INTRODUÇÃO:
No sistema econômico e financeiro nacional, existem regras (princípios), normas (Leis Complementares e Decretos) e entidades oficiais (Ministério da Fazenda, Conselho Monetário Nacional) que disciplinam, fiscalizam e liberam a forma de execução dos negócios jurídicos, dos contratos bancários (obrigações pecuniárias), das concessões de funcionamento às empresas nacionais e estrangeiras e dos financiamentos das instituições financeiras públicas e privadas, que no Brasil, executam suas atividades de capitalização de recursos (rendimetos), de empréstimos para financiamentos (bancários, de móveis e imóveis, etc.).
À esses empréstimos que as instituições financeiras negociam com as pessoas físicas ou jurídicas, para financiar a aquisição de bens móveis ou imóveis, ou financiar empréstimos de capital nos contratos bancários, existem as cobranças para o pagamento dos acessórios pecuniários bancários, isto é, as multas contratuais, os juros, a correção monetária e a comissão de permanência, que estão entre os encargos de pagamento nos contratos bancários.
O orgão ou instituição (entidade pública oficial) que fiscaliza e regula as atividades das instituições financeiras públicas e privadas (bancos, financeiras de crédito, etc.) é o Banco Central do Brasil, com competência para baixar portarias, decretos,atos normativos, resoluções sobre a concessão de empréstimos aos bancos oficiais, para regularizar as taxas de juros, câmbio, correção monetária dos bancos comerciais e instituições financeiras de crédito, de seguro e previdência privada.
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) também tem competência de fiscalizar os negócios jurídicos das instituições financeiras no mercado de capitais (mercados de balcão, bolsa de valores).
Na Constituição Federal da República do Brasil de 1988, existem vários princípios constitucionais de garantia da ordem econômica e da fiscalização e regulamentação do sistema financeiro nacional, que condenam a prática abusiva de concentração financeira (monopólio capitalista) e que reprimem a cobrança de taxas de juros (nas cláusulas contratuais) acima dos limites estabelecidos em lei (art. 192,§ 3º, CF/88).
É o que diz o art. 173,§ 4º, da CF/88: "a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros".
MULTAS, JUROS E ENCARGOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS:
Multa significa a pena pecuniária imposta a alguém em virtude de infrigência de determinada obrigação legal ou contratual.
Tal infrigência tanto poderá ser à prática de específico ajuste, ou seja, a uma obrigação de fazer ou de não de fazer, de entregar ou de não entregar ou mesmo de pagar uma quantia em época aprazada.
É a violação do ajustado que dá ensejo ao direito de uma pena pecuniária, ou seja, da multa. Com a imposição de uma determinada multa, haverá maiores garantias no sentido de a parte cumprir com o avençado na época devida, forçando-a a tanto.
Ainda que não se possa ver na multa um caráter coercitivo, na expressão rigorosa da palavra, não há dúvida de que a mesma impõe uma seriedade maior nos negócios jurídicos, facilitando com que avenças sejam cumpridas nas épocas (prazos) devidas. Verbi gratia, num compromisso de compra e venda, impõe-se uma multa de determinada percentagem sobre o valor do contrato, caso não haja pagamento do quantum devido em tal data, então, sem dúvida, o comprador evitará a todo custo atrasar a prestação assumida para não constituir-se em mora, e nem pagar a multa pecuniária estipulada no contrato.
Com a imposição de determinada quantia a título de multa, pretende-se fazer com que a parte que tenha de cumprir determinada obrigação, a faça a tempo e modo, na forma ajustada, evitando-se a sanção, o descumprimento e eventualmente uma rescisão contratual.
É, pois, a multa, uma sanção que se estabelece principalmente nos contratos, para evitar a mora (Código Civil, art. 955), ou seja, o descumprimento de determinada obrigação na época previamente avençada.
Uma das espécies de multa, é a multa compensatória, também conhecida como cláusula penal, tratada pelo Código Civil nos arts. 916 a 927.
Por força do art. 916 do Cód. Civil, a cláususla penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior. E a cláusula penal pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláususla especial ou simplesmente à mora (art. 917, CC).
A teor do art. 918 do Código Civil: "Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor".
Foi o que decidiu, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, na Ap. Cív. 63.9534, j. 14-6-84: "A penalidade compensatória constante de cláususla penal substitui a obrigação principal, representando a indenização das perdas e danos a quem tem direito o credor, em razão do inadimplemento do devedor. Ao credor incumbe, pois, optar entre exigir o cumprimento da obrigação ou a pena convencional".
Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal (CC, art. 919).
O enunciado do art. 919 do CC, é consoante ao acórdão da 9ª Câm. Civ. do TJSP, Na Ap. Cív. 248.107-2/5, j. 04-05-95: "Está obrigada a pagar multa compensatória contratualmente estipulada a incorporadora que não entrega a obra no prazo ajustado". (Rev. Trib. 717/141).
O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação (CC, art. 920). É o que decidiu, a 3ª Câm. Civ. do TAPR, na Ap. Cív. 57.729-3, j. 19-10-93: "Cláusula penal. Valor que não pode ultrapassar 100% da obrigação principal. Inaplicabilidade da Lei de Usura (Dec. 22.626/33, art. 9º) e do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, § 2º do art. 3º e § 1º do art. 52), em contrato de prestação de serviços advocatícios". (Jurisp. Bras. 174/321).
Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou se o não há, desde que se constitua em mora (art. 921,CC). Em tal hipótese, inexistindo prazo fixo para o pagamento da obrigação, competirá à parte, proceder à devida interpelação, notificação, ou protesto (CC, art. 960 in fine), no sentido de estabelecer-se a mora da parte devedora da obrigação.
A nulidade da obrigação importa a da cláusula penal (art. 922). Resolvida a obrigação, não tendo culpa o devedor, resolve-se a cláusula penal (art. 923,CC).
E, quando se cumprir em parte a obrigação, poderá o Juiz reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora, ou de inadimplemento (CC, art. 923).
É de se registrar, que o limite de dois por cento (2%) imposta pela Lei n.º 9.298, de 1º de agosto de 1996, dando nova redação ao art. 52, § 1º, da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990 (CDC), nada tem a ver com a multa compensatória, pois que tal limite só deve ser observado, em se tratando de multa moratória.
Na multa compensatória, as partes poderão estipular o valor que bem entenderem, desde que essa não seja excedente à obrigação principal, observando-se que a liberdade de convenção outorgada às partes, encontra limites traçados por lei tendo em vista os interesses de ordem pública.
Assim, as partes poderão validamente estabelecer multa acima de dois por cento (2%) nos casos de inexecução parcial ou total do contrato (multa compensatória), ficando-se tal percentagem unicamente para os casos de mora (multa moratória), ou seja, falta de pagamento de determinada obrigação na época aprazada, devendo haver estipulação para tanto.
A multa moratória é aquela imposta face à mora, ou seja, a falta de cumprimento de uma obrigação em determinada época, sendo que seu termo inicial deve ser fixado a partir do vencimento da obrigação de pagamento em dinheiro.
Nos mais diversos contratos e negocios jurídicos (v.g. contratos bancários), tem-se imposto multa moratória, com finalidade de compelir o adimplemento da obrigação na época aprazada, evitando-se assim o atraso, ou seja, a mora.
Nos contratos de mútuo, por exemplo, a regra de acordo com o art. 8º do Decreto n.º 22.626, de 7-4-1933 (Lei da Usura), era no sentido de que a multa máxima seria de dez por cento (10%), cuja multa seria para atender às despesas judiciais e honorários advocatícios. Atualmente os contratos de mútuo, deverão adequar-se à taxa de dois por cento (2%) para os casos de inadimplemento, observando-se assim as regras da Lei n.º 9.298, de 1-8-1996, inteiramente aplicável à espécie.
Observar-se-á que atualmente é admitida a cumulação da multa contratual com honorários advocatícios (Súmula 616 do STF), pois que aquela tem a finalidade de impor uma sanção ao devedor inadimplente e os honorários advocatícios representam a remuneração do advogado, a quem estes pertencem (Lei n.º 8.906, de 4-7-1994, art. 22).
A multa moratória foi adequada à Lei n.º 8078/90 (CDC), que estabelecia no seu art. 52, § 1º que: "As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigação no seu termo não poderão ser superiores a dez por cento do valor da prestação".
Mas, a Lei n.º 9.298, de 1-8-1996, publicada no Diário Oficial da União de 2 de agosto de 1996, que entrou em vigor em tal data (art. 2º), alterou a redação do § 1º do art. 52 da Lei n.º 8.078/90 (CDC), passando a estabelecer que: "As multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu termo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação".
A redução das multas moratória de dez por cento (10%) para dois por cento (2%), é medida tendente a adequar tal penalidade pelo atraso no pagamento de uma obrigação, à baixa inflação reinante no país.
Num país (Brasil) onde a inflação tem-se mantido (relativamente) na faixa de um por cento (1%) ao mês, não se justificava mais a imposição de uma multa de dez por cento, no caso de inadimplemento, lembrando-se que a multa nada mais é do que uma medida tendente a compelir o devedor a pagar sua obrigação na época aprazada. Permitindo-se a cobrança de uma multa dez vezes maior do que a inflação de um mês, estar-se ia impondo uma penalidade injusta ao devedor, quando o escopo da multa moratória, não é essa. A estipulação da multa à base de dez por cento (10%) constante do código de Defesa do Consumidor, ocorreu em outra época e com outros índices de inflação que permitiam tal sanção.
A multa moratória deve ser expressamente pactuada, sendo viciosa e ilegal a prática de estabelecê-la em fichas de compensação, cobrança de duplicatas e outros documentos, quando essa não tenha sido estabelecida previamente e seja do conhecimento do devedor.
Não há dúvida, no sentido de que unicamente a multa moratória não poderá ser superior a dois por cento (2%), pois que as demais (multas compensatórias) poderão ser validamente estabelecidas em patamares maiores, desde que não superiores à obrigação principal (art. 920, CC).
Ainda que haja estipulação em sentido contrário, feita anteriormente ou posteriormente à edição da Lei nº 9.298/96, a multa moratória não poderá ser exigida acima dos dois por cento (2%). É o princípio lex posterior derogat priori, que está previsto no art. 3º da Lei
n.º 9298/96 e no art. 2º, § 1º do LICC (Lei de Introdução ao Código Civil). Consoante acórdão inserido na RTJ 143/274:
"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88 se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou lei de ordem pública e lei dispositiva".
É de se observar que a multa moratória incide a partir do vencimento da obrigação, caso essa não seja paga na época devida. Não havendo data estabelecida para o vencimento, haverá necessidade de se constituir em mora o devedor, para que após tal constituição se possa exigir a multa moratória.
Há alguns casos onde o próprio credor concede ao devedor um certo prazo para o mesmo pagar após o vencimento da obrigação, sem imposição da multa moratória (v.g., cinco (5) dias após o vencimento).
Tem-se nesse caso, que somente após o decurso de tal prazo sem o pagamento, é que a multa será devida. Tal liberalidade do credor deverá constar expressamente do documento a ser pago, para que o devedor possa se valer da mesma e para que o banco, sendo o caso, possa receber a prestação na forma avençada.
A multa moratória não exclui a atualização monetária da quantia devida, representando-se essa tão-somente uma sanção imposta ao devedor pelo seu inadimplemento. Tal imposição não prejudica, ainda, as despesas judiciais e os honorários advocatícios que forem fixados pelo juiz, entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento (CPC, art. 20, § 3º), no caso de execução da dívida.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), dispõe sobre a proteção do consumidor, entendendo-se esse como toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2º, CDC).
E por força do art. 3º, e seu § 1º da mencionada lei, conceitua fornecedor e produto e estabelece no seu § 2º que: "Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
A teor do dispositivo legal, as relações entre as pessoas físicas ou jurídicas como consumidores para com os fornecedores de produtos ou serviços, regem-se pela Lei n.º 8.078/90 (CDC), entre os quais os bancos, as financeiras e outras entidades de crédito.
A regra da multa moratória, constante do art. 52, § 1º do Código de Defesa do Consumidor, é inteiramente aplicável aos bancos, financeiras e entidades de crédito, limitando-se a multa moratória à taxa de dois por cento (2%) do valor da prestação (alteração da Lei n.º 9.298/96).
A atividade bancária é a desempenhada pelos bancos cujo funcionamento é autorizado pelo Banco Central do Brasil e por ele fiscalizado. Os estabelecimentos dessa natureza atuam no pólo fornecedor, por serem os prestadores de serviço; consumidores são os que descontam títulos de crédito, fazem investimentos, depósitos, cobranças, etc.
Todos os elementos exigidos pelo Código do Consumidor para a caracterização de serviço, isto é, atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, estão claramente presentes na atividade bancária, mesmo nas operações de risco.
A regra que permitia a cobrança de multa moratória de 10% nos contratos de mútuo, não mais existe, passando essa a ser de 2%, indempendentemente do tempo da mora. Vale dizer, que tanto faz o devedor atrasar um dia como dez por exemplo, a multa será a mesma, embora a atualização monetária seja atinente aos dias faltosos.
A multa moratória aplicar-se-á em caso de inadimplemento, ao valor da prestação e não ao valor do débito total, tratando-se de hipótese de pagamento de dívida em prestações. Tal regra, aplicar-se-á às lojas que vendem à prazo ou a prestações, às administradoras de consórcio e cartões de crédito, às empresas de factoring, enfim, a todas prestadoras de serviços ao consumidor.
A Lei n. 9298/96, não fez qualquer distinção sobre os casos de aplicabilidade da regra legal atinente à estipulação e cobrança de multa moratória no teto máximo de dois por cento (2%), em caso de inadimplemento de obrigações no seu termo.
Assim e com base no brocardo jurídico Ubi lex non distinguit nec interpres distinguere debet, ou seja, onde a lei não distingue, nem o intérprete deve distinguir, tem-se que o dispositivo legal em apreço deve ser aplicado sem qualquer distinção em todos os casos de inadimplemento, estabelecendo-se o teto máximo de dois por cento (2%), como multa moratória.
Se o legislador quisesse excluir alguns casos de inaplicabilidade da regra atinente ao teto máximo da multa moratória (2%), o teria feito expressamente. Não o tendo feito, tem-se que sua aplicação deverá ser geral, sem qualquer restrição.
Pelo meu entendimento, tal teto (2%) deverá ser observado nos contratos bancários, nas prestações de lojas, consórcios, financiamentos, leasing, pagamento de duplicatas, contas de luz, água, telefone, gás, assinatura de canais de tv privados(net, sky), prestações de planos de seguro e de saúde, mensalidades escolares, aluguéis, enfim, em todas relações de consumo e de prestações de serviços, sem qualquer exceção, sob pena de não se observar a regra de que a lei deve ser igual para todos e em todos os casos, sem distinção, seja qual for o motivo. E observando na prática que após a promulgação da Lei n.º 9.298/96, diversas cobranças passaram a estipular a multa moratória como sendo de 2% ao mês, desprezando-se outros patamares anteriormente cobrados dos clientes inadimplentes.
E se no caso houver recusa ao recebimento de uma dívida vencida (a partir do dia 2/08/96 quando a Lei 9298/96 entrou em vigor), porque se quer cobrar 10% de multa e não 2% como prevê a lei, a parte poderá ajuizar ação de consignação em pagamento, visando a liberação dos efeitos da mora, consignando-se o devido valor (CC, art. 973, I), com o procedimento constante dos arts. 890 e seguintes do Código de Processo Civil, inclusive com o depósito em agência bancária, tratando-se de obrigação em dinheiro (CPC, art. 890,§ 1º).
Juros pode ser conceituado como sendo o rendimento auferido pelo uso do dinheiro durante um determinado período.
Juros, no sentido atual, são tecnicamente os frutos do capital, ou seja, os justos proventos ou recompensas que dele se tiram, consoante permissão e determinação da própria lei, sejam resultantes de uma convenção (contrato) ou exigíveis por faculdade inscrita em lei. Assim, juros se mostram particularmente, os resultados obtidos com os empréstimos em dinheiro, consequentes notadamente de mútuos, fundados na percentagem que se estabelece na base anual ou de mês.
Juros são o rendimento do capital, os frutos produzidos pelo dinheiro. Assim como o aluguel constitui o preço correspondente ao uso da coisa no contrato de locação, representam os juros a renda de determinado capital, e de acordo com o art. 60 do Código Civil, entram eles na classe das coisas acessórias.
Não há dúvida, de que para a existência dos juros, há necessidade de uma obrigação principal, pois que estes representam o rendimento daquela, pelo uso da mesma por determinado espaço de tempo. Ainda que os juros possam ser pagos pelo uso de determinada coisa, tem-se que na maioria dos casos, o mesmo representa uma remuneração pelo uso do dinheiro.
Decidiu a 1ª Câm. Civ. do TAMG, na Ap. Cív. 239.848-9, j. 16-9-97, que: "Sobre as prestações vencidas incidem os juros moratórios mês a mês, e não de uma só vez sobre o montante delas, pela taxa resultante do somatório daqueles". (RJTAMG 68/258).
Os juros moratórios são cumuláveis com os juros remuneratórios, por terem distinta natureza jurídica, sendo devidos não até o vencimento, mas até o efetivo pagamento da obrigação, sob pena de enriquecimento ilícito do devedor, que seria assim estimulado a não quitar suas obrigações. Nesse sentido: Ac. 5ª Câm. Civ. do TAMG, na Ap. Cív. 204.380-3/02, j. 19-12-96, RJTAMG 66/301.
A taxa de juros moratórios, quando não convencionada (art. 1.262, CC) será de seis por cento (6%) ao ano (CC, art. 1062).
Na falta de estipulação, só podem ser calculados juros iguais à taxa constante do dispositivo em apreço (JB 102/94).
O direito brasileiro não autoriza a convenção de juros acima da taxa legal, o que não se confunde com a cumulação de juros e correção monetária (Ac. 4ª Turma do STJ, no Resp. 1.511-GO, rel. Min. Sálvio de Figueredo, DJU de 5-3-90).
Serão também de seis por cento ao ano os juros devidos por força de lei, ou quando as partes os convencionarem sem taxa estipulada (art. 1063, CC).
A teor do art. 1064 do Código Civil: "Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora, que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, desde que lhes esteja fixada o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes".
No § 3º do art. 192 da Constituição Federal, estabelece que: "As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar".
Não obstante o texto legal constante da Carta Magna, a jurisprudência reinante é no sentido de que o mencionado dispositivo, não é auto-aplicável, dependo de lei complementar. Nesse sentido: STF-COAD 64.307, 67.779, 69.621, 71.086, 71.880, RT 656/128, 662/108, 677/127, 679/119, 704/125, 708/118, sendo lamentável que após dez anos da promulgação da Constituição Federal (CF/1988), ainda não se tenha editado tal lei complementar.
A 1ª Turma do STF, no RE 163.069-8-RS, rel. Min. Celso de Mello, decidiu que: "Sem que ocorra a interpositio legislatoris, a norma constituicional de eficácia limitada não produzirá, em plenitude, as conseqüências jurídicas que lhe são pertinentes. Ausente o ato legislativo reclamado pela Constituição, torna-se inviável pretender, desde logo, a observância do limite estabelecido no art. 192, § 3º, da Carta Federal". (COAD 64.769).
No mesmo sentido o acórdão da 1ª Turma do STF, no RE 170.788-7-RS, rel. Min. Sydnei Sanches: "Em face do que ficou decidido pelo STF, ao julgar a ADIn n. 4, o limite de 12% ao ano, previsto para os juros reais, pelo § 3º do art. 192 da Constituição Federal, depende da aprovação da Lei Complementar regulamentadora do Sistema Financeiro Nacional, a que se referem o caput e seus incisos do mesmo dispositivo. RE conhecido e provido, para se cancelar a limitação estabelecida no acórdão recorrido". (COAD 71.086).
E o Pleno do STF no Mandado de Injução 3238-DF, j. 08-04-94, DJU de 09-12-94, se posicionou-se no mesmo sentido de que: "Esta corte, ao julgar a ADIn n. 4, entendeu por maioria de votos, que o disposto no § 3º do art. 192 da CF/88 não era auto-aplicável, razão porque necessitava de regulamentação". (RT 715/301).
Mas, em sentido contrário, o posicionamento do respeitável Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, consoante acórdãos inseridos na RT 683/157, COAD 72.279 e Ac. da 7ª Câm. Civ. do TARS, NA Ap. 192.008027, j. 26-2-92, mostram que a jurisprudência pátria não é pacífica, neste assunto.
A 8ª Câm. Civ. do 1º TACivSP, nos Embargos de Declaração 419.730-0-1, j. 04-04-90, também entende que: "A limitação dos juros em 12% ao ano, pela CF/88 é auto aplicável, incluindo quaisquer taxas de serviços relativas ao empréstimo, mas não incidindo sobre pagamentos já efetuados quando do advento da nova CF". (JB 158/287).
A 5ª Câm. Civ. do TARS, na Ap. 196.129.464, j. 19-09-96, decidiu que: "JUROS - AUTO-APLICABILIDADE DA NORMA DO ART. 192, § 3º, DA CF - A lei n. 4.595, de 1964, não revogou o art. 1062 do Código Civil, nem os arts. 1º e 13 da Lei de Usura - Decreto n. 22.626, de 1933. Limitar não é sinônimo de liberar e muito menos de majorar: a exegese iníqua e equivada do art. 4º, VI eIX da Lei n. 4.595 de 1964, consagrada na Súmula n. 596 do STF. O § 3º, do art. 192 da CF/88 contém norma proibitiva e auto-aplicável, sem necessitar de qualquer complemento legislativo que, se editado, deverá moldar-se à vedação constitucional, e não ao contrário. Juros reais não carecem de definição em lei complementar, porque todos sabem do que se trata e porque a Carta Maior já regulou sua cobrança. Acrescente-se, ainda, que até o presente momento não foi editada nenhuma lei regulamentadora sobre a matéria e a CF é de 1988. Em mandado de injunção perante o STF, conforme noticiado, com o objetivo de interpretar o art. 192, § 3º da CF, foi estabelecido um novo posicionamento, onde três ministros se manifestaram pela auto-aplicabilidade da norma constitucional, enquanto outros quatro ministros reconheceram a mora do Congresso Nacional sobre o assunto, sendo até estabelecido prazo para edição de lei complementar. É indiscutível, portanto, a grande demora na solução definitiva de tão relevante tema. A polêmica existe, mas pensando bem sobre a matéria e a preocupação sempre presente de estabilização econômica, como se sente no último plano que implantou uma nova e forte moeda, o Real, no Brasil, é que entende-se a eficácia imediata da disposição constitucional em referência. Os demais integrantes deste julgamento acompnham o relator, mas por outra fundamentação, entendendo a limitação dos juros em decorrência da legislação infraconstitucional, estando os juros limitados em 12% ao ano, porquanto a CF não recepcionou a norma que, segundo a Súmula 596, delegava ao Banco Central, como órgão do Conselho Monetário Nacional, regular as taxas de juros. Segundo os arts. 22 e 48, da CF a matéria hoje é de competência exclusiva do Congresso Nacional. Os arts. 68 da CFG e 25 do ADCT claramente revogaram as delegações de competência normativa. Revogada a Lei n. 4.595/1964, nessa parte, continua em vigor a Lei de Usura. A capitalização é de ser anual, haja vista a falta de previsão especial, como é o caso dos créditos rurais, comerciais e industriais, devendo ser aplicada a regra geral da Súmula n. 121 do STF e decreto n. 22.626, de 1933 - Lei de Usura. Portanto, de forma anual".
JUROS - LEI DE USURA E CONSTITUIÇÃO. Quanto aos juros, há muito estão limitados pela Lei de Usura a 12% ao ano. A interpretação gerou algumas dúvidas e vacilações da jurisprudência a respeito de sua aplicação ou não as instituições financeiras. Acabou prevalecendo entendimento, a meu ver equivocado, de que os agentes financeiros poderiam ser autorizados pelo Conselho Monetário Nacional a infrigir a lei. O fundamento jurídico é de que caberia ao CMN limitar os juros dos empréstimos. Ora, a limitação visava evidentemente reduzir juros para empréstimos especiais em que se recomendavam juros favorecidos, jamais extrapolar o limite legal. A limitação estabelecida pelo CMN evidentemente não poderia infrigir o máximo legal. De qualquer forma, a partir da vigência da nova Constituição não pode haver mais nenhuma dúvida: a Lei de Usura se aplica a todos indistintamente, inclusive às instituições financeiras. O constituinte quis espancar as dúvidas que pairavam e deixou bem claro que a limitação da Lei de Usura a todos se aplica, não valendo qualquer pretexto para infrigir a limitação legal. Deixou claro o constituinte a distinção entre o que é correção monetária e o que é juro real, neste compreendidas quaisquer taxas cobradas pela concessão do crédito. É o custo do dinheiro. Não é possível que as instituições busquem outros pretextos para continuar infrigindo a lei, como a alegação de não auto-aplicabilidade da norma constitucional. A Constituição apenas recepcionou a lei de usura afastando qualquer dúvida sobre sua ampla e geral incidência: juro é juro e ninguém pode cobrar mais que 12% ao ano, sob qualquer pretexto, é o que diz o constituinte. Em plena vigência, pois, a lei que veda a usura. Mesmo que se entendesse que a noram constitucional exige algum esclarecimento, ao juiz cabe suprir a omissão do legislador quanto à interpretação de forma que tenham plena vigência os princípios constitucionais estabelecidos pela soberania nacional através do seu Poder Constituinte. A sociedade, por todos os seus membros, deve curvar-se às leis e à Norma Maior, pois a força coercitiva emana da própria autoridade do Poder Constituinte. Não é possível derrogar princípios constitucionais apenas pela inércia de supostamente necessária regulamentação. O intérprete não pode ler a Constituição com os olhos cansados do autoritarismo e do aproveitamento especulativo. Não adianta Poder Constituinte se vamos ler as normas com a velha visão de quem não quer mudanças e resiste a qualquer inovação, buscando pretextos para descumprir a Lei Maior. Pode alguém em sã consciência ter dúvidas sobre o que pretendeu o constituinte ao estabelecer que os juros não podem exceder 12% ao ano e na limitação inclui-se qualquer cobrança relativa à concessão do crédito? Evidentemente que não, pois a norma é antiga, conhecida do Direito Brasileiro, figurando a mesma taxa limitadora no vetusto Código Civil e na Lei de Usura. (AC. 4ª Câm. Civ. do TARS, na Ap. Cív. 194.197.703, j. 17-11-94, COAD 71.178).
JUROS - LIMITAÇÃO DAS TAXAS - CONSTITUIÇÃO FEDERAL - LEI DA USURA - CAPITALIZAÇÃO - Nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n. 4, o § 3º do art. 192 da CF/88 não é auto-aplicável. A cobrança de taxas que excedam ao prescrito no Decreto 22.626/33, desde que autorizada pelo Banco Central, não é ilegal, sujeitando-se os seus percentuais aos limites fixados pelo Conselho Monetário Nacional, e não aos estipulados na Lei de Usura. Entretanto, para que as instituições financeiras possam operar com taxas acima dos limites legais, indispensável a comprovação de que a tanto estejam autorizadas pelo CMN, pois, ausente tal autorização, as taxas de juros não podem ultrapassar os limites legais. Salvo a existência de lei específica legitimando a pactuação da capitalização dos juros, continua em vigor o art. 4º do Decreto 22.626/33, aplicável mesmo às operações realizadas por instituições financeiras. Nesse sentido, era a jurisprudência do STF e encontra-se firmada a do Superior Tribunal de Justiça. Nula é a cláusula contratual que possibilita a cobrança cumulativa de correção monetária com comissão de permanência, mormrnte se o mutuário não tem nenhuma ingerência na fixação deste percentual. (Ac. 1ª Câm. Civ. do TARS, na Ap. Cív. 196.024.954, j. 21-5-96, COAD 75.430).
A figura dos juros aparece nos contratos bancários, com a finalidade de remunerar o empréstimo feito pela respectiva instituição financeira.
A 7ª Câm. Civ. do TARS, na Ap. 196.227.466, j. 12-03-97, decidiu ser inadmissível a fixação unilateral de cláusula referente aos juros, in verbis: "Inexistindo cláusula indicativa do percentual de juros aplicável ao contrato, admitida a cobrança de encargos por taxa praticada pelo banco, impõe-se que aqueles sejam contados à taxa legal do art. 1.062 do CCB, porque abusiva e ilegal a permissividade de propiciar a uma das partes unilateralmente tal fixação, nos termos dos arts. 115 e 145, inciso V, do CCB e art. 51, incisos IV e X, do § 1º do CDC. Só se admite a capitalização quando decorrente de lei". (COAD 79.960).
Tratando-se de mútuo ou crédito bancário, têm-se que esses não seguem a limitação constante do art. 1062 do Código Civil que estabelece que os juros devem ser 6% ao ano, eis que aos mesmos se confere o poder de ajustar juros em taxas superiores à da lei civil (JB 102/181).
A regra constante do art. 192, § 3º da Constituição Federal, limita os juros a 12% ao ano, mas como já notamos, cuida-se infelizmente de norma não auto-aplicável, dependendo de lei complementar, que ainda não fora promulgada, não obstante o decurso de mais de dez anos.
É que decidiu o Ac. da 3ª Câm. Civ. do TAMG, na Ap. Cív. 236.906-4, j. 4-6-97: - Conquanto se reconheça ao Congresso Nacional legitimidade e competência privativa para legislar, a partir de 1988, sobre matéria financeira, cambial e monetária, enquanto não advierem desse órgão normas regulamentadoras pertinentes aos limites de juros, permanecem em vigor todas as regras que, editadas anteriormente, não conflitem, materialmente, com os novos preceitos constitucionais. O art. 192, § 3º, da Carta Magna, não é dispositivo auto-aplicável, dependendo de regulamentação para que adquira eficácia plena. (Rev. de Julgados do TAMG). Nesse mesmo sentido: RJTAMG 56/57-76 e 60/93.
A 2ª Câm. Civ. do 1º TACivSP, na Ap. Cív. 460.507-0, j. 20-05-92, decidiu que: "Os juros de mercado são chamados nominais e, em época de inflação, englobam os juros reias. Esses encargos podem incidir até o ajuizamento da execução, depois, incide apenas a correção monetária e os juros de mora".
As intituições financeiras integram o Sistema Financeiro Nacional. Ao Conselho Monetário Nacional, através do Banco Central do Brasil, delegou-se competência para que sejam estabelecidas as taxas de juros bancárias, cabendo-lhe limitar, sempre que necessário, as mesmas (art. 4º, IX, da Lei n. 4.595, de 31-12-64).
Com base na Lei n. 4.595, 31-12-64, já se entendeu que a cobrança de taxas excedentes às constantes no Dec. n. 22.626/33 (Lei de Usura), desde que autorizadas pelo Banco Central do Brasil, não é ilegal (Rev. Trimestral de Jurisprudência 79/620).
A Súmula n. 596 do Supremo Tribunal Federal (STF) estabelece que: "As disposições do Dec. 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos outros encargos cobrados nas operações realizadas por instituições públicas ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional".
As disposições do Decreto 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros, no caso de mútuo efetuado por estabelecimento bancário a teor da Súmula 596 do STF e precedentes do STJ (Ac. 3ª Turma do STJ, no Resp. 13.099-0-GO, rel. Min. Nilson Naves, DJU de 10-8-92).
O STJ, no julgamento do Resp. 122.221-RS , rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, decidiu que: "Conforme jurisprudência desta Corte, em regra, ao mútuo bancário, não se aplica a limitação dos juros em 12% ao ano, estabelecida na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33, art. 1º). Incidência da Súmula n. 596 do STF".
Mas, o Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, através de sua 2ª Câm. Civ., na Ap. Cív. 195.154.356, j. 07-12-95, sentindo a realidade econômica momentânea, onde a inflação encontra-se em torno de 1% ao mês, mas os bancos e instituições financeiras tem cobrado taxas muitas vezes superior à inflação e àquilo que pagam a seus poupadores, num lucupletamento abusivo e indevido a qualquer entendimento fático, jurídico e legal.
Tal Câmara entendeu pela inaplicabilidade da Súmula 596 do STF aos bancos, entendendo que se deve se aplicar as disposições do Código Civil e da Lei de Usura, estando, ainda, os bancos sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor.
Esse entendimento, encontra-se publicado na COAD 73.497 (Centro de Orientação, Atualização e Desenvolvimento Profissional), representando a meu ver, um posicionamento corajoso e justo de tal respeitável Tribunal, local de onde tem saído decisões que merecem ficar na história do país, pois que retratam a realidade e o verdadeiro senso de justiça.
ARNALDO RIZZARDO, in "Contratos de Crédito Bancário", ED. RT, 1990, p. 244, escreveu que: "A capitalização diária ou mensal é determinada em face da inflação. Se o poder aquisitivo do dinheiro se mantivesse mês a mês, tais medidas seriam desnecessárias".
Tal posicionamento a nosso ver, vale também para a taxa de juros, pois que nada justifica a cobrança de juros tão distantes da inflação.
Não se justifica a inflação encontrar-se na base de um por cento (1%) ao mês e as instituições financeiras cobrarem oito por cento (8%) ao mês ou até mais, vislumbrando-se, assim, a hipótese de um rendimento jamais visto, a título de juros num período de trinta (30) dias.
Em relação aos contratos bancários, entre os clientes (consumidores) e as instituições financeiras (bancos), as normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC) incidem nos serviços prestados pelo fornecedor (banco) ao tomador de crédito ( consumidor-cliente), e têm-se que os dispositivos inerentes à proteção contratual (arts. 46 a 50), às cláusulas abusivas e contratos de adesão (arts. 51 a 54), no que for aplicável, devem ser observados nos negócios bancários, para que os direitos do consumidor, ou sejam, dos clientes das instituições bancárias sejam preservados.
A 3ª Câm. Civ. do TAMG, na Ap. Cív. 233.770-2, aos 8-4-97, apreciando matéria atinente ao contrato bancário, decidiu que: "Os contratos bancários, por força do disposto no art. 3º, § 2º, c/c os arts. 29 e 47, todos da Lei 8.078/90, interpretam-se da maneira mais benéfica ao consumidor, ao qual se equipara o tomador final do empréstimo". (RJTAMG 67/276).
As normas atinentes aos contratos de adesão constantes do CDC (Lei n. 8.078/90), aplicam-se, portanto, às relações entre clientes e as instituições bancárias, visando-se a proteção do consumidor, ou seja, do cliente.
Os acórdãos dos Tribunais, a seguir, demonstram, nas suas decisões, coibir a estipulação de juros moratórios elevados em prejuízo do devedor, penalizando-o de forma abusiva, e, que estão em contrariedade com a Carta Magna no seu art. 173, §§ 4º e 5º, que reprime o abuso do poder econômico e penaliza, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, a respnsabilidade desta, nos atos praticados contra a ordem econômica, financeira e contra a economia popular.
CONTRATOS BANCÁRIOS - LEI DA USURA - INCIDÊNCIA NOS CONTRATOS BANCÁRIOS - Revogação da Lei n. 4.595/64 atributiva de poder normativo ao Conselho Monetário Nacional em matéria de competência legislativa do Congresso Nacional. Com o advento da Constituição Federal de 1988, por força do artigo 25 do ADCT, revogadas ficaram todas as instruções normativas e, de resto, o próprio poder normativo, em matéria de competência legislativa do Congresso Nacional. Por conseguinte, o poder normativo a respeito de juros bancários que a Lei n. 4.595/64 concedia ao Conselho Monetário Nacional restou revogado. A única lei federal limitativa de juros é a lei de usura que hoje regra os contratos de toda a sociedade, inclusive, os bancários. (Ac. 4ª Câm. Civ. do TARS, na Ap. Cív. 196.004.204, j. 11-4-96).
CONTRATOS BANCÁRIOS - LIMITAÇÃO DE JUROS. Ainda que não auto-aplicável o art. 192, § 3º da CF, permanece inviável a cobrança de juros superiores a 12% ao ano nos contratos de mútuo, por força do art. 1º do Decreto n. 22.626/33. Esse dispositivo não foi derrogado pela legislação posterior, malgrado o estabelecido na Súmula 596 do Supremo tribunal Federal. (Ac. 2ª Câm. Civ. do TAMG, na Ap. Cív. 196.127.575, j. 19-9-96).
O CDC e art. 192, § 3º da CF. O CDC, bem como demais normas infra-constitucionais, incidem no contrato em causa para coibir excessos. Os juros remuneratórios acima do dobro da taxa legal continuam vedados pela lei de usura, ainda que por inaplicável se tenha a norma do art. 192, § 3º da CF. Os juros de mora também são limitados pela mesma lei, em 1% ao ano. A capitalização deve ocorrer anualmente, indevida a cumulação da correção monetária com comissão de permanência. (Ac. TARS, na Ap. 196.026.280, j. 08-08-96).
É inadmissível a previsão de aumento dos encargos financeiros em caso de inadimplência do mutuário, carecendo de validade a substituição dos juros remuneratórios e da correção monetária pactuados para o período de vigência contratual por quaisquer outras taxas, sobretaxas ou comissão de permanência. (Ac. 3ª Câm. Civ. do TAMG, na Ap. Cív. 236.906-4, j. 4-6-97, RJTAMG 67/373).
Ocorrendo inadimplemento, são acrescidos ao principal somente juros moratórios à taxa legal e correção monetária. (Ac. 2ª Câm. Civ. do TAMG, na Ap. Cív. 231.514-6, j. 4-3-97, RJTAMG 66/259).
Somente se admite a capitalização dos juros (juros sobre juros) havendo norma legal que excepcione a regra proibitória estabelecida no art. 4º do Decreto n. 22.626/33 (Lei de Usura).
Nesse sentido: Ac. 3ª Turma do STJ, no REsp. 63.372-9-PR, rel. Min. Costa Leite, DJU de 14-8-95; Ac. 3ª Turma do STJ, no REsp. 85.132-0-RJ, rel. Min. Costa Leite, DJU de 01-7-96 e Ac. 7ª Câm. Civ. do TARS, na Ap. Cív. 196.227.466, j. 12-3-97 (COAD 79.960).
Cuidando-se de operações realizadas por instituição integrante do sistema financeiro nacional, não se aplica as disposições do Dec. n. 22.626/33 quanto à taxa de juros, a teor da Súmula n. 596 do STF, embora haja posicionamento contrário do STJ, que nos parece mais adequado.
A capitalização mensal dos juros é vedada pelo art. 4º do Dec. n. 22626/33, e dessa proibição não se acham excluídas as instituições financeiras (Ac. 4ª Turma do STJ, no Resp. 32.632-5-RS, rel. Min. Barros Monteiro, DJU de 17-05-93).
Em se tratando de contrato de mútuo, afigura-se inconcebível a capitalização mensal de juros, tendo em vista a ausência de norma jurídica permissiva, incidindo o disposto no art. 4º da Lei de Usura e na Súmula 121 do STF, a qual não foi afastada pelo Enunciado 596 do mesmo Tribunal.
A contagem de juros sobre juros é proibida no direito brasileiro, salvo exceção dos saldos líquidos em conta corrente de ano a ano. (Ac. 3ª Turma do STJ, no Resp. 2.293-AL, rel. Min. Cláudio Santos, DJU de 7-5-90).
A Súmula n. 121 do STF, que se encontra em pleno vigor é no sentido de que: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".
E, o STJ, consoante acórdão inserido na RT 697/191, entendeu ser inadmissível a capitalização mensal de juros, em contrato de abertura de crédito bancário, intitulado de "Cheque Especial", eis que tal financiamento não se inclui no elenco em que leis especiais admitem a prática do anatocismo.
A 4ª Turma do STJ, no Resp. 53.935-RS, j. 13-3-95, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, entendeu que: "JUROS-CAPITALIZAÇÃO-CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. INADMISSIBILIDADE - Não se admite a capitalização de juros em contratos bancários para os quais não exista previsão legal específica, como acontece com os contratos de abertura de crédito em conta corrente (crédito ouro)".
Haverá possibilidade de capitalização mensal dos juros, em casos expressamente referidos em lei especial que a autorize (mútuos rurais), sem embargo da Lei de Usura (DL n. 22.626/33), como o DL n. 167/67, art. 5º; DL n. 413/69, art. 5º, e a Lei n. 6.840/80, art. 5º.
O Código Comercial em seu art. 253, veda que se conte juros sobre juros, exceto na hipótese de acumulação de juros vencidos aos saldos líquidos em conta-corrente de ano em ano.
A comissão de permanência visa remunerar o mútuo, quando esse não for pago na época de seu vencimento. Logo, a atualização monetária que se aplicasse sobre tal dívida, representaria uma dupla penalização ao devedor (bis in idem), remunerando-se duas vezes uma única coisa. Daí se entender, ser vedada a cumulação de tais verbas (comissão de permanência c/ correção monetária), pois que as mesmas possuem o mesmo efeito, ou seja, remunerar o prejuízo causado ao credor, pelo atraso do devedor.
Tal comissão fora criada por força da Resolução n. 1.129, de 15-5-86, do Banco Central do Brasil, publicada no DOU de 16-5-86.
A 2ª Câm. Civ. do TAPR, no julgamento da Ap. Cív. 30.632, entendeu que: "Obrigação de fonte convencional, a comissão de permanência tem, por certo, função remuneratória do capital. Mas, em razão do desgaste inflacionário, nela se inclui, como elemento integrante
de seu nivelamento, a consideração de índices de correção do valor da moeda, com vista, exatamente, a preservar a identidade do importe da obrigação no importe da obrigação no tempo decorrido até seu cumprimento. E, desse modo, se o encargo abriga a previsão de fatores corretivos, constituiria bis in idem admitir a sua aplicação sobre o valor da dívida cobrada judicialmente em acumulo com a correção monetária determinada pela Lei 6.899/81".
Segundo a Súmula n. 30 do STJ: "A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".
E a 3ª Turma do STJ, no Resp. 27.926-MT, rel. Min. Dias Trindade, decidiu que: "CIVIL-EMPRÉSTIMOS BANCÁRIOS-ENCARGOS QUE NÃO SE ACUMULAM. Não incidem ao mesmo tempo encargos financeiros que tem objetivo de atualização do valor da dívida (Súmula 30/STJ)".
Mas, em acórdão também do STJ, inserido na COAD 68.913, é no sentido de que, se a comissão de permanência for cobrada equivalente a juros, na forma do contrato, pode ser admissível a cumulação da mesma comissão com a correção monetária.
A cumulação da multa contratual e honorários advocatícios é admitida, consoante jurisprudência sumulada do Pretório Excelso (Súmula n. 616), inexistindo vulneração a lei federal na decisão que fixa tais verbas no limite de 20% (Ac. 3ª Turma do STJ, no Resp. 32.324-5-RS, rel. Min. Cláudio Santos, DJU de 26-2-96).
Não mais persiste a regra do art. 8º do Dec. n. 22.626, de 7-4-33 (Lei de Usura), que vedava tal cumulação.
Os honorários advocatícios pertencem ao advogado (Lei n. 8.906, de 4-7-94, art. 23), tendo esse direito autônomo para executá-los.
É de se observar que a multa contratual, ou seja, aquela prevista no contrato, com a concordância das partes, nada tem a ver com a multa moratória que a Lei n. 9.298, de 1-8-96, reduziu para no máximo 2%. Nos contratos de mútuo, a multa tem sido estabelecida em 10%.
A multa convencionada no contrato pode ser exigida, independentemente de honorários advocatícios (RSTJ 52/147), sendo permitida a cumulação das mesmas (RTJ 91/1.180 e 98/382).
Não há, à evidência, como se permitir que haja um enriquecimento tão grande por parte das instituições financeiras, quando seus poupadores recebem um valor tão distante daquele cobrado nos empréstimos bancários, descontos, cheques especiais, cartões de crédito múltiplos, etc. Há necessidade de se adequar os juros bancários à inflação do país, de modo a se permitir a continuidade dos negócios bancários. Pessoas físicas, jurídicas e micro-empresários, não conseguem suportar taxas tão irreais, totalmente distanciadas da realidade atual do país, o que vem contribuindo para a quebra de tantas pessoas e empresas, que não conseguem pagar aquilo que devem aos bancos.
O Poder Judiciário, haverá de dar um basta em tal situação, revendo-se contratos bancários (ação revisional de cláusulas abusivas) que estejam impondo taxas abusivas e distantes da realidade momentânea do país, distanciando-se e muito do custo de captação do dinheiro. Numa inflação baixa, jamais vista no país, não se justifica a nenhum entendimento legal, ético e jurídico, a cobrança de juros que representam diversas vezes a própria inflação do país.
A ação revisional de cláusulas abusivas inseridas em contratos bancários é admissível para a adequação de suas condições à ordem jurídica, no que tange à taxa de juros, capitalização, multa, ofensa a dispositivos legais (Lei de Usura), inclusive cláusulas abusivas constantes do Código de Defesa do Consumidor.
Na hipótese de alguém ser executado em ação fundada em título de crédito (extra-judicial) que denote a prática de agiotagem (lucro resultante da especulação monetária, onde se empresta dinheiro a juros e cobra-se taxas elevadas, excessivas), caberá ao devedor embargar a execução, alegando-se tal questão, fazendo prova do fato de na cambial estar embutido juros dessa natureza, de modo que o juiz possa, sendo o caso,nos termos do § 3º do art. 4º da Lei n. 1.521, de 31-12-51 (crimes contra a economia popular), adequá-los à medida legal, ou, caso já tenha sido cumprida, ordenar a restituição da quantia paga em excesso, com os juros legais a contar da data do pagamento indevido.
É de se observar que a prática de atividade reservada às instituições financeiras devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil que detêm competência para tanto, mercê de agiotagem, constitui-se de atividade ilícita, que não pode ser contemplada pelo ordenamento jurídico pátrio e muito menos pelo Poder Judiciário.
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
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