3 MAIORIDADE PENAL

Atualmente a maioridade penal é atingida aos dezoito anos, o que significa dizer que o jovem, antes de completar essa idade, é considerado inimputável, sujeitando-se a uma penalidade mais branda. De acordo com o artigo 228 da Constituição Federal, "são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial". Idêntica previsão legal encontra-se no artigo 27 do Código Penal. As normas de legislação especial mencionadas pela Carta Magna estão consubstanciadas na Lei 8.069/90, também conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), cujo art. 104 fixa a idade de dezoito anos como limite para a inimputabilidade do menor.

3.1 ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA (Lei no. 8.069/90)

Criado em decorrência de exigência prevista na Constituição Federal de 1.988 e em substituição ao Código de Menores, o ECA tem como objetivos, de um lado, garantir direitos fundamentais – vida, saúde, educação, recreação, trabalho, assistência social –, reconhecendo os direitos dos jovens, e de outro, estabelecer responsabilidade estatutária juvenil (enquanto os maiores de 18 anos têm responsabilidade penal, os adolescentes têm responsabilidade estatutária juvenil), sujeitando adolescentes a medidas sócio-educativas. (27)

O Estatuto da Criança e do Adolescente objetiva também, como medida preventiva da delinqüência, assegurar os direitos fundamentais de saúde, educação, recreação, profissionalização e assistência social, através de ações que podem ser movidas contra os pais, responsáveis, inclusive contra o Estado.

As medidas sócio-educativas vão desde advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, regime de semiliberdade até a privação de liberdade, exigindo-se flagrante ou ordem escrita e fundamentada do juiz. A internação, portanto, é a resposta concebida pelo ECA a uma maior periculosidade do adolescente, verificada, em cada caso concreto, pela grave ameaça ou violência a pessoa cometida por este. As medidas sócio-

educativas, mais especificamente no que se refere à internação, tem uma grande diferença em comparação à prisão propriamente dita aplicada ao maior de dezoito anos. A circunstância que distingüe fundamentalmente uma da outra, segundo o Juiz SARAIVA está relacionada com local do cumprimento da sanção. (28) Enquanto o maior de idade cumpre pena no sistema penitenciário, onde se misturam criminosos de graus de comprometimento e espécies diferentes, cujo objetivo único aparente é o de encarcerar, a internação aplicável ao menor é cumprida em estabelecimento próprio para adolescentes, dentro de um programa especial de educação escolar, profissionalização, com assistência pedagógica e psicoterápica, tudo em consonância com critérios previamente analisados dentro dos padrões internacionalmente definidos. A diferença, comparativamente ao adulto, está no fato de que maiores de 18 anos, pelos crimes, se submetem às penas criminais de multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana e privação de liberdade, ao passo que os adolescentes se sujeitam às medidas sócio-educativas. Tal punição, portanto, difere da dos adultos, porquanto de caráter predominantemente pedagógico, de menor duração e cumprida em estabelecimento próprio, de caráter educacional. Além disso, o Estatuto privilegia as medidas restritivas de direitos, deixando a privação de liberdade para os casos graves, com a diferença de serem cumpridas em estabelecimento destinado a jovens e acompanhadas de medidas educativas e protetivas abrangendo a própria família. Daí por que a denominação – internação – muito mais branda e com caráter de atendimento voltado às pessoas que contam com o desenvolvimento de seu intelecto ainda em andamento.

3. 2 DIREITO COMPARADO

A maioria dos países adota legislações específicas para evitar a impunidade. Não existe uniformidade de procedimentos, dependendo do grau de tolerância de cada nação para fixar parâmetros para a determinação da idade penal. (29) Na França, por exemplo, a maioridade penal é de 18 anos, mas jovens a partir dos treze e até os dezoito anos podem ser penalizados.

Na Inglaterra, a maioridade penal é de vinte e um anos para crimes comuns. Tratando-se de crimes hediondos o infrator é penalizado a partir dos 10 anos. Já nos Estados Unidos, verifica-se divergências de legislações nos 50 estados, sendo que em 18 deles os jovens que cometerem crime grave podem ser responsabilizados a partir dos 14 anos, equiparando-se, nessa condição, àquele que conta com 18 anos, considerada a maioridade. Em Portugal o jovem pode ser condenado a partir dos 16 anos, o mesmo ocorrendo na Argentina, Espanha, Bélgica e Israel. Na Alemanha e Haiti, a partir dos 14 anos.

O quadro seguinte ilustra o limite para a imputabilidade penal, em crimes mais graves em alguns países do mundo (30)

3.3 CORRENTES A FAVOR DA REDUÇÃO

Outro argumento muito utilizado é ligado à eficácia do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8069/90). Para muitos juristas, o ECA falha por não punir com a desejável medida os delitos praticados pelos adolescentes, fazendo com que, pela sua brandura e condescendência, seja estimulada a prática criminosa. A pena que se aplica em casos extremos é a da internação em instituições apropriadas por um período de, no máximo, três anos, a partir do que o infrator passa a ser encarado sem nenhuma restrição, ou seja, sem antecedentes, não importando a gravidade do crime praticado.

No artigo intitulado "O menor delinqüente", o Professor Leon Frejda Szklarowski afirma que "não se justifica que o menor de dezoito anos e maior de quatorze anos possa cometer os delitos mais hediondos e graves, nada lhe acontecendo senão a simples sujeição às normas da legislação especial. Vale dizer: punição zero". (31)

A questão da maioridade eleitoral é também um dos motivos a que se apega a corrente defensora da redução da idade penal. A propósito, o mesmo legislador constituinte que concluiu pela maturidade do jovem para escolher um presidente da república -- vale dizer, estar apto nessa perspectiva a assimilar a seriedade do mandato de que foi investido como eleitor, presentes a lucidez e o discernimento exigidos --, deixa de considerar o mesmo jovem como responsável pela prática de condutas delituosas, enquadrando o menor de dezoito anos como inimputável, tal como expresso no artigo 228 da Magna Carta.

Assim, para a caracterização da idade penal, portanto, a mesma Constituição, que de um lado reconhece a compleição intelectual do jovem entre dezesseis e dezoito anos de idade, repele esse avanço até então admitido, ao considerá-lo ainda imaturo e destituído do discernimento necessário para entender o caráter ilícito da prática de crimes. Diante dessa antinomia principiológica cometida pelo próprio poder constituinte, a pergunta que se faz, então, é como pode um jovem ter discernimento para votar, por exemplo, em um presidente da república, mas ao mesmo tempo não tem esse mesmo discernimento para saber que é proibido praticar determinados crimes e ser responsabilizado por isso. (32) Fica no ar a indagação do que seria mais complexo para o jovem de dezesseis anos entender: toda a importância dos poderes executivo, legislativo e judiciário dentro do contexto maior da república, com as funções específicas do processo eleitoral, ou ter conhecimento de que atos como matar, roubar, seqüestrar, etc. são nocivos, proibidos pelo atual ordenamento jurídico e sujeitam o infrator a ir para a cadeira no caso de praticá-los? Cristalino e evidente fica aos olhos do cidadão comum que o processo eleitoral é o mais complicado, daí a necessidade da revisão do ponto de vista constitucional no que pertine à maioridade penal. Esse pensamento no sentido de reduzir a maioridade penal perdura há mais de uma década. Expressando-se com relação à possibilidade de o jovem poder exercer o direito do voto a partir dos dezesseis anos, o Professor e jusfilósofo Miguel Reale, responsável maior pela criação do Novo Código Civil, já afirmava, em 1.990, a necessidade da mudança na área penal, relacionando-a com a recente novidade que o legislador-constituinte houvera inserido na Constituição de 1.988 ao abreviar a idade eleitoral do brasileiro.

Pesa também contra a atual idade penal o fato de criminosos estarem usando, na prática de assaltos seguidos de morte, menores entre quatorze a dezoito anos, na certeza de que estes não vão para a cadeia. É comum a imprensa noticiar, em escala sempre crescente, a participação de menores em crimes hediondos, desde homicídio qualificado, tráfico de entorpecentes, extorsão mediante seqüestro, estupro, até latrocínio, quase sempre em concurso com maiores de idade, que lhes servem de mentores e aos quais acabam se tornando uma espécie de escudo, na medida em que assumem sua parcela de culpa.

3.3.1 Propostas de Emendas à Constituição Federal (PEC)

Atualmente encontram-se em tramitação no Congresso Nacional diversos projetos de emenda à Constituição propondo a redução da idade penal dos atuais dezoito anos para idades que variam de onze até dezesseis anos. Existe uma proposta que prevê a responsabilização penal de jovens a partir dos onze anos de idade. Segundo esse projeto, menores a partir dessa idade poderiam responder pelo delito praticado, desde que, após submetidos a perícia psicológica e psiquiátrica, sejam declarados desenvolvidos intelectual e emocionalmente, vale dizer, se equiparariam aos "maiores" do ponto de vista psíquico-emocional.

O Deputado Alberto Fraga (PMDB-DF), autor do projeto, defende em artigo publicado no jornal Folha de São Paulo, edição de 16.12.00, que os adolescentes já teriam adquirido amadurecimento necessário e suficiente autonomia moral para adequar-se ao pretendido rebaixamento da idade penal. A redução da idade para a imputabilidade estaria, assim, em sintonia com os avanços obtidos pela modernização da sociedade. A dificuldade na implementação desse sistema -- aliás, já tentado algo parecido em 1.969, através da edição do Decreto-lei 1.004/69 – residiu na impraticabilidade da execução dos exames em todo menor que viesse a cometer quaisquer delitos, que fatalmente redundaria em atraso da solução dos processos, congestionando a rede pública e obstáculo à solução dos conflitos. Sem falar na falta de profissionais habilitados para a efetivação de tais exames em todas as regiões do país, notadamente no interior, onde a carência de especialistas é constante.

Outra proposta, um pouco mais amena que a anterior – Proposta de Emenda à Constituição no. 20, de 1.999 - refere-se à redução da idade penal para dezesseis anos de idade, mais ou menos nos moldes da anterior, também calcada no aspecto comportamental, isto é, o enquadramento penal do menor estaria dependente do aferição de sua capacidade intelectual e emocional. Diz a proposta, em trabalho de autoria de SILVA: (33)

Proposta de Emenda à Constituição no. 20, de 1999

Altera o artigo 228 da Constituição Federal, reduzindo para dezesseis anos a idade para imputabilidade penal.

As mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do parágrafo 3o do artigo 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda constitucional.

Art. 1o – O art. 228 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Parágrafo único. Os menores de dezoito anos e maiores de dezesseis anos são penalmente imputáveis quando constatado seu amadurecimento intelectual e emocional, na forma da lei (NR)".

Art. 2o Esta Emenda à Constituição entra em vigor na data de sua publicação.

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Como se vê, o parágrafo único da emenda está ligado ao subjetivismo, na medida em que condiciona a imputabilidade dos menores entre dezesseis e dezoito anos ao seu amadurecimento intelectual e emocional. Sua aprovação, conforme enfatizado anteriormente, esbarra em inúmeros obstáculos, além de implicar na onerosidade para os cofres públicos diante da necessidade de todo o aparato profissional especializado para se aferir o grau de desenvolvimento psíquico-emocional do menor.

Emenda alternativa em apreciação e que vem ganhando adeptos a cada dia refere-se à proposta no. 18, a seguir transcrita:

Proposta de Emenda à Constituição no. 18, de 1999:

Altera a redação do artigo 228 da Constituição Federal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do artigo 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte Emenda ao texto constitucional.

Art. 1o O artigo 228 da Constituição Federal passa a vigorar acrescido do seguinte parágrafo:

"Artigo 228.

...................................

Parágrafo único. Nos casos de crimes contra a vida ou o patrimônio, cometidos com violência, ou grave ameaça à pessoa, são penalmente inimputáveis apenas os menores de dezesseis anos, sujeitos às normas da legislação especial."

Art. 2o Esta Emenda entra em vigor na data de sua publicação.

Referida proposta prevê, apenas para crimes mais graves, ou seja, contra a vida ou o patrimônio e desde com cometidos com violência, ou grave ameaça, a fixação da idade penal para responsabilização a partir dos dezesseis anos de idade, tendo em conta apenas e tão-somente o aspecto biológico, sem a necessidade da avaliação do grau de capacidade psíquico-intelectual ou qualquer outro subjetivismo, como nas duas propostas anteriores. Com base nessa alteração, uma vez completados dezesseis anos de idade, a pessoa sujeitar-se-ia às regras do Código Penal e leis esparsas, ficando o agente em condições de igualdade com os adultos, ou seja, responderia, quando praticasse crimes nas condições previstas, com todo o rigor da lei hoje dirigido aos maiores de dezoito anos. Isto significa dizer que a sociedade estaria considerando o jovem, a partir dos dezesseis anos de idade, maduro o suficiente para entender o caráter ilícito de sua conduta.

A defesa desse posicionamento se apega ao fato de que o jovem de hoje é inegavelmente mais instruído e maduro que o do início do século XX, contribuindo para isso os avanços e as transformações políticas, sociais, econômicas observadas nos últimos cinqüenta anos. Novas tecnologias foram incorporadas ao dia-a-dia das pessoas, e, com maior intensidade, são usufruídas pelos jovens, seja através de canais de informações (telefone celular, internet, tv), seja através facilidade de assimilação das inovações, sendo comum os filhos ensinarem os pais a lidar com o computador.

Tudo isso leva à constatação de que o adolescente, com dezesseis anos de idade, já conta com um grau de compreensão no mínimo mediano para saber o que significa matar alguém, subtrair coisa móvel, seqüestrar pessoas com o fim de obter vantagem, e, principalmente, determinar-se de acordo com tal entendimento, vale dizer, saber que se fizer tal crime será punido porque o delito não é aceito pela sociedade.

3.4 CORRENTES CONTRA A REDUÇÃO

Fazendo contraponto às opiniões pró redução da maioridade penal, existe uma corrente de juristas, legisladores e adeptos de associações de defesa dos direitos humanos que perfilam pela manutenção da idade para a imputabilidade aos atuais dezoito anos. Inúmeros são os argumentos de que se utilizam os defensores desse posicionamento, constituídos, como na opinião antagônica, por juristas de renome e portadores de irrestrito conhecimento da área criminal voltada à juventude.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, ao contrário da pecha de condescendente e ineficaz, é citado como um instituto que foi criado em consonância com o espírito dos organismos internacionais voltados ao problema da juventude em conflito com a lei. A própria Constituição Federal de 1.988, que trouxe em seu bojo a preocupação com a criança e o adolescente, mostra a necessidade de o Estado tutelar esse segmento da população.

Não se pode afirmar que suas medidas são pífias. O insucesso que se atribui ao ECA deve ser dimensionado não à falta ou a insuficiência de comandos legais, que são fartos e adequadamente direcionados, mas à seriedade na aplicação das leis. O instituto contém uma série de medidas dirigidas aos jovens que cometem infrações. Aos menores até doze anos, prevê medidas protetivas, através de orientação e apoio à família, exigência obrigatória em estabelecimento de ensino, etc. Aos maiores de doze e até dezoito anos prevê a aplicação de medidas sócio-educativas, que vão desde prestação de serviços à comunidade até aplicação de penas privativas de liberdade. O que deve ficar claro é que o ECA não foi completamente implantado em grandes cidades, nas quais se utiliza como estabelecimentos para internação as instalações e o organismo corrompido e desfigurado da FEBEM (FUNDAÇÃO DO BEM ESTAR DO MENOR), notoriamente voltado aos velhos e combatidos modelos repressores do Estado.

Outro argumento de que se vale a corrente a favor da redução da idade penal está centrada na questão do voto. Seus opositores defendem que se o jovem com dezesseis anos pode votar, ainda que facultativamente, também deve ter a maturidade suficiente para determinar-se diante do caráter ilícito de praticar crimes e, portanto, deveria responder penalmente a partir também dos dezesseis anos. No entanto, refutam tal posicionamento sob o argumento de que o menor infrator não pode ser comparado ao adulto delinqüente, porquanto aquele, com uma personalidade ainda em construção e com o senso de discernimento parcialmente formado, encontra-se em desigualdade de condições com os criminosos adultos. Além disso, acrescente-se o fato de a maioridade eleitoral ser facultativa, enquanto a imputabilidade é compulsória. Comparar, em igualdade de condições menores com adultos criminosos seria injusto, utilizando o ideal de justiça conferido por Aristóteles através do brocardo "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida das suas desigualdades". Assim se procedendo estar-se-ia tratando igualmente os desiguais (34)

Nos países em que a imputabilidade penal se situa dos sete aos dezesseis anos, tem-se mostrado crescente a criminalidade, sendo que alguns deles, como medida preventiva, refixaram o limite aos dezoito anos. Presentemente, a nível mundial, a predominância é de que pouco mais da metade da população mundial (55%) tem sua maioridade penal fixada em dezoito anos.

É de se notar que as medidas sócio-educativas apresentam-se mais eficazes que as penas privativas de liberdade, em razão de sua finalidade pedagógica, e também pelo fato de que o sistema prisional antiquado e desumano, ao contrário de educar ou ressocializar o cidadão, pode levá-lo ao mundo do crime.

Argumentam os defensores da manutenção da idade penal que, antes de se pensar na alteração das leis, deve-se primeiramente primar pela efetividade das regras existentes, através da correta e eficaz aplicação das diretrizes constantes do Estatuto da Criança e do Adolescente em todos os seus níveis, com interligação de sociedade e Estado. Considerar que o adolescente causador de ato infracional seja o responsável pela onda crescente da criminalidade, com reflexos danosos no seio da população, é um tremendo equívoco e pode levar a conseqüências desastrosas. As causas são maiores, complexas e transcendem o entendimento mediano da população, que clama por justiça em sua sede de vingança, como na época remota da antiguidade onde imperava as regras da vingança privada. Hodiernamente as causas devem-se em grande parte à desigualdade social que assola o país, associada à negligência do Estado e à mudança de fatores culturais e comportamentais que se incrustraram no meio urbano com o advento da modernização.

Além da extensa gama de instrumentos de cidadania e responsabilização de que dispõe o ECA, outro caminho que urge perseguir é o do combate à miséria e à deseducação, seguramente a origem da crescente criminalidade, cujo empenho deve partir principalmente de parte do Estado, de modo a reintegrar o jovem infrator à sociedade, utilizando-se do viés preventivo, que, como se sabe, custa menos aos cofres públicos, ao contrário da via repressora, que é onerosa, fácil de corromper e de difícil operacionalização. (35) Muito menos deve-se atacar o problema do menor infrator pela redução da idade para a imputabilidade penal.