Judicialização dos atos discricionários
Após ampliação do sentido do princípio da legalidade, o Poder Judiciário submete a disciplina dos atos discricionários a sua revisão. Os elementos de validade dos atos (finalidade, formalidade, motivo e causa) por estarem vinculados ao sentido que a norma lhos confere, não são impedidos de passar pelo condão judicial. Ademais, o sujeito e, consectariamente, a competência do ato é passível, também, de análise judicial.
Questão árdua é saber como se pode perscrutar se a finalidade do ato se coaduna com o ordenamento. Em sendo o ato discricionário dotado de normatividade este deverá finalisticamente seguir o Direito. E mesmo que a norma conceda ao administrador a escolha do exercício ou não do ato, esta deverá ser feita em vinculação ao espírito da lei.
Já em relação ao conteúdo do ato, não pode haver decisão judicial que entre em conflito com a escolha do administrador. Seja porque o órgão judicante estaria entrando em seara executiva, afastando o princípio da tripartição dos poderes (pilar do Estado Democrático de Direito), seja por que é elemento psicológico do administrador difícil de se perscrutar, ou por que o Judiciário baseia suas decisões através do método intelectivo e a administração decide através do método volitivo, ambos incompatíveis entre si.
Logo, diante do afirmado, resta ao Pode Judiciário, no que tange ao conteúdo do ato, reformá-lo em seus efeitos. Como guardião de todo Ordenamento Jurídico, a resolução de querela que envolva a Administração Pública e o administrado deve ser judicial, em que pese o conflito ter sido gerado por escolha de conteúdo do ato administrativo.
O juiz, em sede de cognição processual, possui auxílio de perícia do juízo; auxílio da perícia técnica constante da defesa da Administração; e a peça inaugural da parte autora. Sendo assim, o juiz não tocará no mérito do ato, assegurando a um só tempo, a intangibilidade do fundamente político do ato; o princípio da separação dos poderes; a inafastabilidade da jurisdição; e a dignidade humana com a solvência do conflito de maneira justa.
Conclusão
O ente abstrato, engendrado com intuito de proteção e coordenação interna social, no decorrer do tempo e paulatinamente as mudanças na sociedade, adaptou-se, construindo braços gigantescos capaz de subjugar através de seus administradores aquele que ouse afetar o interesse supremo do público sobre o privado.
Não só de puro poder vive o Estado, tal potestade foi funcionalizada em prol da sociedade, podendo os sujeitos da administração, concedida legalmente, para agir em consonância com norma, mas de forma livre. Dando azo a efetivação da justiça social.
A regulação dos atos discricionários sofreu maior limitação por parte de sua análise judicial. É possível adentrar no mérito na discricionariedade do ato, sem que se atinja seu mérito. Núcleo este de escolha da função administrativa, impossibilitando sua transmutação por decisão judicial.
Ainda sim, o mérito do ato administrativo não pode ser atacado, mas os seus reflexos nos direitos difusos, individuais e coletivos o podem, fuste o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988.
Referências
CELLA, José Renato Gaziero. Legalidade e discricionariedade: um debate entre Hart e Dworkin. Comunicação apresentada nas XIX Jornadas Argentinas y Primeras Jornadas Argentino-Brasileñas de Filosofia Jurídica y Social (San Carlos de Bariloche, Río Negro, Argentina, 7, 8 y 9 de octubre de 2005), com exposição em 08 de outubro de 2005, organizado pela Asociación Argentina de Filosofia Del Derecho – AAFD e pela Associação Brasileira de Filosfia do Direito e Sociologia do Direito – ABRAFI, respectivas seções nacionais da International Association for Philosophy of Law and Social Philosophy – IVR (Internationale Vereiningung für Rechts – und Sozialphilosophie).
FAGANELLO, Matheus Rocha. Requisitos de Habilitação: Controle da Discricionariedade Administrativa. 2011. 183 f. Dissertação de Pós-Graduação em Direito Público – Faculdade de Direito. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. atual. até a Emenda Constitucional 64. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 383–413.
MULATO, Fabiana Mello. A Discricionariedade do Direito Administrativo na Visão Pós-Moderna do Direito Administrativo. In: Congresso Nacional de Procuradores do Estado, XXXV, 2009. p. 1-17
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. P. 73–105.
Notas
[1] A discricionariedade do administrador público na visão pós-moderna do direito administrativo. São Paulo. P. 2 2013.
[2] Op. Cit. P. 6.
[3] Op. Cit. P. 3.
[4] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007.
