A Garantia Constitucional da Presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre a Garantia Constitucional da presunção de inocência, conforme descreve o Artigo 5º inciso LVII da Constituição da República de 1988. Tal garantia processual permite ao acusado da prática de uma infração penal, a prerrogativa de não ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

PALAVRAS CHAVES: Presunção de inocência. Estado Democrático de Direito. Dignidade da pessoa humana. Constituição.

SUMÀRIO: 1- Introdução. 2- Estado Democrático de Direito. 2.1- Conceito de Estado 2.2- Conceito de Democracia.  3- Diferença entre Direitos e Garantias fundamentais. 4- Evolução histórica. 5- Contextualização dos Direitos Humanos. 5.1- A proteção internacional. 5.2 - A proteção aos direitos humanos no plano regional. 5.3- A proteção aos direitos humanos no âmbito das Américas. 6- A presunção de inocência nos tratados internacionais de proteção dos Direitos Humanos. 7- A presunção de inocência no ordenamento jurídico brasileiro. 8- Considerações Finais. 9- Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O Estado brasileiro se constitui em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a dignidade da pessoa humana, sendo garantido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país o direito a vida, a liberdade, a igualdade, a saúde, a segurança dentre outros.

Neste Estado Democrático, o respeito aos direitos humanos e as garantias indivíduos ditam o ritmo do ordenamento jurídico. Entre estas garantias encontra-se a presunção de inocência ou de não culpabilidade. Tal garantia incide no âmbito processual penal, tendo como finalidade proteger o individuo acusado da prática de qualquer crime. Pelo principio citado, o individuo somente será culpado após uma sentença penal definitiva atestando sua culpa.

Como nos ensina Tourinho Filho:

 “enquanto não definitivamente condenado, presume-se o réu inocente. Sendo este presumidamente inocente, sua prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, somente poderá ser admitida a título de cautela”[1].

Para contribuir com o debate envolvendo tal questão, o trabalho foi estruturado da seguinte forma: Inicialmente procurou-se conceituar o quem vem a ser o Estado Democrático de Direito. Em seguida, é feito uma breve análise histórica da presunção de inocência nos tratados internacionais de direitos humanos. Por fim, o trabalho se encerra expondo como a presunção de inocência é tratada no ordenamento jurídico brasileiro.

2. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Antes do paradigma de Estado Democrático de Direito, tinha-se um estado que embora criasse as leis e normas a serem seguidas, não intervia nas relações dos indivíduos, o que de certa forma contribuía para uma sociedade injusta e desigual. Nesta sociedade o maior reinava sobre o menor e as pessoas que detinham mais poder econômico predominavam sobre as demais. Dentro deste mesmo paradigma emerge os direitos de primeira geração ligados a questão da liberdade, os direitos civis e políticos com caráter negativo, onde havia uma abstenção do estado em relação ao individuo.

Atualmente do ponto de vista econômico, aquele Estado liberal não mudou muito, mas passou a intervir na relação entre os indivíduos em uma tentativa de buscar um equilíbrio social. Deu-se o nome deste paradigma de Estado Social, onde havia uma preocupação com a questão da igualdade entre os indivíduos.

Nesta perspectiva criaram-se os direitos de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais com um cunho de titularidade e caráter coletivo, ligados aos valores de igualdade tendo como origem a atuação do estado[2].

2.1. Conceito de Estado

Pela concepção da palavra é a reunião de um povo/nação em um determinado espaço geográfico onde as pessoas organizam suas atividades com base em um complexo conjunto de princípios e normas criadas para promover o bem estar e a convivência social. Ranelletti (apud Fiuza, 2007) afirma que: “O Estado é um povo fixado em um território e organizado sob um poder de império, supremo e originário, para realizar, com ação unitária, os fins coletivos”[3]

Esta definição de Ranelletti é bem apropriada para um paradigma de um sistema acusatório ao afirmara que, “o estado é um povo fixado em um território organizado sob um poder de império.

            Ao contextualizar o estado com poder de império, remota-se a idéia de poder ilimitado o qual dava ao estado sob um pano de fundo dá busca de uma “verdade real” o argumento para sobrepor os direitos das pessoas. Na maioria das vezes de maneira abusiva e arbitrária a fim de encontrar respostas para fundamentar a busca de uma verdade real.

2.2. Conceito de Democracia

A palavra democracia etimologicamente traz a forma de como tais normas serão colocadas. Neste caso com a participação do povo o qual o fará através de seus representantes. O Estado Democrático de Direito, é aquele onde seus princípios e regras são geridas pelo povo através de seus representantes, onde todos têm deveres e obrigações para cumprir um para com o outro não eximindo a responsabilidade do Estado. O Estado deve garantir os direitos fundamentais dos cidadãos e buscar a harmonia social obedecendo aos princípios impostos aos concidadãos como se cidadão fosse.

A Constituição adotou conforme caput do artigo 1º e parágrafo único, o denominado princípio democrático, ao afirmar que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. [4]

Em sua origem grega, “democracia” significa governo do povo, no entanto no sistema moderno seria impossível que o povo governasse, sendo necessário que assim se fizesse através de representantes que são escolhidos democraticamente, em votação pela da maioria.

É valido ressaltar que dentro da idéia de Estado Democrático de Direito somente aquilo que estiver positivado nas normas estatais poderá ser fruto de cobrança e cumprimento, o que de certa forma estabelecera limites na atuação do Estado sobre o individuo.

 O Estado Democrático envolve necessariamente, a soberania popular. Conforme expõe José Afonso da Silva,

“o Estado Democrático se funda no princípio da soberania popular que ‘impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, como veremos, na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento.[5]

Assim, a substância da soberania popular deve ser representada pela autêntica, efetiva e legítima participação democrática do povo nos mecanismos de produção e controle das decisões políticas, em todos os aspectos, funções e variantes do poder estatal.

Friedrich Müller apregoa que,

“a idéia fundamental da democracia é a determinação normativa de um tipo de convívio de um povo pelo mesmo povo. Já que não se pode ter o auto-governo na prática quase inexeqüível, pretende-se ter ao menos a auto-codificação das prescrições vigentes com base na livre competição entre opiniões e interesses, com alternativas manuseáveis e possibilidades eficazes de sancionamento político.[6]

Para José Joaquim Gomes Canotilho,

“o esquema racional da estadualidade encontra expressão jurídico–política adequada num sistema político normativamente conformado por uma constituição e democraticamente legitimado. Por outras palavras: o Estado concebe-se hoje como Estado Constitucional Democrático, porque ele é conformado por uma Lei fundamental escrita (= constituição juridicamente constituída das estruturas básicas da justiça) e pressupõe um modelo de legitimação tendencialmente reconduzível à legitimação democrática.[7]

            Dentro da idéia de valor de igualdade na atuação do Estado, é que nos atentaremos para uma medida justa de imposição estatal sobre os indivíduos e por este prisma nos aprofundaremos na questão afeta aos direitos e garantias individuais no próximo tópico.

3. DIFERENÇA ENTRE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

A norma constitucional que trata acerca da presunção de Inocência, encontra-se dentro do titulo dos direitos e garantias fundamentais, sendo uma ramificação dos direitos individuais.

Diversos doutrinadores diferenciam direitos e garantias fundamentais. Moraes afirma que;

“A distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remota a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito”.[8]

Enquanto que o direito é fruto do emaranhado jurídico de leis, a garantia é o cumprimento de tal direito sobre a proteção do próprio Estado o qual deve assegurar que seja acessível para todos os cidadãos. Tudo quanto for necessário para o bem estar e subsistência são colocados no campo do direito fundamental. Direito a vida, a saúde, liberdade dentre outros, todos estes direitos devem ser garantidos pelo Estado.[9]

Para Canotilho, rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o carácter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crime sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, principio do non bis in idem).

A mesma diferenciação faz Jorge Miranda afirmando que:

“classica e bem actual é a contraposição dos direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, garantias por outro lado. Os direitos representam por si só certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais e as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possa ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só elas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se[10].

Abordado o tema da diferença entre direitos e garantias fundamentais, veremos a a seguir a relação destas garantias e direitos em uma visão histórica evolução da presunção de inocência.

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA

Segundo Moraes, no Direito Romano vigia a presunção da culpa, ou seja, não existia a presunção de inocência, pois o aparato punitivo guardava relação com o direito penal do inimigo. Para o aludido professor, pouco importava se:

“o modelo processual era inquisitivo ou acusatório, se havia uma maior ou menor, efetiva ou improfícua tentativa de humanização do procedimento e respeito ao imputado, o fato é que a presunção de culpa sempre orientou a concepção e estruturação dos institutos processuais[11].

           

Na Idade Média também inexistia a presunção de inocência. O Estado com seu sistema inquisitivo trazia em suas ações, a suposição de que o ser humano era um inimigo estatal e fonte de toda maldade. Já no inicio do processo, o acusado já era rotulado como um herege, não havendo presunção de sua inocência e sim, de sua culpa. Os julgadores contavam apenas com meros indícios de autoria para encarcerar um suspeito da prática de heresia[12]. Não existia o hábito da produção de provas na tentativa de trazer certeza ao processo. Como não existia o principio da presunção de inocência, a dúvida não favorecia o réu.

Já no período das luzes, no limiar do século XVIII, os ideais iluministas alteraram a fonte de legitimação do Estado, buscando através da razão, a parametricidade legal para a atuação estatal. Desta forma, as idéias iluministas buscam no conceito de igualdade o tratamento justo e igualitário a todos os indivíduos[13]. Nasce o entendimento de que a violência estatal contra o individuo aflorava com mais veemência pelo sistema criminal. O Estado deixa de ser autoritário e a liberdade do individuo passa a ser protegida. O direito penal deixa de ser a primeira opção, passando a ser a última instância de atuação estatal.

            Com a ascensão ao poder da Burguesia emergente, insatisfeita que estava com os ideais absolutistas, rompe com esse modelo inquisitivo. O marco deste rompimento é a elaboração de uma Constituição, trazendo em seu preâmbulo todos os ideais revolucionários, que ficou conhecido como a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do cidadão.  

Conforme será visto adiante, a presunção de inocência foi pela primeira vez positivada na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Este importante instrumento foi o primeiro elemento constitucional a proteger não apenas o cidadão francês, mas também todos os povos.

5. A CONTEXTUALIZAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A partir da segunda metade do século XX, após o flagelo da 2ª Guerra Mundial, os direitos humanos, especialmente no plano internacional, adquiriram simultaneamente o caráter de universalidade que repousa no consenso expresso pela comunidade mundial sobre a relevância do reconhecimento e da proteção destes direitos; e de dinamismo, devido ao seu grande potencial de inovação em face de mudanças sociais, econômicas, políticas e tecnológicas, que vêm se produzindo internacionalmente correspondendo, assim, a uma reivindicação universal, o que os transforma em uma realidade jurídica, embora ainda permaneça o problema da aplicação dos direitos reconhecidos como obstáculo à paz, à erradicação da pobreza e ao desenvolvimento da maior parte dos países do mundo[14].

As reivindicações pela codificação dos direitos humanos surgiram ao longo da história em face da necessidade da afirmação das pessoas em relação aos abusos cometidos por parte dos Estados. Historicamente, por via de codificação, merecem destaque célebres textos elaborados na Inglaterra em reação ao Poder Absoluto: A Magna Carta de 1215 , a Petition of Rights de 1628  e o Bill of Rights de 1689.

A Petition of Rights de 1628, a exemplo da Magna Carta, objetivou também resguardar os direitos fundamentais naquela consagrados, tais como a liberdade de ir e vir, a propriedade privada, reconfirmando estes direitos e reclamando outros como o respeito ao princípio do consentimento na tributação, o julgamento pelos pares para a privação da liberdade e a proibição de detenções arbitrárias. Igualmente, o Bill of Rights de 1689 direcionou-se à proteção dos direitos dos ingleses, avultando a preocupação com a independência do Parlamento[15].

Além da contribuição dada pela Inglaterra ao desenvolvimento da posterior codificação dos direitos humanos, merece especial relevo a Filosofia das Luzes, que impregnada da doutrina do Direito Natural formulada por Thomas Hobbes e notadamente por John Locke, forjou verdadeiramente a noção moderna de direitos humanos, tal como essa foi expressa na Declaração da Independência Americana de 1776 e na Declaração dos Direitos do Homem de 1789[16] .

O primeiro país a positivar os ideais jusnaturalistas foram os EUA, através da Declaração da Virgínia de 1776. O fato de os EUA preocuparem-se em declarar determinados direitos considerados fundamentais antes dos demais Estados deveu-se principalmente à necessidade de consagração da liberdade religiosa, uma vez que grande parte de sua população era oriunda de elementos que haviam fugido de perseguições religiosas no continente europeu.

Tal declaração, a exemplo da Magna Carta inglesa, do Petition of Rights e do Bill of Rights, não possuía um caráter de universalidade, pois, como no modelo inglês preocupou-se mais em tutelar os direitos dos cidadãos americanos aos direitos do homem propriamente ditos, munindo-os de garantias para fazer valer os seus direitos reconhecidos, protegendo-os assim, de possíveis abusos de poder.

A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada por Lafayette e aprovada em 26 de agosto de 1789, devido às repercussões da Revolução Francesa exerceu maior influência do que a norte-americana, apesar de estar nesta fundamentada.

5.1 A proteção internacional

Embora comumente se considere a Declaração de 1789 a mais famosa, a universalidade dos direitos humanos só fora conquistada com a Declaração de 1948 da Organização das Nações Unidas. O enunciado do conjunto de direitos previstos na referida Declaração consagrou a certeza de direitos, exigindo que houvesse uma fixação prévia dos direitos e deveres; a segurança dos direitos, ao impor normas que garantissem o respeito aos mesmos; e a possibilidade dos direitos, ao exigir que fosse assegurado a todos os meios necessários à fruição do direito, por parte daqueles que gozam apenas de uma igualdade formal[17].

A Declaração Universal dos Direitos do Homem[18] apresentava um grande problema concernente à eficácia de suas normas, visto que tinha a natureza de “soft law”, ou seja, possuía um valor meramente moral, sem qualquer valor de obrigatoriedade para os Estados. No entanto, é preciso registrar que o entendimento moderno considera a referida Declaração como costume internacional, constituindo desta forma, norma internacional, dotada de obrigatoriedade.

À vista daquele antigo entendimento, procurou-se elaborar diversos Pactos e Convenções Internacionais sobre o patrocínio da ONU, visando assegurar a proteção dos direitos do homem, a exemplo do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovados pela Assembléia-Geral em Nova Iorque em 16.12.1966, com o fim de conferir dimensão jurídica à Declaração de 1948, superando a obrigatoriedade apenas moral que a caracterizava. O Brasil só aderiu a esses pactos em 1992, porquanto do regime autoritário que o regia antes.

A ONU também tem tratado dos direitos humanos em várias outras declarações e convenções que versam sobre temas específicos como a Declaração dos Direitos das Crianças de 1959, a Declaração sobre a eliminação de qualquer forma de discriminação racial de 1963, a Declaração sobre eliminação da discriminação à mulher de 1967, a Convenção sobre Genocídio de 1948, a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, a Convenção sobre os Direitos Políticos da Mulher de 1988, sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial de 1966 e sobre a punição do crime de apartheid de 1973, dentre outras[19].

5.2 A proteção aos direitos humanos no plano regional

No plano regional, o continente europeu destaca-se como a região do planeta mais desenvolvida no tocante à proteção dos direitos humanos em virtude da elaboração da Convenção Européia dos Direitos do Homem[20] pelo Conselho da Europa em 4 de novembro de 1950, entrando em vigor em 03 novembro 1953. Esta Convenção visa atenuar as insuficiências normativas e processuais do direito universal, revestindo-se de grande importância por instituir órgãos de controle abertos aos indivíduos, que deles podem socorrer-se mesmo contra o seu Estado.

Posteriormente, foram assinados no continente europeu a Carta Social Européia em 1961, e em 1983, a Convenção sobre Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais.

No continente africano, foi adotada em 1981 a Carta Africana de Direitos do Homem e dos Povos, a qual representou um importante avanço ao abrir novos caminhos para o reconhecimento e a proteção nessa região. Esse tratado apresenta características peculiares em razão do próprio contexto sócio-político no qual se insere a maioria dos países signatários, enfatizando, por isso, a eliminação de quaisquer formas de opressão e colonialismo, e reservando especial atenção aos direitos de solidariedade, como o direito ao desenvolvimento dos povos, disposições estas, contidas no próprio preâmbulo da Carta.

5.3 A proteção aos direitos humanos no âmbito das Américas

No âmbito das Américas, merece destaque a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aprovada pela IX Conferência de Bogotá em 30.3.1948, na qual também foi aprovada a Carta Internacional Americana de Garantias Sociais. Em 1969, foi adotada a Convenção Americana de Direitos Humanos, chamada Pacto de São José de Costa Rica e, em 1988, foi concluído o Protocolo Adicional da Convenção Americana sobre Direitos Humanos na área de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, denominada de Protocolo de São Salvador[21].

O Pacto de São José institucionalizou, como meio de proteção dos direitos nele reconhecidos, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos prevista na Resolução VIII da 5ª Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores, e a Corte Interamericana de Direitos Humanos[22] [23].

Após este breve percurso histórico, em que foi possível visualizarmos como se desenvolveu o conceito de Direitos humanos no plano regional e internacional, passa-se à análise da presunção de inocência nos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos.

6. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

As idéias iluministas e liberais do final do século XVIII, que refletiram na Revolução Francesa, deram origem a um movimento de reforma penal e prisional, que pôs fim ao sistema inquisitivo puro, que reinou até este século, iniciando uma nova codificação penal que tomou forma no século XIX e deu origem a um sistema misto ou eclético[24].

Um antecedente histórico, que sem dúvida, tem servido como modelo para consagrar nas normas internacionais a presunção de inocência como um direito fundamental é a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Nacional Constituinte Francesa em 26 de agosto de 1789. Seu artigo 9º estabelece:

Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne, doit être sévèrement réprimée par la Loi.

Já no século passado, no ano de 1948, depois dos terríveis horrores vividos na Segunda Grande Guerra, a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que traz em seu artigo 11, inciso I, os seguintes dizeres:

“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se Le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

A Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, previsto na Convenção de Roma de 04 de novembro de 1950, também prevê a presunção de inocência em seu artigo 6º, inciso II:

“Qualquer pessoa acusada de uma infração presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada”.

Tendo como referência a Convenção de Roma, criou-se a Convenção Européia de Direitos do Homem e o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos para garantir a efetivação das normas constantes na Convenção.

Em 23 de março de 1976, entrou em vigor, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos derivado do consenso da Assembléia Geral das Nações Unidas de 16 de dezembro 1966. Em seu artigo 14, § 2 º, o mencionado Pacto assevera que:

"Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade seja provada conforme a lei.”

No âmbito das Américas, em 1948 foi aprovada na IX Conferência Internacional Americana, celebrada em Bogotá na Colômbia, a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem. Em seu artigo XXVI assinala:

 “Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable…”

O Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seus artigos 14, inciso II e Artigo 8, inciso II, respectivamente, quase de forma semelhante, atestam que:

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”

Por fim, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, aprovada em 22 de novembro de 1969, em seu artigo 2º, inciso 8, estabelece:

“Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”

Como pôde ser notado, sob o ideal iluminista, surgiram instrumentos internacionais de importância vital, que reconheceram os direitos humanos e as garantias processuais. O objetivo era humanizar o sistema repressivo e reduzi-lo ao mínimo necessário. A presunção de Inocência também foi incluída nestes instrumentos e o Brasil como signatário de tratados internacionais de direitos humanos, não poderia deixar de adotá-los em seu ordenamento jurídico como veremos a seguir.

7. A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A Constituição da República Federativa do Brasil estabelece em seu artigo 5º, inciso LVII, que ninguém será considerado culpado até trânsito em julgado de sentença penal condenatória, consagrando assim, a presunção de inocência[25], um dos princípios norteadores de nosso Estado de Direito, o que configura uma verdadeira garantia processual penal.

Dessa forma, há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do indivíduo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal[26]. Assim, nada mais natural que a inversão do ônus da prova, ou seja, a inocência é presumida, cabendo ao MP ou à parte acusadora (na hipótese de ação penal privada) provar a culpa. Caso não o faça, a ação penal deverá ser julgada improcedente[27].

Segundo Gilmar Mendes, a discussão sobre o principio da inocência entre os brasileiros antecede à Carta de 1988. O TSE e o próprio STF já discutiam o significado de tal principio Constitucional, a partir da disposição contida no artigo 153, § 36, da CF de 1967/69[28]. Segundo o Ministro,

“Em julgado de 17 de novembro de 1976, houve por bem o Supremo Tribunal Federal reformar a decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral, na qual se afirmava a inconstitucionalidade de norma que estabelecia a inelegibilidade dos cidadãos que estivessem respondendo a processo-crime[29]. A lei federal estabelecia que cidadãos denunciados pela prática de crime não eram elegíveis[30] [31].

Por estar incompatível com o principio da presunção da inocência, o TSE reconheceu a inconstitucionalidade dessa disposição. Isto porque o Brasil já havia incorporado ao seu sistema normativo interno, através da cláusula constante do artigo 153, §36, da Constituição de 1967/69, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948.

O STF não aderiu ao entendimento do TSE, e por maioria de votos, reformou a decisão, sem negar que o principio da presunção de inocência poderia encontrar aplicação na ordem jurídica brasileira. Entendeu-se que a não culpabilidade não era apta a impedir a adoção de medidas restritivas de direitos de eventuais acusados no processo eleitoral[32].

O debate sobre a presunção de inocência retornou ao Plenário do STF quando do julgamento da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nr 144/DF. No referido julgamento ficou entendido que a pretensão do argüente não poderia ser acolhida, e que a inelegibilidade, gravíssima sanção a direito político essencial, só se justificaria quando fundada em condenação definitiva proferida em processo judicial.

Gilmar Mendes acrescenta que,

nada obstante a alta importância cívica da vida pregressa dos candidatos, o respeito ao valor da moralidade administrativa, cuja integridade há de ser preservada, encontra-se presente na própria LC 64/90, haja vista que este diploma legislativo, em prescrições harmônicas com a CF, e com tais preceitos fundamentais, afasta do processo eleitoral pessoas desprovidas de idoneidade moral, condicionado, entretanto, o reconhecimento da inelegibilidade ao trânsito em julgado de decisões, não podendo o valor constitucional da coisa julgada ser desprezado por esta Corte”[33].

            As indagações sobre o significado da garantia de presunção de não culpabilidade no direito brasileiro foram inúmeras. Discutiu se a possibilidade de prisão preventiva ou cautelar contrariava tal postulado. O STF de logo, assentou que o principio constitucional da não culpabilidade impedia que se lançasse o nome do réu no rol dos culpados antes do trânsito em julgado da decisão condenatória[34].

            Quanto à prisão cautelar, o Tribunal tem enfatizado que a sua decretação não decorre de qualquer propósito de antecipação de pena ou da execução penal[35]. Na verdade, a consagração do princípio da inocência, não afasta a constitucionalidade das espécies de prisões provisórias[36], que continua sendo pacificamente, reconhecida pelo Pretório Excelso, por considerar a legitimidade jurídico-constitucional da prisão cautelar, que, não obstante a presunção juris tantum de não-culpabilidade dos réus, pode validamente incidir sobre seu status libertatis.[37]

            Outro ponto controvertido associado ao principio da presunção de inocência é a possibilidade de execução provisória da pena. O STF entendeu, inicialmente, que o principio da presunção da não culpabilidade não impedia a prisão do réu após a sentença condenatória.[38]

            Enfatiza Gilmar Mendes, que a o Plenário do Tribunal foi novamente provocado pela 1ª Turma, tendo em vista a constitucionalidade do disposto no artigo 9º da Lei n. 9.034/95[39] e artigo 3º da lei 9.613/98[40]. O STF já vinha reconhecendo, a legitimidade da exigência do recolhimento à prisão para interposição de recurso[41] [42].

            A questão foi bastante discutida no HC 72.366/SP, quando por unanimidade de  votos, o Plenário reconheceu a validade do artigo 594 do CPP, atualmente revogado pela lei 11.719/2008, em face da CF/88:

Habeas Corpus. 2. Condenado reincidente. Prisão resultante da sentença condenatória. Aplicabilidade do art. 594, do CPP. 3. Os maus antecedentes do réu, ora paciente, foram reconhecidos, na sentença condenatória, e, também, outros aspectos da sua personalidade violenta. 4. Código de Processo Penal, art 594: norma recepcionada pelo regime constitucional de 1998. Ora se este artigo é válido, o benefício que dele decorre, de poder apelar em liberdade, há de ficar condicionado à satisfação dos requisitos ali postos, isto é, o réu deve ter bons antecedentes e ser primário. 5. Habeas Corpus denegado e cassada a medida liminar[43].

É verdade também, que tal posição foi fortemente constestada pelos Ministros Marco Aurélio de Mello[44], Sepúlveda Pertence[45], Ilmar Galvão e Mauricio Corrêa[46] e César Peluso[47].

Por fim, em posição, mais recente, o Tribunal tem entendido que não se pode conceber como compatível com os princípios constitucionais da presunção de não culpabilidade, qualquer cumprimento da pena que não esteja devidamente fundado em sentença penal condenatória transitada em julgado[48].

Ressalte-se que a decisão não significa que não são possíveis prisões provisórias sem trânsito em julgado, apenas que é necessário que estejam presentes os requisitos para tanto.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A evolução do Estado Liberal em Estado Social e posteriormente em Estado Democrático de Direito, oportunizou no campo da ciência jurídica, a evolução de um sistema inquisitório para um sistema acusatório. No paradigma do Estado Liberal buscava-se aferir através de uma de busca da “verdade real” a culpa sobre o individuo, podendo o Estado valer-se de todos os meios possíveis inclusive ilegais para penalizar.

Já no paradigma de Estado Democrático de Direito, o Estado cerca-se dos preceitos fundamentais e constitucionais dando ao individuo a garantia de sua defesa, através de mecanismos criados pelo próprio Estado em uma tentativa de balancear a força estatal contra o individuo.

Depois da inclusão do Pacto de São José da Costa Rica no ordenamento jurídico interno brasileiro, o acusado da prática de qualquer crime, não pode mais ser descriminalizado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, ou seja, instância onde se esgotam todas as opções de defesa e recurso.

REFERÊNCIAS

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[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 2004. p. 64.

[2] MENDES, Gilmar. F; BRANCO, Paulo G.G. Curso de Direito Constitucional. 2012. p. 153.

[3] FIUZA, Ricardo Arnaldo Malheiros. Aulas de Teoria do Estado. 2007. p. 60.

[4] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21ª Edição Ed. Atlas, 2007, p 125.

[5] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 2005, p 66.

[6] MULLER, Friedrich. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. 1988, p.57

[7] CANOTILHO, J. J.Gomes. Direito Constitucional, op. cit. 1995, p. 43.

[8] MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional.  op. cit. 2003, p 125.

[9] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. op. cit. p. 520

[10] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. p. 88-89

[11] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e apara a decisão judicial. 2010. p. 38.

[12] Id. 2010. p. 68

[13] MORAES, Maurício Zanoide de. Presunção de Inocência no Processo Penal Brasileiro: análise de sua estrutura normativa para a elaboração legislativa e apara a decisão judicial. 2010. p. 75.

[14] PIOVESAN, Flávia. Caderno de direito constitucional. 2006. p. 6

[15] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 2012.  p. 593.

[16] PIOVESAN, Flávia. Tratados Internacionais de proteção dos Direitos humanos: jurisprudência do STF.

[17] PIOVESAN, Flávia. Tratados Internacionais de proteção dos Direitos humanos: jurisprudência do STF.op.cit.

[18] SILVA, José Afonso da Silva. Curso de direito constitucional positivo. 2005. p. 163

[19] PIOVESAN, Flávia. Tratados Internacionais de proteção dos Direitos humanos: jurisprudência do STF. op. cit.

[20] As garantias da execução dos direitos são de competência de órgãos representados pela Comissão Européia de Direitos do Homem e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. O poder de controle desses órgãos é exercido sob condições gerais: o direito de recurso individual perante a Comissão deve ser reconhecido pelo Estado posto em causa e a jurisdição do Tribunal também deve ter sido previamente aceita pelo Estado posto em causa, com fundamento na ratificação da Convenção. Cf. PIOVESAN, Flávia. Tratados Internacionais de proteção dos Direitos humanos: jurisprudência do STF. op. cit.

[21] CISNEROS, Germán Marinez. La presunción de inocência de la Declaración Universal de los Derechos Humanos al Sistema Mexicano de Justicia Penal, 2008. p. 236.

[22] Id. 2008. p. 236.

[23] Tal Pacto, que vigora desde 18 de junho de 1978, só entrou em vigência no Brasil por via de adesão em 1992, não se reconhecendo a jurisdição obrigatória da Corte prevista no parágrafo 1º do artigo 62 daquele instrumento internacional, a qual só teria sido aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 89 em dezembro de 1998.

[24] CISNEROS, Germán Marinez. La presunción de inocência de la Declaración Universal de los Derechos Humanos al Sistema Mexicano de Justicia Penal, 2008. p. 237.

[25] Segundo Pedro Lenza, “melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado”. com grifos no original. Cf. LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 2009. p. 1020.

[26] Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 2003. p. 133.

[27] LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. op. cit. 2009. p. 1020.

[28] Art 153, § 36. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituicao não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.

[29] RE 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n.2, p. 671.

[30] Lei complementar n.5, de 1970, art 1º, I, n.

[31] MENDES, Gilmar. F; BRANCO, Paulo G.G. Curso de Direito Constitucional. 2012. p. 590

[32] Id. p. 591.

[33] MENDES, Gilmar. F; BRANCO, Paulo G.G. Curso de Direito Constitucional. 2012. p. 592

[34] HC 80.174; HC 75.077; HC 73.489

[35] HC 82.903; HC 82.797; HC 81.468; HC 80.379

[36] O plenário do Supremo Tribunal Federal, por seis votos contra cinco, entendeu que a regra do art. 594 do CPP ("o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão) continua em vigor, "não tendo sido revogada pela presunção de inocência do art. 5.°, LVII, da CF - que, segundo a maioria, concerne à disciplina do ônus da prova, nem pela aprovação, em 28-5-92, por decreto-legislativo do Congresso Nacional, do Pacto de S. José, da Costa Rica" (STF - HC 72.366-SP Rel. Min. Néri da Silveira, sessão de 13-9-95. Ficaram vencidos os Ministros Maurício Corrêa, Francisco Rezek, Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence). O mesmo entendimento é partilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, que sumulou a questão: "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência" (Súmula 9).

[37] HC 84.078 Rel. Min. Eros Grau, j. 05.02.2009, Inf. 534/STF, o STF, por 7 X 4, pacificou o entendimento de que a execução da pena privativa de liberdade, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, contraria o artigo 5.º, LVII, da Constituição. No entanto, ficou ressalvada a eventual possibilidade de prisão cautelar do réu, nas hipóteses do CPP.

[38] HC 82.490. Afirmava-se majoritariamente que a jurisprudência do Tribunal era no sentido de que a presunção constitucional de não culpabilidade, não inibe, porém, a execução penal provisória da sentença condenatória sujeita a recursos despidos de efeito suspensivo, qual seja, o especial e o extraordinário.

[39] O réu não poderá apelar em liberdade nos crimes previstos nesta lei.

[40] Os crimes disciplinados nesta lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentalmente se o réu poderá apelar em liberdade.

[41] MENDES, Gilmar. F; BRANCO, Paulo G.G. Curso de Direito Constitucional. 2012. op. cit. p. 594.

[42] Tal orientação já era dominante em ambas as Turmas do STF. HC 69.263; HC 69.559; HC 71.053.

[43] HC 72.366

[44] HC 69.263

[45] HC 69.964

[46] HC 72.366

[47] Rcl. 2.391.

[48] HC 83.868


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