4 O CÓDIGO CIVIL DE 2.002

4.1 BREVE HISTÓRICO

Depois de vinte e seis anos de tramitação no Congresso Nacional foi finalmente aprovado o novo Código Civil Brasileiro, devendo entrar em vigor em janeiro de 2.003. Este diploma legal virá substituir o código em vigor desde 1.916, época em que o Brasil e o planeta como um todo atravessam uma escala de avanços em quase todos os setores das atividades conhecidas. No governo do Presidente Ernesto Geisel foi instituída a comissão de altos estudos para elaboração do Projeto no. 634/75, composta por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves, Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes e outros. O anteprojeto original teve início em 1.963 com Orlando Gomes à frente, seguindo-se períodos de avanços, interrupções, readequações e oscilações entre sua permanência ora na Câmara dos Deputados, ora no Senado. A aprovação final veio ocorrer somente no dia 15 de agosto de 2001, sacramentando-se através da promulgação da Lei no. 10.206, de 10.01.2002, pelo Presidente Fernando Henrique Cardoso.

No cenário mundial a transformação foi radical no período que medeia os dois institutos. Apenas na seara de acontecimentos significativos pode-se citar as duas grandes guerras mundiais, a consolidação da potência norte americana e seus desdobramentos na economia, a instalação da guerra fria e sua decadência com o enfraquecimento do regime socialista russo, o avanço tecnológico, o advento da era do computador, com a inegável disseminação de seus efeitos em praticamente todas as áreas.

Doenças até então incuráveis, como a tuberculose e a hanseníase, hoje contam com o beneplácito das vacinas e tratamento adequado, graças ao progresso científico. Para outras, como o câncer e a aids, a ciência possibilitou a descoberta de novas drogas, amenizando sofrimentos e proporcionando maior sobrevida, quando não a extirpação da doença.

No âmbito do Brasil, a situação não foi diferente, haja vista transformações e reformas radicais registradas no período. Foram mudanças no sistema político, na organização social, no modelo econômico, enfim, na própria cultura política e jurídica, hoje em constante dinamismo.

O regime imperial havia dado lugar à República, a Constituição Republicana tinha pequena existência, a população era reduzida, com maior concentração da sociedade brasileira na zona rural, e a família tinha a estrutura patriarcal como esteio . No lapso compreendido nestes oitenta e seis anos de vigência do código atual, a transformação do país foi significativa. Adveio a derrubada do Estado Novo, a ditadura de Getúlio Vargas, o governo desenvolvimentista de Juscelino Kubtschek, o parlamentarismo interrompido de Jânio Quadros, culminando com o Golpe Militar de 1.964, quando deu-se a ditadura que perdurou por duas décadas. Atravessou-se o período negro da ditadura militar de Costa e Silva, Médici e Geisel, experimentou-se a transição através de Figueiredo e Sarney, a consolidação para a tão desejada democracia, com a retomada das eleições diretas inaugurada pelo desastrado e efêmero Governo de Fernando Collor de Mello, até os dias atuais com o Governo neoliberal de Fernando Henrique Cardoso. Politicamente pode-se destacar, como acontecimento histórico de maior importância para o Brasil, a recuperação da legitimidade democrática, através da possibilidade de eleições livres em todos os níveis, fato que atesta a soberania popular e a consolidação do estado democrático de direito.

Vale acrescentar também que o Código Civil de 1.916 foi inspirado na constituição anterior, sob a égide de costumes do século XVIII, significando ideologias e conhecimentos calcados em época de diferentes condições sociais, econômicas, culturais e comportamentais, o que implica em afirmar que o Brasil mudou e hoje é inegável que as conquistas alcançadas atestam a necessidade da redirecionalização de rumos. A rapidez com que a ciência e a tecnologia proporcionaram novas invenções é assustadora, com repercussões em todas as atividades ligadas ao elemento humano.

O texto do novo Código trouxe significativa mudança de enfoque na medida em que abandonou o rigorismo formal e o caráter individualista e patrimonial do Código Civil de 1.916 -- próprio de uma sociedade agropatriarcal -- para dar lugar a uma concepção voltada ao espírito de valorização da pessoa humana, intimamente ligado também aos aspectos sociais do direito. Tais inovações, entretanto, como já afirmado anteriormente, devem-se mais aos progressos e às ideologias acumuladas nas últimas décadas, quando a maior parte das constituições dos países contemporâneos ao Brasil -- aí também considerada a Carta Magna de 1.988 – passou a defender a bandeira dos interesses sociais e fundamentais como um de seus pilares, tendo como pressuposto principal a valorização da pessoa humana.

Os dois mil e quarenta e seis artigos do novo diploma legal possivelmente receberão ainda alguma alteração no período que se estenderá até janeiro de 2.003, já que persistem divergências de interesses e até mesmo doutrinárias que se registraram nesses vinte e seis anos de tramitação. O período previsto para a vacatio legis de um ano será importante para se aparar eventuais arestas e lacunas que com certeza surgirão no seio da sociedade.

4.2 ALTERAÇÕES EM RELAÇÃO AO CÓDIGO CIVIL DE 1.916

O novo diploma não trouxe, em sua essência, grandes modificações, vez que muitas das matérias nele contempladas ou já são fruto de preceitos inseridos na Constituição de 1.988, de codificações através de leis extravagantes, ou mesmo consagrados na jurisprudência. (36) Assim, na visão de grande parte de juristas e operadores de direito, o Código Civil de 2.002 representa mais a consolidação de mudanças legislativas e sociais verificadas nas oito últimas décadas do que propriamente uma inovação no nosso ordenamento jurídico. Exemplo disso estão estampados em diversos institutos, como o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA – Lei 8.069/90), o Código de Defesa do Consumidor, leis sobre a união estável e outras.

4.2.1 Consagradas na CF/88, jurisprudência ou legislações esparsas

As alterações introduzidas foram de grande porte, envolvendo enorme gama de interesses e atividades, tais como a família, que passa a se constituir pelo casamento civil ou religioso e pela união estável, esta bastando ser pública; a substituição do conceito "pátrio poder" pelo "poder familiar"; a substituição do termo "homem" por pessoa humana, traduzindo assim a igualdade de direitos cristalizada na Constituição Federal; a possibilidade de alteração do regime de casamento, antes vedada; a igualdade de valor legal ao casamento religioso, passando o homem a poder acrescer o sobrenome da mulher ao seu; a perda do poder sobre os filhos por parte do pai ou da mãe que os maltratar ou abandonar; e a possibilidade de guarda dos filhos com aquele – pai ou mãe – que detiver melhores condições de criá-los.

No âmbito comercial, algumas novidades significativas: a incorporação de uma versão modernizada de parte do Código Comercial ao texto no livro denominado "direito da empresa"; o "comerciante" passa a denominar-se "empresário"; restabelece-se a distinção entre empresa nacional e estrangeira; passa o administrador a responder solidariamente com seus bens pelos danos causados por sua empresa.

O direito contratual, por sua vez, foi agraciado com um tratamento inovador no novo diploma, quando o questão do pacta sunt servanda foi atenuada pela introdução, nos contratos, da cláusula rebus sic stantibus, pela qual o polo mais fraco de uma relação pode beneficiar-se pela revisão da prestação devida, quando esta afigurar-se excessivamente onerosa. É a chamada teoria da imprevisão. Da mesma forma, o novo código trouxe uma novidade polêmica, consubstanciada nos chamados "estado de perigo" ou "lesão" em que se faz abolição do respeito à vontade das partes, podendo-se tornar sem efeito, de forma unilateral, um negócio celebrado em razão de necessidade premente, tal como no caso de ver-se o cidadão obrigado a vender um bem por preço irrisório, objetivando o pagamento de uma cirurgia.

A previsão do dano moral passa a ser expressamente adotada, incorporando uma prática reconhecida de longa data pela doutrina e pela jurisprudência.

O título referente à pessoa jurídica trouxe como novidade a inclusão da despersonalização da pessoa jurídica.

Outra inclusão no novo código diz respeito à responsabilidade civil, quando o dano exclusivamente moral passa a ser passível de ressarcimento pelo ofensor. Este é um dos casos em que situações consagradas pela jurisprudência passam a fazer parte da codificação.

4.2.2 Temas novos

A capacidade plena teve radical alteração, consubstanciada pela esperada modificação na fixação da maioridade civil, que se reduz de vinte e um para dezoito anos, refletindo também na redução da idade para a emancipação, que passa para os dezesseis anos. Um capítulo novo foi inserido para albergar em seus onze artigos os direitos da personalidade, atendendo antiga reivindicação dos juristas e preenchendo uma lacuna em nossa legislação.

No âmbito contratual, foi criado o contrato estimatório para expressar a consignação de coisas móveis para a venda, procedimento que já vinha na prática sendo utilizado para que o terceiro pudesse vender coisa alheia. Da mesma forma, outra inovação ocorreu com a transformação do contrato de transporte em contrato nominado, o que virá contribuir para melhorar as relações negociais dos trabalhadores ligados ao meio de transporte.

Na direito sucessório foi incluído o direito de superfície como um dos direitos reais. Outra novidade importante foi a inclusão do cônjuge como herdeiro e divisor da herança com os filhos e pais do de cujus.

Embora de forma tímida, a prescrição e a decadência passaram a integrar o novo código, bem como a prova, tida como matéria pertencente à lei processual, foi contemplada na parte geral do recente diploma legal.

Inovação na parte especial teve como destaque a inclusão do direito empresarial, cujo livro II trata de todas as formas de sociedade, assunto antes afeto ao Código Comercial, que teve parcela significativa recepcionada pelo novel documento.

Uma das grandes mudanças, sem dúvida, que irá marcar a vida dos brasileiros é a questão da maioridade civil, que se reduz dos atuais vinte e um anos para dezoito anos, permitindo-se a emancipação tanto pelo pai quanto pela mãe a partir dos dezesseis anos.

4.3 OMISSÕES

Todavia, deixaram de ser contemplados no novo código temas novos e palpitantes, principalmente aqueles advindos de avanços científicos verificados nas últimas décadas, como a questão do genoma, da clonagem, e da inseminação artificial. Outros assuntos, igualmente importantes para o cidadão, ficaram alheios à nova codificação, como os contratos celebrados por meios eletrônicos, contratos específicos de uso corrente, por exemplo, de franquia, de leasing, de shopping centers, e de emissão de cartões de crédito. Passou-se ao largo o novo diploma, da mesma forma, de temas atuais, como a união entre pessoas do mesmo sexo e suas consequências na área sucessória.

4.4 CRÍTICAS

Tratando-se de um documento de fundamental importância para o país, não faltaram críticas a favor ou contra sua edição, algumas voltadas à demora temporal entre o início dos trabalhos, a discussão e a decisão final, outras mesmo em decorrência da superficialidade de alguns temas, ou até da omissão de assuntos hodiernos. Juristas de renome, processualistas, magistrados até do nível de desembargadores, enfim operadores do direito de todas as áreas perfilaram-se para externar suas opiniões, sempre maduras, respeitáveis e de incontestável profundamento jurídico.

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Segundo TEPEDINO, o novo Código Civil representa um retrocesso político, social e jurídico. Político, porquanto inexistem circunstâncias históricas que normalmente antecedem a elaboração de um documento da magnitude de um código, a exemplo do que ocorreu na Revolução Francesa ou na Europa após a Segunda Guerra Mundial. Ou seja, nos quase 30 anos em que o documento ficou em processo de amadurecimento, o processo histórico vivenciado no Brasil naquele período já não é o mesmo de hoje. No plano jurídico, a crítica tem como principal destino a desatualização, na medida em que, de um lado tratou com superficialidade determinados assuntos, e de outro, desconheceu os significativos avanços experimentados nas últimas oito décadas, em áreas tão importantes e significativas para a população. No que se refere à esfera social, expressou-se o autor da seguinte forma:

Do ponto de vista social, o retrocesso não é menos chocante. Os últimos 30 anos marcaram profunda transformação do direito civil, simplesmente desconsiderada pelo projeto do novo (?) código: os institutos de direito privado, em particular a família, a propriedade, a empresa e o contrato, ganharam função social que passa a integrar o seu conteúdo. As relações patrimoniais são funcionalizadas à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais insculpidos na Constituição de 1988. Fala-se, por isso mesmo, de uma despatrimonialização do direito privado, de modo a bem demarcar a diferença entre o atual sistema em relação àquele de 1916, patrimonialista e individualista. Os quatro personagens do Código Civil – o marido, o proprietário, o contratante e o testador -- , que exauriam as atenções (sociais) do codificador, renascem, redivivos, com o projeto, agora em companhia de mais um quinto personagem: o empresário. (TEPEDINO, 2001, p. 438)

Outra crítica que se faz ao novo código trata de sua "invasão" à área de competência do direito processual. Como exemplo, a previsão do instituto da prescrição e da decadência, e a questão da prova.

Abstraindo-se as críticas apresentadas em relação ao atraso no tempo e no conteúdo com que o novo código se insere em nosso ordenamento jurídico, o simples fato de se dispor de um documento novo, com os temas ordenados e reconhecidos pela jurisprudência e impregnados de ideais constitucionais pode ser considerado como um grande avanço para o trabalho dos operadores de direito em benefício de toda a população.

4.5 MAIORIDADE NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

A partir de 1o de janeiro de 2.003 passará a vigorar a maioridade civil aos dezoito anos, conforme previsão do artigo 5o do novo diploma:

Art. 5º A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I – pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos;

II – pelo casamento;

III – pelo exercício de emprego público efetivo;

IV – pela colação de grau em curso de ensino superior;

V – pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.

Diferentemente do Código Civil de 1.916, que fixou a maioridade em vinte e um anos, coerente portanto com a realidade vivenciada naquele período, vez que sua elaboração fora destinada a uma nação predominantemente agrícola, com reduzida população urbana e sem os graves e enormes problemas sociais vividos na contemporaneidade, o novo código reduziu a idade plena para 18 (dezoito) anos. Essa nova realidade -- traduzida pela fixação praticamente uniforme da maioridade em quase todas as áreas de direito – repercutiu favoravelmente nos meios jurídicos, porquanto não se justificam as diferenças de tratamento que se verificam em determinadas situações. Por exemplo, pelo atual Código o jovem com dezenove anos carece de assistência dos pais para contratar uma operação de financiamento imobiliário, mas pode livremente eleger um representante através do processo eleitoral, e pode também ser responsabilizado criminalmente por ato ilícito praticado. Essas discrepâncias deixarão de existir com o advento do novo diploma legal, fazendo com que a interdisciplinariedade nos diversos âmbitos do direito fiquem mais harmoniosos.

Nesses oitenta e seis anos de vigência do código atual o mundo passou por inúmeras transformações de ordem social, econômica, comportamental, enfim, verificou-se uma revolução de costumes, procedimentos e regras de vida em sociedade, podendo-se, para resumir, afirmar que ocorreu uma metamorfose em todos os sentidos na inauguração do século XXI. Nesse contexto, o jovem de agora com dezoito anos está infinitamente à frente daquele cidadão de vinte e um anos que viveu sob os auspícios do diploma de 1.916. São inúmeros os avanços experimentados no interregno dessas oito décadas, que, somados à tendência mundial dos demais países na fixação de dezoito anos para a maioridade civil e à constatação do pleno amadurecimento do cidadão com essa idade, afastam qualquer possibilidade de descompasso na refixação do novo piso etário. A expansão dos meios de comunicação, a melhoria nos padrões de cultura e a participação dos jovens no seio da sociedade faz com que sejam cada vez mais cedo habilitados ao amadurecimento e à assunção de responsabilidades.

Esse foi o princípio de que se valeram os legisladores e o entendimento a que chegaram os juristas responsáveis pela Emenda no. 4, de autoria do Senador Galvão Modesto, cuja justificativa a seguir transcrita reflete as razões da redução da maioridade civil para dezoito anos.

"Substancialmente, as modificações propostas pela emenda decorrem da fixação da maioridade civil em dezoito anos. E no particular procede.

A tendência prevalecente é no sentido de fixar a maioridade civil em dezoito anos. Assim a estabelecem o Código Civil italiano, de 1942 (art. 2º), o português, de 1966), com as alterações de 1977 (art. 130), o francês, com as inovações da Lei de 1974 (art. 488). Esta é a consagração, também, da Constituição espanhola de 1978 (art. 12).

Acresce que nossa Constituição prestigia essa tendência. Restringe a inimputabilidade penal aos menores de dezoito anos, sujeitando-os a legislação especial (art. 228). Considera o alistamento eleitoral e o voto obrigatórios para os maiores dessa idade e facultativos para os maiores de dezesseis anos (art. 14, § 1º, I e II, c). E estipula a idade de vinte e um anos como condição de elegibilidade "para deputado federal, deputado estadual ou distrital, vice-prefeito e juiz de paz", bem assim a de 18 para vereador (art. 14, § 3º, VI, c e d), o que corrobora a fixação da maioridade aos dezoito anos.

Essa inclinação legislativa repousa, também, na certeza de que os meios de comunicação transmitem, permanente e crescentemente, conhecimentos e informações, que ampliam o poder de observação das pessoas e de discernimento dos fatos. Há de presumir-se, mesmo, que assim se teria orientado o Projeto, se sua elaboração houvesse sido posterior à Carta de 1988."

Como se depreende do texto, a grande maioria de atos praticados pelo jovem de hoje – votar, dirigir automóveis, trabalhar, ser responsabilizado penalmente, entre outros -- já está consolidada pela legislação como direito próprio de quem conta com idade plena ao exercício de atos da vida civil.

A capacidade relativa também foi alterada, na forma do artigo 4º abaixo reproduzido, correspondendo assim à situação do adolescente já eleitor.

Artigo 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

A emancipação passou a ser permitida a partir dos dezesseis anos (inciso I do parágrafo único do art. 5º), cabendo aqui um registro pela alteração aparentemente despercebida, mas cuja essência reflete a preocupação constitucional da isonomia de tratamento entre o casal com relação aos filhos: sua concessão passa a ser de competência dos pais, enquanto que no Código Civil de 1.916 cabe ao pai, ou se for morto, à mãe (inciso I do parágrafo 1º do art. 9º).

4.5.1 Quadro comparativo da maioridade civil nos dois códigos

4.5.2 Quadro interdisciplinar da maioridade