "I – Sistema de Registro de Preços – SRP – conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras".
Como a lei não trouxe um conceito muito explicativo acerca desse instituto cabe analisar a definição trazida por alguns doutrinadores e algumas cartilhas elaboradas pelo próprio poder público em suas diversas esferas.
Fernandes assim define:
Sistema de Registro de Preços é um procedimento especial de licitação que se efetiva por meio de uma concorrência ou pregão sui generis, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para eventual futura contratação pela Administração. (2011, p.30)
Pesquisando algumas cartilhas elaboradas pelo Poder Público encontramos três definições abaixo transcritas:
A Controladoria Geral da União em - Sistema de Registro de Preços Perguntas e Respostas - diz que
(...) trata-se de procedimento com base em planejamento de um ou mais órgãos/ entidades públicas para futura contratação de bens e serviços, por meio da licitação na modalidade concorrência ou pregão, em que as empresas vencedoras assumem o compromisso de fornecer bens e serviços a preços e prazos registrados em uma ata específica. (CGU – Brasília, 2011).
A Cartilha do Sistema de Registro de Preços da Prefeitura Municipal de João Pessoa e a Cartilha de Registro de Preços do Governo do Estado de Minas Gerais trazem definição semelhante senão vejamos:
Conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços, aquisição de bens, para contratações futuras, realizados por meio de uma única licitação, na modalidade concorrência ou na modalidade pregão, em que as empresas disponibilizam os bens e serviços a preços e prazos registrados em ata específica e que a aquisição ou contratação é feita quando melhor convier aos órgãos/entidades que integram a Ata. (Cartilha do sistema de registro de preço da Prefeitura Municipal de João Pessoa, 2007, p. 8). (Cartilha do Registro de Preços do Governo do Estado de Minas Gerais. Secretaria de Estado Planejamento e Gestão, 2005).
Por fim vale trazer o conceito trazido por Niebuhr:
Instrumento destinado à eficiência no gerenciamento dos processos de contratação pública, por meio do qual o vencedor da licitação assina ata de registro de preços, comprometendo-se a oferecer por preço unitário, o objeto licitado, de acordo com as necessidades da Administração, dentro de quantidade prefixada no edital e dentro do prazo também fixado nele, que não pode ultrapassar um ano (2008, p. 25).
Portanto, o Sistema de Registro de Preços não é modalidade de licitação e sim um procedimento especial de licitação para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens para contratação futura.
5.2. Previsão Legal
A previsão legal do registro de Preços está inserida na Lei de Licitações (Lei 8.666/93) no artigo 15. Esse artigo traz a base do Sistema de Registro de Preços deixando a regulamentação para os decretos.
O artigo nos diz que as compras na Administração Pública, devem atender o princípio da padronização, ser processadas através do sistema de registro de preços que, por sua vez, deverá ser regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais.
No âmbito federal foi regulamentado pelo Decreto 3.931/01, alterado posteriormente pelo Decreto nº 4.342/2002. Os demais entes podem criar seus próprios decretos.
Portanto, o Decreto nº 3.931/01 alcança a Administração direta e indireta federal, devendo, as outras esferas da Administração Pública, regularem seu próprio Sistema de Registro de Preços. Entretanto nada impede que os demais entes usem o Decreto Federal que regula o Sistema de Registro de Preços.
5.3. Modalidades e Cabimento
A licitação para o Registro de Preços deve ser realizada na modalidade concorrência pública ou pregão, sendo estas as modalidades que possibilitam mais ampla concorrência.
A Lei de Licitações no artigo 15, que trata do Registro de preços estabeleceu no inciso I do §3º que a seleção deveria ser feita mediante concorrência.
A Lei é de 1993 e não poderia prever o pregão como modalidade para o Registro de Preços, já que este foi criado em 2002 pela Lei 10.520/2002.
Porém Decreto nº 3.931/01, com redação do artigo alterada em 2002 pelo Decreto 4.342 diz expressamente que a licitação será realizada nas modalidades concorrência ou pregão e que será precedida de ampla pesquisa de mercado.
No que diz respeito ao cabimento, o Artigo 2º do Decreto lista quatro situações em que o Sistema de Registro de Preços será adotado preferencialmente são elas:
Art. 2º (...)
I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações freqüentes;
II - quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições;
III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e
IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
O parágrafo único do artigo diz ainda que Poderá ser realizado registro de preços para contratação de bens e serviços de informática se justificada e caracterizada a vantagem econômica.
Essas situações serão estudadas ao longo do capítulo.
5.4 Agentes
O Sistema de Registro de Preços envolve participação de uma pluralidade de agentes na esfera pública, qual seja órgão gerenciador e órgão ou órgãos participantes, cada qual com papéis e conceitos definidos no próprio artigo 1º do Decreto.
O inciso III do artigo 1º do Decreto federal n° 3.931/01, trata do conceito de órgão gerenciador, vejamos: "III - Órgão Gerenciador - órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente".
A Cartilha do Sistema de Registro de Preços do Governo de Minas Gerais completa o conceito da lei explanando que o órgão gerenciador: "É, geralmente, o órgão que possui maior capacidade técnica para realizar todo o procedimento, seja por possuir melhor estrutura ou por estar habituado a realizar contratações do objeto cujo preço se está registrado" (Cartilha do Sistema de Registro de Preços do Estado de Minas Gerais, 2005, p. 07).
O órgão gerenciador é o primeiro agente a participar desse processo e é responsável pela prática de todos os atos de controle e gerenciamento do sistema. Suas atribuições estão enumeradas no parágrafo 2º do artigo 3º do Decreto Federal 3.931/01. De fato as atribuições se resumem em três grandes grupos, que são: implantar, administrar e controlar o Sistema de Registro de Preços.
As demais instituições que podem estar envolvidas em um sistema de registro de preços podem ser diferenciadas entre órgãos participantes e órgãos não participantes, conhecidos como caronas.
Os órgãos participantes são aqueles que, convidados a participar do registro, se manifestam como integrantes, encaminhando sua concordância quanto ao objeto a ser licitado e quantitativos. Esses órgãos integram a Ata de Registro de Preços.
O inciso IV do artigo 1º do Decreto federal n° 3.931/01, define órgão participante, vejamos: "IV - Órgão Participante - órgão ou entidade que participa dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços e integra a Ata de Registro de Preços".
A Cartilha do Registro de Preços do Estado de Minas Gerais traz os dois conceitos apresentando a diferença entre os participantes e os que não participantes.
Segundo a cartilha, o órgão participante é definido como:
(...) o órgão ou entidade que participou dos procedimentos iniciais do SRP e formalizou sua participação por meio do Termo de Adesão e integra a Ata de Registro de Preços. A sua demanda é prevista na Ata de Registro de Preços e o fornecedor tem o dever de entregá-la, caso haja necessidade da contratação (2005, p. 8).
Já órgão não participante é definido como
(...) órgão ou entidade que não está contemplado na Ata do Registro de Preços, portanto não tem sua demanda prevista no processo. Poderá vir a participar do Registro de Preços se apresentar sua demanda ao Órgão Gestor e este negociar o fornecimento do quantitativo levantado com o fornecedor (2005, p.8).
Logo, os não participantes são aqueles que não manifestaram sua participação no momento oportuno e posteriormente requerem ao órgão gerenciador autorização para uso da ata.
Fernandes ressalta que os órgãos participantes têm algumas vantagens sobre os caronas uma vez que suas expectativas de consumo são previstas no edital e eles têm dos fornecedores o compromisso de fornecimento, podendo até mesmo requisitar automaticamente todos os objetivos previstos.
Os pedidos dos demais órgãos dependem de prévia consulta ao órgão gerenciador e de aceitação do fornecedor da quantidade pretendida sem prejudicar as obrigações já assumidas com os demais órgãos.
A AGU, através da Orientação Normativa nº 21 de 2009, vedou a adesão de órgão federal não participante em ata de registro de preços oriunda de licitação elaborada por outras esferas administrativas.
5.5 Fases
O registro de preços prescinde, como todo procedimento licitatório, de planejamento, as demandas precisam ser levantadas, estudadas e projetadas da melhor forma possível.
Esse procedimento possui providências administrativas preparatórias próprias que devem ser tomadas para que então ocorra a licitação, que nesse caso gera como resultado a formalização de um ata de registro de preços e não contrato como nas licitações em geral.
As providências preparatórias peculiares tem início com a determinação contida no inciso I do §2º do artigo 3º do Decreto Federal 3.931 que diz que o órgão gerenciador deve convidar órgãos e entidades para participarem do registro de preços.
Após o recebimento dos levantamentos, o órgão gerenciador irá elaborar a padronização dos itens solicitados, visando à elaboração de uma só especificação que atenda a todos.
A fase de licitação é pouco alterada em relação à licitação comum, porém não existe a fase de adjudicação do objeto ao vencedor para logo ser celebrado o contrato e sim registro de vencedor em documento denominado Ata de Registro de Preços, que será mais bem estudada a seguir.
A formalização do resultado da licitação por uma Ata representa o grande diferencial entre o procedimento licitatório comum e o procedimento licitatório para registro de preços.
No certame licitatório comum, o contrato é o último passo da aquisição do bem ou do serviço, com a formalização de contrato a Administração fica obrigada a adquirir aquilo que licitou. Já no Registro de Preços, a Ata de Registro de Preços é o último passo, pois não há a obrigação de contratação imediata.
A contratação poderá ocorrer dentro do prazo de vigência da Ata, dentro do quantitativo previsto, da forma que melhor convier à Administração. O artigo 11 do Decreto estabelece que a contratação com os fornecedores registrados poderá ser formalizada por instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento similar, conforme disposto no art. 62 da Lei 8.666/93.
5.6 Ata de registro de preços: formalização e alterações
O Sistema de Registro de Preços é formalizado por uma Ata, que segundo a Lei 8.666/1993, não terá validade superior a um ano. Na ata constarão informações como, produto, fornecedor, marca, preço e etc., referentes ao produto ou serviço. Durante o prazo de vigência da ata os itens nela cadastrados serão adquiridos de acordo com as especificações ali constantes.
O conceito de ata de registro de preços é trazido de forma expressa no texto do decreto senão vejamos:
(...)
II - Ata de Registro de Preços - documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas;
A Cartilha do Estado de Minas Gerais também traz um conceito, vejamos:
É o documento celebrado entre o Órgão Gestor e os Fornecedores que registraram seus preços, vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual se registram os preços, os fornecedores, os órgãos participantes e as condições a serem praticadas nas contratações futuras, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas. (2005, p. 11)
A Lei 8.666/1993 estabeleceu que o Registro de Preços, que é formalizado pela Ata, não terá validade superior a um ano, computadas as prorrogações. O Decreto 3.931/01 no parágrafo 2º do artigo 4º admite a possibilidade de prorrogação nos termos do art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666, de 1993, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos.
A ata não se confunde com o contrato e, portanto as vigências da ata e do contrato são independentes. O contrato precisa ser celebrado dentro do prazo de vigência da ata, mas o prazo do contrato pode exceder ao prazo da ata.
A Ata é um instrumento com valor jurídico no certame, como bem anota Fernandes, ao afirmar que: "A Ata de Registro de Preços é um instrumento jurídico que tem finalidade própria e distinta dos demais elementos do SRP" (FERNANDES, 2006, p. 361).
O artigo 10 do Decreto 3.931 determina que após cumpridos os requisitos de publicidade a Ata de Registro de Preços terá efeito de compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas.
A Ata poderá sofrer alterações, nas situações previstas no artigo 12 do Decreto 3.931/01 que impõe ainda observação ao disposto no artigo 65 da Lei 8.666/93.
Referido artigo dispõe regras para alterações contratuais, com objetivo central de garantir o equilíbrio econômico-financeiro ao contrato e, portanto, esse objetivo será também observado no que diz respeito à Ata de Registro de Preços.
A alteração da Ata de Registro de Preços decorrerá da negociação entre o Órgão Gerenciador e os fornecedores e poderá ocorrer, por exemplo, nos casos em que seja constatado que o preço registrado se torne superior ou inferior ao praticado no mercado.
Fernandes tece comentários a respeito da alteração da Ata afirmando que:
"É a flexibilidade do SRP, que a norma põe em destaque, disciplinando a forma de os preços registrados acompanharem as variações da economia de mercado, os lucros de expressões do comércio exterior, as mudanças e efemeridade dos produtos de mercado". (FERNANDES, 2006, p. 434).
Nos casos em que a negociação para redução de preços registrados for frustrada o decreto determina que o fornecedor será liberado do compromisso assumido e o órgão gerenciador poderá convocar os demais fornecedores para igual oportunidade de negociação.
6. REGISTRO DE PREÇOS E A EFICIÊNCIA ADMINISTRATIVA
Fernandes ressalta na apresentação de sua obra que o Sistema de Registro de Preços constitui uma importante e moderna ferramenta de trabalho. Segundo ele “talvez nenhuma outra possa representar o fiel acatamento do formalismo legal e a celeridade exigida dos que enfrentam o tema Licitações” (2011, p. 23).
O Sistema de Registro de Preços segundo Fernandes trouxe importantes inovações na sistemática de contratações, acarreta mudanças que muito auxiliam a Administração.
De acordo com Niebuhr (2008, p. 27-34), existem diversas demandas que são de difícil previsibilidade e o registro de preços é ótima medida para esses casos. Nesses casos como a Administração não está obrigada a contratar todo o quantitativo licitado pode prever no edital quantitativo pouco superior e estimativa inicial porque assim se for necessário pode contratar acima dessa estimativa inicial sem ter que lançar nova licitação nem ficar sem o objeto.
Explica o mesmo autor que no registro de preços as demandas são levantadas baseadas em ocorrências pretéritas e expectativas futuras e como não gera a obrigação de contratar todo o quantitativo a Administração pode usar margem de segurança para evitar o risco de ficar sem o bem como ocorre muitas vezes nas demais modalidades de contratação pública.
Fernandes (2011) ressalta ainda que o sistema de aquisição por preços registrados viabiliza ao gestor antecipar-se as dificuldades e conduzir o procedimento licitatório com vários meses de antecedência, evitando as sistemáticas urgências de atendimento.
Já Guimarães (2011, p.63), aborda a eficiência do sistema de registro de preço quando levado em conta a racionalização dos procedimentos licitatórios, já que um único certame instaurado pode ser aproveitado por várias entidades.
Fernandes (2011, p. 94) ainda completa “Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária, porque o sistema de registro de preço, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública em face à expressa disposição legal nesse sentido (...)”.
Ademais, o sistema de registro de preço traz eficiência administrativa porque as margens de fatores imprevisíveis são amplamente toleráveis, o que não ocorre com a licitação convencional, que tem limite de 25% (FERNANDES, 2011, p. 95).
Não obstante tudo até agora, explanado, há redução do capital imobilizado com o sistema de registro de preço, ou seja, redução no volume de estoque, com economia de espaço, pessoal e recursos financeiros, como bem elucida Fernandes (2011, p. 96). Assim, evita a perda de produtos deterioráveis (FERNANDES, 2011, p. 102).
Talvez a maior vantagem do sistema ora em estudo seja a redução em até 90% do número de licitações, como explica Fernandes (2011, p. 98): “Se é verdade que o SRP consome, no início, tempo, também é verdade que contribui significativamente para o desenvolvimento da profissionalização e difusão da cultura do planejamento”. Isto acarreta, consequentemente, o barateio no custo (FERNANDES, 2011, p. 102).
Logo, podemos concluir que o sistema de registro de preço tem um procedimento mais complexo em sua primeira elaboração, mas as elaborações seguintes não demandam muitas alterações, o que gera economia e eficiência para a Administração, para os servidores e para os administrados.
7. CONCLUSÃO
Durante todo o estudo o presente trabalho buscou demonstrar a importância do Sistema de Registro de Preços como procedimento para aquisição de bens e serviços pela Administração Pública.
Tal procedimento se apresenta como um potencial aplicador dos princípios da eficiência e economicidade, princípios de extrema importância atualmente e que caminham paralelamente.
Trata-se de um sistema que atende perfeitamente a modernidade buscada pela Administração Pública e clamada pela sociedade, no sentido de aplicar melhor os recursos públicos e atender os princípios e normas legais em vigor.
Justifica-se a adoção do Sistema de Registro de Preços no processo de aquisição de bens e serviços pela Administração Pública pelas inúmeras vantagens trazidas por tal instituto. A desnecessidade de dotação orçamentária, o atendimento à imprevisibilidade das demandas, a redução do volume de estoques, a agilidade nas aquisições, a transparência, a possibilidade de maior participação de pequenas e médias empresas são algumas delas que certamente contribuem para o alcance da Eficiência Administrativa.
Como já foi dito na introdução da presente pesquisa, os modelos administrativos foram evoluindo ao longo dos anos, até chegarmos ao atual modelo gerencial, onde a eficiência do serviço público é o foco da nova visão da Administração Pública.
Se observado o disposto no artigo 15 da lei 8.666 e artigo 2º do Decreto 3.931 podemos concluir que diversamente do que a prática cotidiana nos mostra, as contratações deveriam dar-se, preferencialmente, e sempre que possível, pela via do registro de preços, seja na posição de órgão gerenciador, seja como participante ou aderente.
Desse modo o Sistema de Registro de Preços constitui-se em importante instrumento de gestão nas situações em que as demandas são incertas, frequentes ou de difícil mensuração. Com o registro de preços é, portanto, possível assegurar o pronto atendimento à demanda estimada pela Administração, beneficiando as aquisições em escala, sem necessária previsão de recursos orçamentários para assinatura da Ata de Registro de Preços, os quais deverão existir apenas no momento da contratação.
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