O TRABALHO EPÍGRAFE VISA INTRODUZIR OS PRINCÍPIOS BÁSICOS PARA COMPREENSÃO DOS TRÊS INSTITUTOS ENVOLVIDOS (UNIÃO ESTÁVEL, CASAMENTO E ADOÇÃO HOMOAFETIVA).

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................................

2 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA.....................................

2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana.............................................................

2.2 Princípio do pluralismo familar..............................................................................

2.3 Princípio da liberdade..............................................................................................

2.4 Princípio da igualdade jurídica entre cônjuges.....................................................

2.5 Princípio da igualdade jurídica entre os filhos......................................................

2.6 Supremo interesse da criança ou adolescente........................................................

2.7 Princípio da afetividade...........................................................................................

2.8 Princípio da solidariedade familiar.........................................................................

3 CONCEITOS E EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DE FAMÍLIA........................................

3.1 Evolução histórica.....................................................................................................

3.2 Conceito de família...................................................................................................

3.3 Evolução histórica da família nas constituições brasileiras..................................

3.4 Surgimento de um novo conceito de família – famílias homoafetivas.................
 

4 UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA.............................................................................

4.1 Conceito de união estável homoafetiva...................................................................

4.2 Efeitos da união estável homoafetiva......................................................................

4.2.1 Efeitos pessoais.................................................................................................

4.2.2 Efeitos patrimoniais..........................................................................................

4.2.2.1 Alimentos.............................................................................................

4.2.2.2 Regime de bens.....................................................................................

4.2.2.3 Direito Sucessório................................................................................

4.3 Jurisprudências.........................................................................................................

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5 CASAMENTO HOMOAFETIVO....................................................................................

5.1 Omissão de lei específica.........................................................................................

5.2 Jurisprudência.........................................................................................................

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6 ADOÇÃO..........................................................................................................................

6.1 Adoção.......................................................................................................................

6.2 Evolução da adoção no Brasil..................................................................................

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6.3 Requisitos para adoção............................................................................................

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6.4 Passo a passo da adoção...........................................................................................

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6.5 Efeitos da adoção......................................................................................................

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7 ADOÇÃO HOMOAFETIVA............................................................................................

7.1 Aspectos favoráveis...................................................................................................

7.2 Aspectos desfavoráveis.............................................................................................

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8 CONCLUSÃO................................................................................................................. ANEXOS..............................................................................................................................

1 INTRODUÇÃO

A história nos mostra que as relações homoafetivas são existentes desde a antiguidade e consequentemente a vontade de formar famílias com base em casais do mesmo sexo era real e não explícita devido ao intolerável preconceito existente na época, no entanto, a história revelou ao longo dos tempos muitos exemplos desta homossexualidade, como: Alexandre, o Grande (grande conquistador em 320 a.c.), Júlio César (grande imperador romano), rainha da França - Maria Antonieta, rei da Inglaterra - Ricardo Coração de Leão (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

As igrejas e escolas eram as grandes bases de ensino, detentoras do saber e responsáveis pelo repasse do conhecimento e regras vivenciadas na sociedade durante a história, foram, portanto, determinantes para a não aceitação da sociedade aos relacionamentos homoafetivos, pois essas instituições doutrinavam que o correto seria as relações entre sexos opostos, e repudiavam a ideia ou exemplos de relações entre pessoas do mesmo sexo (VICENTINO, 2011).

Em decorrência da necessidade que o homem emprega de relacionar com outros indivíduos, acaba por se afeiçoar com aqueles que se apresentam mais compatíveis com a sua personalidade, porém, isso não implica que esse relacionamento será entre um homem e uma mulher e consequentemente essa necessidade pode resultar em uma relação entre pessoas do mesmo sexo.

A afeição ocasiona um relacionamento social mais agradável, podendo evoluir para o surgimento de sentimentos mais especificamente ligados às características individuais de cada um, podendo dar origem ao surgimento do casal homoafetivo (LOUZADA, online, 2011).[1]

A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS (1948) versa em seu artigo 1º a seguinte explanação: “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos”. Logo, em seu artigo 2º especifica o referido a baixo:

Todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declaração, sem distinção alguma, nomeadamente de raça, de cor, de sexo, de língua, de religião, de opinião política ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situação.

À medida que o tempo foi passando, a sociedade viu esse fenômeno ganhando grandes proporções e atualmente virando algo mais natural e compreensivo, apesar de ainda existir um preconceito muito grande. Porém, até chegar a essa maior aceitação da sociedade os casais homoafetivos passaram por situações preconceituosas, vexames em público, violências e intolerância social (DIAS, online, 2013).[2]

Depois de grande luta e manifestações organizadas pelo movimento GLBT (Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transexuais), em prol de uma aceitação perante a sociedade, notou-se que nos anos 2000 a sociedade começou um processo gradativo de aceitação. O primeiro passo deste processo foi quando uma parte da população deixou de ter um relativo “nojo” dos casais homoafetivos e estes começaram a ter mais liberdade de se relacionar em público, depois, veio à aceitação de maioria da sociedade e o consequente apoio da mídia perante a situação (FACCHINI, online, 2013).[3]

O apoio dos tribunais também foi crucial para mudar a visão preconceituosa da sociedade. Houve uma evolução no momento em que foi permitido o casamento, a união estável de homossexuais, além da adoção de crianças e adolescentes por casais homoafetivos em alguns casos.

Esse apoio dos tribunais veio após a constituição federal de 1988 que garante igualdade entre todos independente de cor, raça e religião (BRASIL, 2014).

Outra base importante foi o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), por sua vez, também não apresenta restrição à possibilidade de adoção por homossexuais, visto que, não faz menção à orientação sexual do adotante, prescrevendo apenas, em seu art. 42º que "podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil" (BRASIL, 2001).

Segundo Maria Berenice Dias, a questão da união estável já está pacificada pelo entendimento do STF (Supremo Tribunal Federal). Mas o tema “adoção por casais homoafetivos” é um assunto bem delicado, pois a legislação ainda não está adequada para a devida proteção dos direitos dos homossexuais, assim os juízes precisam analisar caso a caso pensando sempre no bem estar da criança ou adolescente (2005).

Com o intuito de entender de uma maneira mais aprofundada as causas e efeitos produzidos pelo instituto jurídico nessas relações, pode-se observar a necessidade de uma revisão literária do atual contexto em que se encontram os conflitos mais vivenciados entre os casais homoafetivos e a justiça, já que não existem leis constitucionais totalmente direcionadas a este público.

Diante do exposto, o estudo a seguir visa revelar as leis, doutrinas e jurisprudências que norteiam as decisões dos juízes em relação ao casamento, união e adoção homoafetiva, porém também mostrará não só o conhecimento formal, mas os aspectos sociológicos e culturais que estão envolvidos nos casos levados ao nosso judiciário, tornando este estudo de grande relevância para a comunidade científica, estudantes e profissionais da área, assim como qualquer cidadão que busque conhecimentos sobre os assuntos.

2 PRINCÍPIOS DOS DIREITOS DE FAMÍLIA

2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Este princípio está exposto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal e demonstra uma nova visão do Direito Constitucional e do Direito de Família.

 As constituições passadas, só reconheciam a família proveniente do casamento, como instituição de produção e reprodução dos valores sociais, culturais, éticos, religiosos e econômicos da sociedade (MELO, online, 2006).[4]

 Este princípio protege a dignidade da pessoa humana e denomina-se como princípio máximo, sendo a base para a criação dos outros princípios do direito de família. Garante o pleno desenvolvimento de todas as pessoas que fazem parte do núcleo da família, independente de qualquer situação, norteando uma boa relação entre os membros de uma família (GAGLIANO; FILHO PAMPLONA, 2014, pg. 75).

De acordo com Melo, a família passa a ter um enfoque da tutela individualizada dos seus membros, ou seja, passa a ter uma valorização do indivíduo e não apenas da instituição familiar (MELO, online, 2006).4

Maria Berenice Dias entende que este princípio, assegurado constitucionalmente, além de garantir que a dignidade humana não seja ferida, tem que dispor de meios existenciais para todos os seres humanos viverem de forma digna, sendo, portanto um dever do Estado (2009).

2.2 Princípio do Pluralismo familiar

Princípio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituição de uma comunhão de vida familiar é o princípio que permite e garante a existência de vários tipos de entidades familiares, havendo a possibilidade de formar família por diversos meios e não somente pelo casamento como exigido anteriormente (DIAS, 2009).

Portanto, de acordo com Diana, o princípio do pluralismo familiar refere-se à diversidade de hipóteses de constituição familiar, onde se tem o reconhecimento, mesmo que o núcleo familiar não seja constituído pelo casamento (SILVIA, online, 2013).[5]

Conforme Venosa, a Constituição Federal de 1988 ampara proteção à família em seu artigo 226º, quando inclui a união de fato, a família natural e a família adotiva, assim como a família tradicionalmente fundamentada a partir do casamento, explanando o mesmo, que existia há tempos a necessidade do reconhecimento destas famílias formadas independentemente do ato matrimonial (2010).

A medida que o estado reconhecer a existência de várias possibilidades de arranjos familiares, possibilita reais direitos e inclusão dessas famílias na sociedade e justiça. (DIAS, 2009).

2.3 Princípio da liberdade

O Princípio da liberdade, ou da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, refere-se a livre ação que as pessoas detêm, para que possam conduzir o modo de viver de suas próprias famílias.

No entanto, o estado não pode interferir em qualquer aspecto que tange a constituição familiar em termos de modelo educação, religião e cultura, regime matrimonial de bens, projeto familiar, direção de patrimônio, entre outros, ficando apenas nos provimentos dos meios que proporcionem tais direitos (SILVIA, online, 2013).5

Segundo Maria Helena Diniz, o direito da liberdade a livre escolha dos aspectos da comunhão de vida familiar está bem assegurado e exemplifica:

O princípio da liberdade refere-se ao livre poder de formar comunhão de vida, a livre decisão do casal no planejamento familiar, a livre escolha do regime matrimonial de bens, a livre aquisição e administração do poder familiar, bem como a livre opção pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole. (DINIZ, 2008, p. 27)

2.4 Princípio da igualdade jurídica entre os cônjuges

O princípio de igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros faz referência ao poder familiar igualmente dividido entre o casal, sem exceção a nenhum caso, e com o surgimento deste princípio a ideia do pátrio poder foi deixada de lado.

No artigo 226, § 5º, da Constituição Federal de 1988 está documentado que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal devem ser desempenhados igualmente pelo homem e pela mulher (BRASIL, 2014).

Maria Helena Diniz discorre da importância deste princípio para as necessidades dos dias atuais, destacando o valor da igualdade entre tais:

Com este princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e companheiros, desaparece o poder marital, e a autocracia do chefe de família é substituída por um sistema em que as decisões devem ser tomadas de comum acordo entre conviventes ou entre marido e mulher, pois os tempos atuais requerem que marido e mulher tenham os mesmos direitos e deveres referentes à sociedade conjugal. O patriarcalismo não mais se coaduna com a época atual, nem atende aos anseios do povo brasileiro; por isso juridicamente, o poder de família é substituído pela autoridade conjunta e indivisiva, não mais se justificando a submissão legal da mulher. Há uma equivalência de papéis, de modo que a responsabilidade pela família passa a ser dividida igualmente entre o casal. (DINIZ, Maria Helena, 2010, p. 19)

2.5. Princípio da igualdade jurídica entre os filhos

O princípio da igualdade jurídica entre todos os filhos é garantido constitucionalmente no artigo 227 §6º: “Os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (GAGLIANO; FILHO PAMPLONA, 2014, pg. 79).

Silvia relata que o princípio é bem recepcionado pelo Código Civil que trata acerca do tema em seus artigos 1.596 a 1.629, ressaltando que os filhos devem ter tratamento isonômico, não permitindo a lei qualquer distinção entre os filhos (SILVA, online, 2013).5

Maria Helena Diniz na sua obra sobre o direito de família destaca esse princípio da seguinte forma:

Acatado pelo nosso direito positivo, que (a) nenhuma distinção faz entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, direitos, poder familiar, alimentos e sucessão; (b) permite o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento; (c) proíbe que se revele no assento do nascimento a ilegitimidade de simples ou espuriedade e (d) veda designações discriminatórias relativas a filiação. De modo que a única diferença entre as categorias de filiação seria o ingresso, ou não, no mundo jurídico, por meio do reconhecimento; logo só se poderia falar em filho, didaticamente, matrimonial ou não matrimonial reconhecido e não reconhecido. (DINIZ, 2010, p. 22)

Portanto, diferente da distinção que havia anteriormente, o princípio citado não admite diferenças entre os direitos exercidos para filhos legítimos, naturais e adotivos (nome, poder familiar, alimentos e sucessão) permitindo o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, a qualquer tempo, além de proibir que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima excluindo com isso ações discriminatórias quanto à filiação (MELO, online, 2006).4

2.6 Supremo interesse da criança ou adolescente

Este princípio está garantido constitucionalmente no artigo 227, caput da Constituição Federal de 1988:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança a ao adolescente, com absoluta prioridade o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 2014)

A criança e o adolescente tornam-se, portanto, totalmente assegurados, fazendo com que seja permitido o completo desenvolvimento de sua personalidade e é a diretriz solucionadora de questões e conflitos ocasionados pela separação ou divórcio dos genitores (DINIZ, 2010, p. 23).

2.7 Princípio da afetividade

O princípio da afetividade pode ser considerado como um dos norteadores do direito de família, segundo a doutrinadora Maria Berenice Dias, caracterizando um princípio de grande importância, principalmente dentro do núcleo familiar (2009).

Sergio Resende Barros define afeto, quando explica a afeição e suas vertentes dentro dos direitos constitucionais:

O direito ao afeto é a liberdade de afeiçoar-se um indivíduo a outro. O afeto ou afeição constitui, pois, um direito individual: uma liberdade, que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias ao bem comum de todos. A liberdade de afeiçoar-se um a outro é muito semelhante à liberdade de contratar um com outro. Daí, não raro, confundir-se afeição com contrato, ensejando a patrimonialização contratual do afeto. Não se deve reduzir o afeto ao contrato, para o fim imediato e ora até exclusivo de retirar dessa redução e impor às "partes contratantes" efeitos patrimoniais, às vezes nem sequer desejados por ambas. Mas a analogia entre afeição e contrato serve para um fim justo: mostrar que, como a liberdade de contratar, também a liberdade de afeto é um direito individual implícito na Constituição brasileira de 1988, cujo § 2º do art. 5º não exclui direitos que, mesmo não declarados, decorram do regime e dos princípios por ela adotados. É o que ocorre com a liberdade de contrato e a liberdade de afeto. (BARROS, online, 2002)[6]

2.8 Princípio da solidariedade familiar

Este princípio está garantido constitucionalmente como fundamentos da República no artigo 3º, inciso 1º da Constituição Federal de 1988: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária” (GAGLIANO; FILHO PAMPLONA, 2014, pg. 95).

Baseando-se na fraternidade e a reciprocidade entre os membros da família, caracteriza-se como a solidariedade que cada membro deve observar e dedicar, fundamentado na origem dos vínculos afetivos (DIAS, 2009, p. 66).

Conforme Tartuce e Simão, “a solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso de sua necessidade, nos termos do art. 1694 do atual Código Civil” (TARTUCE; SIMÃO, 2013, p. 12).

Por fim, vimos a grande importância do estudo dos princípios do direito de família, como fundamentos precursores e baseamento para os capítulos subsequentes, caracterizando-se como fundamentais, no que tange os aspectos relacionados ao núcleo familiar.

3 CONCEITOS E EVOLUÇÕES HISTÓRICAS DE FAMÍLIA

Para dar continuidade ao estudo, torna-se de suma importância compreender o conceito e feições evolutivas da família na história em geral e no direito brasileiro, podendo com isto, compreender a medida que as famílias homoafetivas foram sendo inseridas, junto as mudanças decorrentes deste desenvolvimento.

3.1 Evolução histórica

A família pode ser considerada a unidade social mais antiga do ser humano, pois historicamente as pessoas se agrupavam a partir de um ancestral em comum, mesmo quando o homem não se organizava em comunidades sedentárias (CUNHA, online, 2010).[7]

De acordo com Friedrich Engels, essas primeiras instituições familiares, unidas por laços sanguíneos de parentesco, receberam o nome de clãs, no entanto, com o crescimento desses clãs, que chegava a possuir milhares de membros, as entidades familiares foram se unindo, dando origem a formação das primeiras tribos, produzindo procedência as primeiras sociedades humanas organizadas (2002).

A medida do desenvolvimento da sociedade, os laços sanguíneos foram ficando mais distantes e o conceito de “família natural”, inserida na sociedade da Roma antiga, ganhou importância para a distinção das famílias, portanto, a família natural romana era formada apenas por um casal e seus filhos, onde tinha origem através de uma relação jurídica, o casamento (CUNHA, online, 2010).7

Esse exemplo estrutural de família nuclear, foi reconhecido e adotado pela maioria das sociedades ocidentais vigorantes, assim, tinha-se a existência do casamento no ato jurídico formal e no sacramento religioso, como por exemplo, no Brasil, nação formada com fundamento em princípios da Igreja Católica Apostólica Romana (ENGELS, 2002).

O objetivo que norteavam essas famílias, agora constituídas por pais, filhos e agregados, era produzir aquilo que se julgava essencial para sobreviver, onde os excessos de produção a entidade familiar venderia ou armazenaria. A figura de “dono”, ou seja, pessoa de maior autoridade e responsável pela família era a do genitor, o homem. A mulher tinha o papel de responsável pela a casa e criação da prole (VICENTINO, 2011).

Com o passar do tempo ocorreu a revolução industrial, onde a figura da mulher passou a ter mais importância na entidade familiar, pois em muitas famílias as mulheres passaram a assumir posições no mercado de trabalho, tornando-se responsáveis também, pelo fornecimento do essencial a sobrevivência da família (VICENTINO, 2011).

Neste período (Revolução Industrial), ocorreu grande migração dos núcleos familiares, do campo para a cidade, diminuindo a entidade familiar para: pai, mãe e prole, onde muitos homens passaram a exercer um papel importante nas atividades de casa, ajudando a mulher com o ambiente familiar (VICENTINO, 2011).

Devido às lutas das mulheres para melhoria de seus direitos, tornarem-se mais ativas no âmbito familiar e acabaram evoluindo em outro aspecto, no que diz respeito à submissão ao homem, acabando assim com o total poder patriarcal e esse modelo de família patriarcal (MENDES; BRANCO, 2014).

A partir dessa destituição da família patriarcal, com o passar do tempo, foram sendo inseridos e observados na sociedade, diversos tipos de famílias que eram formadas de acordo com as situações, necessidades ou desejos das pessoas, como exemplo, a família monoparental, formada por um progenitor (mãe ou pai) e filhos (MENDES; BRANCO, 2014).

Neste contexto, as famílias originadas por casais homoafetivos, passaram a fazer parte destas novas formações familiares, uma vez que puderam, com o tempo e quebras de paradigmas, serem expostas as relações por pessoas do mesmo sexo.

Gagliliano e Filho Pamplona defendem que as famílias homoafetivas existem desde a antiguidade e estão em constante evolução:

Se a homossexualidade é, indubitavelmente, uma realidade histórica (a constatação de relações homossexuais é uma constante na análise das sociedades, desde as comunidades tribais, passando civilizações gregas e romanas, até a contemporaneidade), um logo caminho tem sido percorrido homoafetividade como causa autorizadora da constituição de uma modalidade de família. (GAGLIANO; FILHO PAMPLONA, 2014, pg. 484)

3.2. Conceito de família

O conceito de família notoriamente desenvolveu-se de acordo com os anseios da sociedade em cada época da evolução, e até hoje continua seu desenvolvimento com o intuito de acabar ou até mesmo dizimar os preconceitos existentes (LOUZADA, online, 2011).1

Neste contexto, é importante mencionar e entender que a legislação pátria não tenha uma apresentação de um conceito definido da família. 

Para Maria Helena Diniz, em seu entendimento sobre família pode-se referenciar três conceitos bases. Em um sentido bem amplo, seria aquela em que os indivíduos estão ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade. Já a acepção lato sensu do vocábulo refere-se aquela formada além dos cônjuges ou companheiros e filhos, compreende também, os parentes da linha reta ou colateral, bem como, os parentes do outro cônjuge ou companheiro, por fim, o sentido restrito restringe a família à comunidade formada pelos pais (matrimônio ou união estável) e a da filiação (DINIZ, 2008).

Portanto, a Juíza Ana Maria Louzada define família com: Um caleidoscópio de relações que muda no tempo de sua constituição e consolidação em cada geração, que se transforma com a evolução da cultura, de geração para geração” (LOUZADA, online, 2011).1

3.3 Evolução histórica da família nas constituições brasileiras

A constituição de 1824[8] quase não mencionou sobre o direito de família, o único ponto mencionado foi sobre o casamento religioso. A igreja aproveitando-se de ser uma instituição detentora do saber, tomou a responsabilidade para si, e resolveu não aceitar qualquer outra forma de união a não ser aquela pré-definida na lei (MENDES; BRANCO, 2014).

Até a constituição de 1891[9] as pessoas só podiam se unir com a intenção de formar família utilizando o casamento religioso, porém depois da promulgação da constituição de 1821 as pessoas tiveram a oportunidade de utilizar um novo instrumento parar a formação de famílias, o casamento civil indissolúvel (MENDES; BRANCO, 2014).

A primeira constituição que mostrou uma pequena preocupação com o direito de família foi a de 1934[10], nessa constituição houve a determinação da indissolubilidade do casamento, tirando os casos de anulação ou desquite (MENDES; BRANCO, 2014).

A constituição de 1937[11] trouxe a inovação da igualdade entre os filhos. Agora não havia mais diferença entre os filhos naturais e os filhos legítimos. A constituição de 1946[12] não versou nenhuma novidade sobre o direito de família (MENDES; BRANCO, 2014).

Em 1967[13] houve uma nova constituição e essa manteve a ideia de que a família somente era constituída pelo casamento civil. Já em 1969[14] a emenda constitucional foi alterada pela a Lei do divórcio de 1977, passando a aceitar novos modelos a serem seguidos (MENDES; BRANCO, 2014).

Enfim, a Constituição Federal de 1988 trouxe diversas novidades acerca do direito de família, uma delas foi que de forma exemplificativa citou outras formas de constituir família além do casamento religioso e do casamento civil, reconheceu a união estável e a possibilidade da família monoparental (MENDES; BRANCO, 2014).

Essa constituição fez do “afeto” um dos principais princípios constitucionais implícitos que dão suporte a essas novas formas de constituir família.

Analisando essa perspectiva civil-constitucional, o renomado e um dos precursores do assunto no Brasil, Paulo Lôbo, defende:

As Constituições brasileiras reproduzem as fases históricas que o país viveu, em relação à família, no trânsito do Estado liberal para o Estado Social. As constituições de 1824 e 1891 são marcadamente liberais e individuais, não tutelando as relações familiares. Na constituição de 1891 há um único dispositivo (art. 72, parágrafo 4º) com o seguinte enunciado: ‘A republica só reconhece o casamento civil, cuja a celebração será gratuita’.  Compreende-se a exclusividade do casamento civil, pois os republicanos desejavam concretizar a política de secularização da vida privada, mantida sob o controle da igreja oficial e do direito canônico  durante a colônia e o império. (LÔBO, 2009, pág. 6)

O mesmo segue relatando que:

Em contrapartida, as Constituições do Estado social brasileiro (de 1934 a 1988) democrático ou autoritário destinaram à família normas explícitas. A Constituição democrática de 1934 dedica todo um capítulo à família, aparecendo pela primeira vez a referencia expressa à proteção especial do Estado, que será repetida nas Constituições subsequentes. Na constituição autoritária de 1937 a educação surge como dever dos pais, os filhos naturais são equiparados aos legítimos e o estado assume a tutela das crianças em caso de abandono pelos pais. A Constituição democrática de 1946 estimula a prole numerosa e assegura assistência à maternidade, à infância e à adolescência. (LÔBO, 2009, pág. 6)

Segundo Maria Berenice Dias: A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal (art. 1º, III) consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana” (2005, p. 45).

Outro ponto importantíssimo que a constituição de 1988[15] promoveu, foi abrir precedentes para a união estável e casamento homoafetivo, já que antes não era cogitada a possibilidade desse tipo de união (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Carlos Roberto Gonçalves bem enfatiza que a família é um núcleo fundamental da sociedade. Sendo considerada necessária e sagrada, merecendo toda e qualquer proteção do estado. A família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto é considerada, aparece à família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do estado (GONÇALVES, 2010, p. 17).

De acordo com Venosa, o direito civil moderno considera membros de uma família, pessoas unidas conjugalmente ou se entre elas existe alguma relação de parentesco[16] (2010).

3.4 Surgimento de um novo conceito – famílias homoafetivas

Com todas essas mudanças de uma constituição para outra, o conceito de família passava também por mudanças e Ana Maria Louzada expõe assim:

O conceito de família restou flexibilizado, indicando que seu elemento formador precípuo é antes mesmo do que qualquer fator genético, o afeto. Hoje o afeto dá os contornos do que seja uma família. Se tivermos em mente que é o afeto o elemento fundante da família, e que a Constituição Federal nos trouxe um rol exemplificativo de núcleos familiares, forçoso admitir que duas pessoas do mesmo sexo, unidas pelo afeto, formam uma família. (LOUZADA, online, 2011)[17]

Continuando com a mesma linha de pensamento, Paulo Lobo explica:

Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito amplo e indeterminado de família, indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e adaptabilidade. (LOBO, online, 2013)[18]

Assim podemos compreender que a evolução do direito de família brasileiro fez com que houvesse a possibilidade jurídica para que outros tipos de constituição familiar, inclusive a família homoafetiva, pudessem ser reconhecida perante o judiciário.

4 UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

4.1 Conceito de união estável homoafetiva

Esse reconhecimento das famílias homoafetivas está acontecendo no mundo inteiro, por sua vez, a Dinamarca foi o país precursor desse fenômeno no ano de 1989, como diz a Maria Berenice Dias:

A Dinamarca foi o primeiro país a reconhecer a união de homossexuais, no ano de 1989, concedendo inclusive o direito de troca do sobrenome. Na Noruega, foi aprovada, em março de 1993, a lei que regulamenta as relações homossexuais. Na Suécia, a legalização ocorreu em 1995. Catalunha, Groelândia e Islândia igualmente possuem leis que concedem à parceria os mesmo direitos das pessoas casadas, só havendo impedimento a adoção. (DIAS, 2000, p. 43)

Segundo Tartuce e Simão (2013, p.28): “Família homoafetiva decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, já é reconhecida por nossos Tribunais Superiores, inclusive no tocante ao casamento homoafetivo” (informativo n.486 do STJ e informativo n. 625 do STF).

Segue o julgado administrativo que equiparou a união estável homoafetiva com a união estável heterossexual:

MATÉRIA ADMINISTRATIVA. UNIÃO HOMOAFETIVA. EQUIPARAÇÃO À UNIÃO HETEROAFETIVA PARA FINS DE GOZO DOS BENEFÍCIOS RELATIVOS À PLANO DE SAÚDE. ART. 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO À LUZ DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA IGUALDADE, DA NÃO DISCRIMINAÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. A união homoafetiva equipara-se a heteroafetiva em relação aos efeitos decorrentes de sua constituição. Trata-se de reconhecimento da abrangência do disposto no art. 226 da Constituição Federal que, interpretado à luz dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da não discriminação e da máxima efetividade dos direitos fundamentais, revela alcance maior do que o texto, em sua literalidade, foi capaz de exprimir, contemplando, como união estável, também aquelas formadas por casais de mesmo sexo, reforçando, na essência, o que efetivamente o citado dispositivo visou proteger - o vínculo decorrente do afeto que justifica a instituição da vida em comum, com coabitação e mútua assistência. Portanto, gozam dos benefícios de assistência do plano de saúde, como titulares e dependentes, em igualdade de condições, juízes ou servidores, que titularizem uniões estáveis, independentemente da diversidade de sexos na sua constituição. (TRT-19)

A seguir o informativo n.486 do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

CASAMENTO. PESSOAS. IGUALDADE. SEXO.

In casu, duas mulheres alegavam que mantinham relacionamento estável há três anos e requereram habilitação para o casamento junto a dois cartórios de registro civil, mas o pedido foi negado pelos respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitação para o casamento perante a vara de registros públicos e de ações especiais sob o argumento de que não haveria, no ordenamento jurídico pátrio, óbice para o casamento de pessoas do mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instâncias ordinárias. O Min. Relator aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente das constituições pretéritas, a concepção constitucional do casamento deve ser plural, porque plurais são as famílias; ademais, não é o casamento o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, qual seja, a proteção da pessoa humana em sua dignidade. Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas não são menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em consideração é como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vínculo que mais segurança jurídica confere às famílias é o casamento civil. Assim, se é o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a família e se são múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, não será negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos nubentes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado tanto pelo STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitação da conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º). Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar o óbice relativo à igualdade de sexos e determinou o prosseguimento do processo de habilitação do casamento, salvo se, por outro motivo, as recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimônio. REsp 1.183.378-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgamento em 25/10/2011. (INFORMATIVO STJ, n.486, 2011)

O segundo tribunal de maior importância do nosso país, abriu um precedente importantíssimo no que tange o direito dos casais homoafetivos, pois no voto citado anteriormente, o Ministro Relator concedeu a pares homoafetivos o direito de converter a sua união estável em casamento, tornando esses casais habilitados para casar. (STJ, n.486, 2011)

Esse precedente jurisprudencial (votação do STJ) é muito importante para a evolução do direito de família brasileiro, pois a partir dele os casais homoafetivos começam a gozar dos mesmos direitos de qualquer outro casal independente da sua orientação sexual. (STJ, n.486, 2011)

Concluímos que os casais homoafetivos hoje em dia são uma realidade, portanto, não podendo mais fechar os olhos para tal fato. Devido a essa realidade vimos que os principais tribunais não se negaram a tomar decisões que norteassem tal assunto, abrindo um belo precedente para a união estável e para a conversão dessa união estável em casamento.

4.2 Efeitos da união estável homoafetiva

Após todos os argumentos e doutrinas supracitados, podemos partir do pressuposto que a união de pessoas do mesmo sexo é sim, um núcleo familiar, portanto, dessa união decorre efeitos jurídicos como em qualquer outra união.

Diante a falta de regulamentação sobre o assunto, nos deparamos com algumas normas que podem ser estendidas aos direitos homoafetivos. Como exemplo, Luis Roberto Barroso versa:

A regra do art. 226 parágrafo 3º da Constituição, que se refere ao reconhecimento da união estável entre homem e mulher, representou a superação da distinção que se fazia anteriormente entre o casamento e as relações de companheirismo. Trata-se de norma inclusiva, de inspiração antidiscriminatória, que não deve ser interpretada como norma excludente e discriminatória, voltada a impedir a aplicação do regime de união estável às relações homoafetivas. Justamente, ao contrário, os princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da liberdade impõem a extensão do regime jurídico da união estável as uniões homoafetivas. Igualdade importa em política de reconhecimento; dignidade em respeito ao desenvolvimento da personalidade de cada um; e liberdade no oferecimento de condições objetivas que permitam as escolhas legítimas. Ademais, o princípio da segurança jurídica, como vetor interpretativo, indica como compreensão mais adequada do direito aquele capaz de propiciar a previsibilidade nas condutas e estabilidade das relações. (BARROSO, online, 2007)

Os efeitos gerados pela união estável homoafetiva podem ser tanto pessoais (direitos e deveres recíprocos), quanto patrimoniais como: alimentos, regime de bens e direitos sucessórios (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

4.2.1 Efeitos pessoais

Os efeitos pessoais gerados pela união estável homoafetiva seguem a mesma linha que os efeitos pessoais da união estável entre pessoas de sexo diferente. Podemos elencar quatro deveres básicos existentes na união estável homoafetiva: 1) dever de lealdade, 2) dever de respeito, 3) dever de assistência e 4) dever de guarda, sustento e educação dos filhos (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Gagliano e Pamplona Filho, ainda dissertam sobre os 4 deveres decorrentes da união estável homoafetiva:

dever de lealdade, compreensivo de fidelidade sexual e afetiva, remete-nos à ideia de que sua violação, aliada à insuportabilidade de vida em comum, poderá resultar na dissolução da relação de companheirismo. O dever de respeito fala por si só e, dada a sua grandeza, é difícil de ser aprendido por meio de Standards jurídicos tradicionais, pois, em toda e qualquer relação, inclusive na de união estável homoafetiva, os respeito recíproco é pressuposto da própria afetividade, justificando a existência do próprio vinculo.O dever da assistência, por sua vez, traduz-se não apenas na mutualidade material do apoio alimentar, mas também no auxilio espiritual e moral necessário existente entre companheiros ao longo de toda união. Finalmente, o dever de guarda, sustento e educação dos filhos, como decorrência, do próprio poder familiar, também deverá ser observado em caso de adoção, tema que será visto oportunamente. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, pág. 499, 2014)

Segue julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, uma apelação civil pública abordando o dever da mútua assistência:

Ação declaratória.  Reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo. Possibilidade jurídica. 1. Os princípios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana, dentre outros, que retratam direitos e garantias fundamentais, se sobrepõem a quaisquer outras regras, inclusive à insculpida no artigo 226, §3º, da Constituição Federal, que exige a diversidade de sexos para o reconhecimento da união estável. 2. Restando devidamente comprovada a existência, por mais de quatro anos, de relação de afeto entre as partes, numa convivência more uxoria, pública e notória, com comunhão de vida e mútua assistência, deve ser mantida a sentença que reconheceu a união estável. Recurso improvido.  (TJRS, AC 70016660383, 8ª C. Civ., Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. 26/10/2006).

Podemos notar que não existe diferença alguma diante dos efeitos jurídicos de ordem pessoal criado pela união estável homoafetiva da união estável de pessoas de sexos diferentes.

4.2.2 Efeitos patrimoniais

Os outros efeitos jurídicos decorrente da união estável homoafetiva são: alimentos, regime de bens e direito sucessório. Esses efeitos jurídicos sentidos devida a união estável homoafetiva, são os mesmo efeitos jurídicos patrimoniais da união estável de pessoas de sexos diferentes (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2014).

4.2.2.1 Alimentos

O primeiro efeito patrimonial que iremos abordar é o efeito dos alimentos. Esse efeito nada mais é que a devida obrigação do companheiro em prestar alimentos ou outro companheiro na constância ou no término da união estável, respeitando sempre o binômio: necessidade do alimentado x capacidade econômica do alimentante (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Segue um julgado que envolve pedido de alimentos decorrente de uma união estável homoafetiva:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO AFETIVA ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO CUMULADA COM PARTILHA DE BENS E PEDIDO DE ALIMENTOS. PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM. 1. Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela. Essa circunstância não pode ser ignorada,seja pelo legislador, seja pelo julgador, os quais devem estar preparados para regular as relações contextualizadas em uma sociedade pós-moderna, com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. 2. Os princípios da igualdade e da dignidade humana, que têm como função principal a promoção da autodeterminação e impõem tratamento igualitário entre as diferentes estruturas de convívio sob o âmbito do direito de família, justificam o reconhecimento das parcerias afetivas entre homossexuais como mais uma das várias modalidades de entidade familiar. 3. O art. 4º da LICC permite a equidade na busca da Justiça. O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidades familiares, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização de entidade familiar diversa e que serve, na hipótese, como parâmetro diante do vazio legal - a de união estável - com a evidente exceção da diversidade de sexos. 4. Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem a ocorrência dos impedimentos do art. 1.521 do CC/02, com a exceção do inc. VI quanto à pessoa casada separada de fato ou judicialmente, haverá, por consequência, o reconhecimento dessa parceria como entidade familiar, com a respectiva atribuição de efeitos jurídicos dela advindos. 5. Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro à meação dos bens adquiridos a título oneroso ao longo do relacionamento, mesmo que registrados unicamente em nome de um dos parceiros, sem que se exija, para tanto, a prova do esforço comum, que nesses casos é presumida. 6. Recurso especial não provido. (STJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 11/05/2011, S2 - SEGUNDA SEÇÃO)

4.2.2.2 Regime de bens

O segundo efeito jurídico patrimonial a ser estudado é do regime de bens. Segue um julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul sobre partilha de bens decorrente da união estável homoafetiva:

União homossexual. Reconhecimento de união estável. Na busca da melhor analogia, o instituto jurídico, não é a sociedade de fato. A melhor analogia, no caso, é a com a união estável. Reconhecimento de que a união de pessoas do mesmo sexo, geram as mesmas consequências previstas na união estável Negar esse direito às pessoas por causa da condição e orientação homossexual é limitar em dignidade a pessoa que são. A união homossexual no caso concreto. Uma vez presentes os pressupostos constitutivos da união estável (art. 1.723do CC) e demonstrada a separação de fato do convivente casado, de rigor o reconhecimento da união estável homossexual, em face dos princípios constitucionais vigentes, centrados na valorização do ser humano. Via de consequência, as repercussões jurídicas, verificadas na união homossexual, tal como a partilha dos bens, em face do princípio da isonomia, são as mesmas que decorrem da união heterossexual. (TJRS, Ap. Cível Nº70021637145, Rel: RUI PORTANOVA)

Em regra geral o regime de bens aplicado, tanto na união homoafetiva quanto na união de pessoas de sexos diferentes, é o da comunhão parcial de bens. Como versa o artigo 1.725 do Código Civil: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.”

Caso os companheiros pretendam alterar o regime de bens da união estável, os mesmo tem que firmar o contrato de convivência e seguir todo o trâmite legal para o mesmo ter validade (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

4.2.2.3 Direito sucessório

Nos casos de união estável homoafetiva, é aplicada a mesma regra de sucessão que é usada nos casos de união estável entre pessoas de sexos diferentes, não importando o sexo dos companheiros que estão envolvidos na união estável (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

O direito sucessório dos companheiros está previsto no nosso código civil no art. 1.790:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Gagliano e Pamplona Filho abordam a diferença que este dispositivo faz entre a viúva companheira e a viúva esposa:

Tal dispositivo, por nós já criticado no capítulo anterior destinado a compreensão da união estável, é de uma inconstitucionalidade evidente, ao dar tratamento diferenciado entre a viuvez de uma esposa e de uma companheira, o que não está autorizada na Constituição Federal de 1988. Partindo, portanto, de uma interpretação conforme a Constituição, concluímos, também para a união homoafetiva, no sentido da necessária extensão da tutela jurídica ao companheiro, em consonância com o tratamento dispensado ao cônjuge, sob pena de, na prática estar consagrando uma indevida hierarquia entre entidades familiares, violando o princípio da dignidade da pessoa humana aplicada à relação de família. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, pág. 506, 2014)

4.3 Jurisprudências

Segue algumas decisões de diversos tribunais do nosso país referentes à união estável homoafetivas:

No caso concreto a seguir, a justiça viu-se diante um companheiro querendo o reconhecimento da sua união estável homoafetiva. A intenção do companheiro em ter reconhecida a união estável era poder fazer parte do inventário do ex-companheiro falecido. Assim o tribunal baseado no voto do ministro do STF Celso de Mello reconheceu que a união estável também está acessível aos casais de mesmo sexo.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA C/C INVENTÁRIO. DEMANDA EXTINTA SEM EXAME DO MÉRITO, COM FULCRO NO ART. 267, VI, DO CPC. PEDIDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL À PRETENSÃO DO AUTOR. CONSTITUCIONALIDADE RECENTEMENTE CONFIRMADA PELO STF. CLARA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA A DEVIDA INSTRUÇÃO. RECURSO PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios essenciais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - reconhece assistir, a qualquer pessoa, o direito fundamental à orientação sexual, havendo proclamado, por isso mesmo, a plena legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, atribuindo-lhe, em consequência, verdadeiro estatuto de cidadania, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes consequências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares. (...) A família resultante da união homoafetiva não pode sofrer discriminação, cabendo-lhe os mesmos direitos, prerrogativas, benefícios e obrigações que se mostrem acessíveis a parceiros de sexo distinto que integrem uniões heteroafetivas. (Ministro Celso de Mello, STF). (TJ-SC, Relator: Sérgio Izidoro Heil, Data de Julgamento: 23/09/2011, Segunda Câmara de Direito Civil)

No julgamento que se segue, o Tribunal de Justiçado Rio viu-se novamente diante do entrave: conversão de união homoafetiva em casamento. Mais uma vez a justiça concedeu aos casais formados por pessoas de mesmo sexo o mesmo direito concedido aos casais heterossexuais.

APELAÇÃO CÍVEL. FAMÍLIA. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA EM CASAMENTO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. INCONFORMISMO DOS REQUERENTES. CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. ADI nº 4.277 e da ADPF nº 132. AMPLIAÇÃO DO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR. OMISSÃO LEGISLATIVA QUE NÃO PODE SERVIR DE FUNDAMENTO A OBSTAR A CONVERSÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA EM CASAMENTO, NA MEDIDA EM QUE O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL CONFERE À FAMÍLIA A ESPECIAL PROTEÇÃO DO ESTADO, ASSEGURANDO, ASSIM, QUE A CONVERSÃO EM CASAMENTO DEVERÁ SER FACILITADA (ART. 226, § 3º, CF/88). PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APL: 00598497820128190000 RJ 0059849-78.2012.8.19.0000, Relator: DES. CLAUDIO BRANDAO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 03/07/2013, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/09/2013 17:13)

Em novo julgamento abaixo o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, utilizando-se de uma decisão proferida no STF, decidiu que a união estável homoafetiva é banhada pelos mesmos direitos e garantias que uma união estável de pessoas de sexo diferentes. Fazendo jus a alguns princípios constitucionais, por exemplo: igualdade entre as pessoas.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. HABILITAÇÃO PARA CASAMENTO. UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. COERÊNCIA DO TEXTO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DO TJRJ. 1. O STF, guardião da Constituição Federal, reconheceu, por decisão unânime, em maio de 2011, a união estável entre pessoas do mesmo sexo, ao afirmar que o artigo 1.723 do Código Civil não poderia ser lido em sua literalidade e estendendo o conceito de família também à união entre pessoas do mesmo sexo. 2. Seguindo a mesma linha de raciocínio e como o STF determinou que o reconhecimento da união estável homoafetiva tem as mesmas consequências da união estável heteroafetiva, o STJ, recentemente, por maioria de votos, reconheceu a possibilidade do casamento entre pessoas do mesmo sexo. 3. E não poderia ser diferente, já que a expressão "homem e mulher" utilizada pela Constituição Federal no artigo 226, § 3º, e pelo artigo 1.723 do Código Civil, foi afastada pela decisão do STF, que tem efeito vinculante e eficácia erga omnes. 4. Princípio da máxima efetividade ou da eficiência do texto constitucional, através da qual, na lição de Canotilho, "a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê" inexistência de lacuna legislativa. 5. O reconhecimento do casamento homoafetivo deriva do princípio da máxima efetividade do texto constitucional e se apoia na violação de princípios constitucionais como o da dignidade humana, da liberdade, da não discriminação por opção sexual, da igualdade, e, principalmente, no texto constitucional que confere à família a especial proteção do Estado. 6. Inexistência de impedimento para o casamento. PROVIMENTO DO RECURSO.TJ-RJ - APL: 00313375120138190000 RJ 0031337-51.2013.8.19.0000, Relator: DES. MÔNICA DE FARIA SARDAS, Data de Julgamento: 31/07/2013, SEGUNDA CAMARA CIVEL, Data de Publicação: 15/04/2014 15:33)

No caso abaixo o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu pela manutenção da sentença que homologou a habilitação para o casal homoafetivo. Podemos notar que o tribunal protegeu o direito do casal em ter a sua habilitação para o casamento devidamente mantida.

APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO DE CASAMENTO DE PESSOAS DO MESMO SEXO. HOMOLOGAÇÃO. Tendo em conta a vedação às autoridades competentes de recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo, trazida pela Resolução nº 175 do CNJ, de rigor a manutenção da sentença que homologou a habilitação do casamento dos apelados. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70054229836, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 27/06/2013)(TJ-RS - AC: 70054229836 RS , Relator: Rui Portanova, Data de Julgamento: 27/06/2013, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 01/07/2013)

A referida decisão abaixo, nos trás a tona uma discussão sobre a lacuna existente na nossa legislação sobre os temas de união estável e casamento homoafetivo. Tal discussão versa sobre o pedido do casal homoafetivo de ter facilitada a conversão da sua união estável em casamento, sendo decidido pelo tribunal competente que a omissão legislativa não pode servir como fundamento para que a conversão de união estável em casamento não aconteça.

APELAÇÃO CÍVEL. CONVERSÃO DE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA EM CASAMENTO. CASAMENTO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA PARA REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. 1. Tendo em vista o julgamento da ADI nº 4.277 e da ADPF nº 132, resta superada a compreensão de que se revela juridicamente impossível o reconhecimento de união estável, em se tratando de duas pessoas do mesmo sexo. 2. Considerando a ampliação do conceito de entidade familiar, não há como a omissão legislativa servir de fundamento a obstar a conversão da união estável...(TJ-RS - AC: 70048452643 RS , Relator: Ricardo Moreira Lins Pastl, Data de Julgamento: 27/09/2012, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/10/2012)

Concluímos assim que a jurisprudência majoritária, além de reconhecer, é a favor do núcleo de família formada por pessoas do mesmo sexo. Após análise das jurisprudências supracitadas notamos que dois dos tribunais mais renomados do país, TJRS e TJRJ, têm decisões favoráveis sobre o assunto, tornando-se referências para os demais tribunais.

5 CASAMENTO HOMOAFETIVO

5.1 Omissão de lei específica

De acordo com a doutrina majoritária, não existe no Brasil, previsão legal que disserte sobre casamento homoafetivo, mesmo havendo todo um processo de evolução do direito homoafetivo no mundo.

Gagliano e Pamplona Filho citam vários países que admitem o casamento homoafetivo:

 Na atualidade, apenas a título de exemplo de países que admitem expressamente o casamento homoafetivo, elencam-se Bélgica, Canadá, África do Sul, Espanha, Noruega, Suécia, Portugal, Islândia e Argentina, alem da Cidade do México, com grande sucesso, além de vários estados dos Estados Unidos, como, a título exemplificativo, Vermont, New Hampshire, Massachusetts, Connecticut e Washington DC. (GAGLIANO, Pablo, FILHO, RODOLFO, pág. 486, 2014)

A jurisprudência no Brasil vem assumindo um papel muito importante no tocante de suprir a ausência de previsão legal acerca do assunto. Os Tribunais vêm aceitando a união estável e o casamento homoafetivo e assim “ocupando” a lacuna existente na Lei brasileira.

Maria Berenice Dias disserta sobre o assunto supracitado:

Apesar da resistência do legislador, o Superior Tribunal de Justiça já garantiu às uniões de pessoas do mesmo sexo acesso à justiça ao afastar a extinção do processo sob o fundamento da impossibilidade jurídica do pedido. Quer fazendo analogia com a união estável, quer invocando os princípios constitucionais que asseguram o direito à igualdade e o respeito à dignidade, o fato é que os avanços vêm se consolidando.  O Poder Judiciário, ainda que vagarosamente, tem garantido direitos no âmbito do direito das famílias, assistencial e sucessório. Inclusive em sede administrativa é deferido, por exemplo, direito previdenciário por morte, bem como visto de permanência ao parceiro estrangeiro quando comprovada a existência do vínculo afetivo com o brasileiro. Tudo isso, no entanto, não supre o direito à segurança jurídica que só a norma legal confere. Daí a necessidade de buscar a inserção das uniões homoafetivas no sistema jurídico. O silêncio é a forma mais perversa de exclusão, pois impõe constrangedora invisibilidade que afronta um dos mais elementares direitos, que é o direito à cidadania, base de um estado que se quer democrático de direito.
Como não mais cabe continuar tentando a aprovação do projeto da parceria civil registrada com sua redação original, lúcida a solução proposta, por consenso, pelas mais representativas entidades do movimento LBGT. Durante o V Seminário Nacional realizado no dia 27 de novembro de 2008, no Senado Federal, foi apresentado substitutivo que acrescenta um artigo ao Código Civil:  "Art. 1.727-A – São aplicáveis os artigos anteriores do presente título, com exceção do artigo 1.726, às relações entre pessoas do mesmo sexo, garantidas os direitos e deveres decorrentes”. (DIAS, 2000)

Gagliano e Pamplona Filho, também expõem sobre o assunto:

Da mesma forma, em que pese a ausência de previsão legal específica (o que no nosso entendimento, seria o recomendável), o casamento homoafetivo tem sido aceito por força da atuação dos Tribunais, superando a tradicional exigência da diversidade de sexos como pressupostos de existência, o que ganhou especial reforço com a edição da Resolução n.175/2013 do CNJ, que veda as autoridades competentes a recusa da habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo. (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, pág. 487, 2014)

5.2 Jurisprudência

Diante das exposições supracitadas pelos autores, seguem alguns julgamentos acerca do assunto (ANEXO 2):

O julgamento abaixo, nos mostra que não existe vedação constitucional alguma a habilitação para casamento com pessoas do mesmo sexo.

DIREITO DE FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVO). INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO EXPRESSA A QUE SE HABILITEM PARA O CASAMENTO PESSOAS DO MESMO SEXO. VEDAÇÃO IMPLÍCITA CONSTITUCIONALMENTE INACEITÁVEL. A ORIENTAÇÃO PRINCIPIO LÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ EDA ADI N. 4.277/DF. 1. Embora criado pela Constituição Federal como guardião do direito infraconstitucional, no estado atual em que se encontra a evolução do direito privado, vigorante a fase histórica da constitucionalização do direito civil, não é possível ao STJ analisar as celeumas que lhe aportam "de costas" para a Constituição Federal, sob pena de ser entregue ao jurisdicionado um direito desatualizado e sem lastro na Lei Maior. Vale dizer, o Superior Tribunal de Justiça, cumprindo sua missão de uniformizar o direito infra constitucional, não pode conferir à lei uma interpretação que não seja constitucionalmente aceita. (...). 3. Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado "família", recebendo todos eles a "especial proteção do Estado". Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento - diferentemente do que ocorria com os diplomas superados - deve ser necessariamente plural, porque (...) 8. Os arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar. 9. Não obstante a omissão legislativa sobre o tema, a maioria, mediante seus representantes eleitos, não poderia mesmo "democraticamente" decretar a perda de direitos civis da minoria pela qual eventualmente nutre alguma aversão. Nesse cenário, em regra é o Poder Judiciário - e não o Legislativo - que exerce um papel contramajoritário e protetivo de especialíssima importância, exatamente por não ser compromissado com as maiorias votantes, mas apenas com a lei e com a Constituição, sempre em vista a proteção dos direitos humanos fundamentais, sejam eles das minorias, sejam das maiorias. Dessa forma, ao contrário do que pensam os críticos, a democracia se fortalece, porquanto esta se reafirma como forma de governo, não das maiorias ocasionais, mas de todos. 10. Enquanto o Congresso Nacional, no caso brasileiro, não assume, explicitamente, sua coparticipação nesse processo constitucional de defesa e proteção dos socialmente vulneráveis, não pode o Poder Judiciário demitir-se desse mister, sob pena de aceitação tácita de um Estado que somente é "democrático" formalmente, sem que tal predicativo resista a uma mínima investigação acerca da universalização dos direitos civis. 11. Recurso especial provido.(STJ - REsp: 1183378 RS 2010/0036663-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 25/10/2011, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/02/2012)

Os ministros do STJ foram bem claros no julgado ao analisar desde os princípios fundamentais até as jurisprudências atuais, e expor que enquanto o Congresso Nacional não tomar nenhuma providência no tocante a legislação sobre direitos homoafetivos, os homossexuais continuarão a ser “vulneráveis” perante a lei.

Ainda sobre a habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo, segue informativo nº 625 do STF (ANEXO 1):

 A norma constante do art. 1.723 do Código Civil — CC (“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal. Essa a conclusão do Plenário ao julgar procedente pedido formulado em duas ações diretas de inconstitucionalidade ajuizadas, respectivamente, pelo Procurador-Geral da República e pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro. Preliminarmente, conheceu-se de argüição de preceito fundamental — (...).
No mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas conseqüências da união estável heteroafetiva. De início, enfatizou que a Constituição proibiria, de modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Além disso, apontou que fatores acidentais ou fortuitos, a exemplo da origem social, idade, cor da pele e outros, não se caracterizariam como causas de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que fosse. Assim, observou que isso também ocorreria quanto à possibilidade da concreta utilização da sexualidade. Afirmou, nessa perspectiva, haver um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; e c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não(...). Destacou, outrossim, que essa liberdade para dispor da própria sexualidade inserir-se-ia no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, sendo direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo cláusula pétrea. Frisou que esse direito de exploração dos potenciais da própria sexualidade seria exercitável tanto no plano da intimidade (absenteísmo sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual). Asseverou, de outro lado, que o século XXI já se marcaria pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade. Ao levar em conta todos esses aspectos, indagou se a Constituição sonegaria aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada união — realidade há muito constatada empiricamente no plano dos fatos —, o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heteroafetivos em idêntica situação.(...). Desse modo, anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, constituída, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (...). O Min. Celso de Mello destacou que a conseqüência mais expressiva deste julgamento seria a atribuição de efeito vinculante à obrigatoriedade de reconhecimento como entidade familiar da união entre pessoas do mesmo sexo. Por sua vez, os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cezar Peluso, Presidente, embora reputando as pretensões procedentes, assentavam a existência de lacuna normativa sobre a questão. (...) O segundo se limitou a reconhecer a existência dessa união por aplicação analógica ou, na falta de outra possibilidade, por interpretação extensiva da cláusula constante do texto constitucional (CF, art. 226, § 3º), sem se pronunciar sobre outros desdobramentos. Ao salientar que a idéia de opção sexual estaria contemplada no exercício do direito de liberdade (autodesenvolvimento da personalidade), acenou que a ausência de modelo institucional que permitisse a proteção dos direitos fundamentais em apreço contribuiria para a discriminação. No ponto, ressaltou que a omissão da Corte poderia representar agravamento no quadro de desproteção das minorias, as quais estariam tendo seus direitos lesionados. O Presidente aludiu que a aplicação da analogia decorreria da similitude factual entre a união estável e a homoafetiva, contudo, não incidiriam todas as normas concernentes àquela entidade, porque não se trataria de equiparação. Evidenciou, ainda, que a presente decisão concitaria a manifestação do Poder Legislativo. Por fim, o Plenário autorizou que os Ministros decidam monocraticamente os casos idênticos. (INFORMATIVO n. 625, STF, 2011)

O tema já foi discutido no tribunal mais importante do nosso país, e a maioria dos ministros do STF decidiram que os casais homoafetivos tem o mesmo direito de ter reconhecida a sua união estável quanto os casais heterossexuais. Os ministros do STF reconhecem que as famílias homoafetivas são uma nova entidade familiar que não esta exemplificada no rol do art. 226, e sendo que essa nova entidade familiar possui o mesmo direito de ser reconhecida a união estável. (INFORMATIVO n. 625, STF, 2011)

Também foi votado que além do reconhecimento, os casais homoafetivos detêm o direito de ter facilitado pela a lei, a conversão da sua união estável em casamento, pois antes do tema ser votado no STF não existia nenhum precedente favorável ao reconhecimento da união estável de casais homoafetivos e nem existia a possibilidade dessa união ser convertida em casamento. Sendo o casamento homoafetivo até considerado ato jurídico inexistente. (INFORMATIVO n. 625, STF, 2011)

Por fim ainda sobre a votação do STF, o plenário decidiu que os ministros estão autorizados a decidir monocraticamente sobre os casos idênticos. (INFORMATIVO n. 625, STF, 2011)

Esse precedente jurisprudencional (STF) é muito importante para a evolução do direito da família brasileira, pois a partir desses precedentes os casais homoafetivos começam a gozar dos mesmos direitos de qualquer outro casal independente da sua orientação sexual.

Recentemente os ministros do STF ajudaram os casais homoafetivos a darem um passo largo no tocante dos direitos homoafetivos, ao decidirem que casais do mesmo sexo podem solicitar habilitação para o casamento sem antes ter que ter uma união estável. A douta doutrinadora Maria Berenice Dias escreveu um artigo sobre o assunto (ANEXO 3):

Mas, finalmente, a justiça arrancou a venda dos olhos, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) consagrou a inserção das uniões homoafetivas no conceito de união estável. Por tratar-se de decisão com efeito vinculante – isto é, nenhum juiz pode negar seu reconhecimento – os magistrados passaram a autorizar a conversão da união em casamento, mediante a prova da existência da união estável homoafetiva, por meio de um instrumento particular ou escritura pública. Assim, para casar, primeiro era necessária a elaboração de um documento comprobatório do relacionamento para depois ser buscada sua conversão em casamento, o que dependia de uma sentença judicial. Agora o Superior Tribunal de Justiça (STJ) acabou de admitir que os noivos, mesmo sendo do mesmo sexo, podem requerer a habilitação para o casamento diretamente junto ao Registro Civil, sem precisar antes comprovar a união para depois transformá-la em casamento.

Após essa conquista dos casais homoafetivos, nós vislumbramos um Brasil menos preconceituoso e adeptos a outras vertentes e consequências que essas uniões podem gerar, como exemplo, a necessidade/vontade de formar um núcleo familiar composto não somente pelo casal, mas inserindo uma prole.

6 ADOÇÃO

6.1 Adoção

Partindo dos estereótipos tradicionais de família (pai, mãe e filhos) e do desejo voluntário das pessoas em formar laços e entidades familiares, a adoção surgiu na necessidade de dar continuidade à família.

Fustel de Coulanges mostra a adoção como forma de perpetuar o culto familiar, aquele cuja família se extingue não terá quem lhe cultue a memória e a de seus ancestrais. Assim, a mesma religião que obrigava o homem a casar-se para ter filhos que cultuassem a memória dos antepassados comuns, a mesma religião que impunha o divórcio em caso de esterilidade  e que substituía o marido impotente, no leito conjugal, por um seu parente capaz de ter filhos, vinha a oferecer, por meio da adoção, um último recurso para evitar a desgraça tão temida da extinção pela morte sem descendentes: esse recurso era o direito de adotar. (GONÇALVES, pág. 339, 2008)

A adoção é uma alternativa para casais (hetero ou homoafetivos), mulheres que por motivo de saúde não podem gestar um filho ou até mesmo uma única pessoa que deseja ter um filho, por motivo de doença ou pessoal (GONÇALVES, 2010).

A adoção é um meio jurídico que já era utilizado desde o século XVIII A.c, como já foi notado no Código de Hamurábi e de Manu. Assumindo e algumas épocas relevante valor social:

Há notícias, nos Códigos de Hamirábi e Manu, da utilização da adoção entre os povos orientais. Na Grécia, ela chegou a desempenhar relevante função social e política. Todavia, foi no direito Romano, em que encontrou disciplina e ordenamento sistemático, que ela se expandiu de maneira notória. Na Idade Média, caiu em desuso, sendo ignorada pelo direito canônico, tendo em vista que a família cristã repousa em sacramento do matrimônio. Foi retirada do esquecimento pelo Código de Napoleão de 1804, tendo-se irradiado para quase todas as legislações modernas. (GONÇALVES, Roberto, pág. 380, Direito Civil Brasileiro, 2010)

6.2 Evolução da adoção no brasil

No Brasil o instituto jurídico da adoção passou por diversas mudanças devido a mudança no Código Civil, criação de leis e códigos - código de menores e estatuto da criança e do adolescente (TARTUCE; SIMÃO, 2013).

Como já apontava a obra clássica de Silvio Rodrigues, devidamente atualizada pro Francisco José Cahali, a adoção talvez seja o instituto de Direito de Família que mais tenha sido objeto de alterações estruturais e funcionais com o passar dos tempos, diante de várias leis que o regulamentam  (anteriormente o Código Civil de 1916, Lei 3.133/1957, Lei 4.655/1965, Código de Menores – Lei 6.697/1979, e Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990), o que acabou por gerar uma colcha de retalhos legislativa a respeito do tema (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil...2006, p.336-339). Além de tudo isso, contribuindo com a situação de dúvidas, o Código Civil de 2002 tratou do assunto. Mais ainda, como uma peça da colcha, foi promulgada a Lei 12.010/2009... (TARTUCE; SIMÃO, 2013, pág.371)

Para tentar-se dar uma estabilidade ao tema adoção foi promulgada a Lei 12.010, em 3 de agosto de 2009 (Lei Nacional da Adoção ou Nova Lei da Adoção), assim segue:

A nova norma revogou vários dispositivos do Código Civil que tratavam da adoção (arts. 1620 a 1629), alterando, ainda, os arts. 1618 e 1619 da atual codificação. Em síntese, pode-se afirmar que a matéria ficou consolidada no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), que também teve vários dos seus comandos alterados. (TARTUCE; SIMÃO, 2013, pág.371)

Antes do Código Civil de 2002 entrar em vigor, existiam duas formas de adoção previstas no ordenamento brasileiro: a primeira delas era a adoção plena ou estatutária (utilizada em casos de menores, crianças e adolescentes), e a segunda era  adoção simples, civil ou restrita, utilizada para casos envolvendo maiores (TARTUCE; SIMÃO, 2013).

Com a evolução do ordenamento jurídico brasileiro o Código Civil de 2002, consolidou a matéria retirando do ordenamento à divisão pré-existente. A partir do Código Civil de 2002 a adoção de menores e maiores seriam regido por uma mesma norma (TARTUCE; SIMÃO, 2013).

Após a criação da Lei Nacional da Adoção, os dispositivos que tratavam de adoção (Art. 1619 à 1629 do Código Civil 2002) foram revogados, ficando apenas o Art. 1618, que diz: “Art. 1.618. A adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente (TARTUCE; SIMÃO, 2013).

Em suma, o que se percebe é que a matéria de adoção, relativa a menores e a maiores, passou a ser consolidada no Estatuto da Criança e do Adolescente. Conforme apontam Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore, “encerra-se a discussão existente em torno de se determinar qual é o documento legal regente das adoções. A partir de agora, todas as adoções, sejam de crianças, adolescentes e adultos, serão regidas pelo Estatuto, guardadas a particularidades das adoções de adultos” (Comentarios...2009, pág. 43). A nova lei representa mais uma tentativa de decodificação, ou seja, de retirada dos institutos privados do Código Civil. Todavia, não deixa de causar certo espanto, uma vez que uma típica norma de proteção de vulneráveis – o ECA – passa a regulamentar interesses de adultos, o que é criticável, do ponto de vista técnico-metodológico. (TARTUCE; SIMÃO, 2013, pág.372)

O que se pode perceber é que ocorreu uma centralização das normas que tratavam do instituto da adoção, sendo agora tratada exclusivamente pelo ECA. Com essa centralização todas as adoções, de crianças, adolescente e inclusive adultos, serão regidas pelo ECA (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Como o instituto da adoção passou a ser regido por nova lei, surgiram assim alguns dispositivos que antes não eram conhecidos, por exemplo, o art. 39 do ECA:

Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei: § 1º A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei. § 2º É vedada a adoção por procuração.

Notamos assim que a adoção passou a ser considerada uma medida excepcional e irrevogável, sendo adotado como último recurso para não tirar da família natural a criança ou adolescente. Além de ser vedada a adoção por procuração:

A adoção passou a ser considerada pela a nova lei como uma medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa (art. 39 $1º, do ECA). Nos termos do art. 25 da mesma norma, entende-se por família natural a comunidade formadas por pais ou qualquer deles e seus descendentes. Já a família extensa ou aplicada, conforme exposto no primeiro capítulo deste livro, é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescentes convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Em suma, a adoção deve ser encarada como a ultima ratio, sendo irrevogável assim como o reconhecimento de filhos. (TARTUCE; SIMÃO, 2013, pág.373)

Também foi revogada pelo o ECA a antiga adoção bilateral e foi transformada em adoção conjunta, como expõem Tartuce e Simão:

A antiga adoção bilateral, realizada por duas pessoas, passou a ser denominada como adoção conjunta, pelo art 42, parágrafo 2º, do ECA. Para essa adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. (TARTUCE; SIMÃO, 2013, pág.374)

 Segundo Tartuce e Simão, outra novidade que o Estatuto da Criança e do Adolescente trouxe foi a que divorciados, separados judicialmente e ex-companheiros poderiam adotar conjuntamente.

Como novidade interessante, o 4º parágrafo do art. 42 do ECA passou a prever que os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. Diante da Emenda Constitucional 66/2010 (EC 66/2010) a menção à separação judicial perdeu a relevância, mais uma vez. (TARTUCE; SIMÃO, 2013, pág.374)

6.3 Requisitos para adoção

No Art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente há um rol de quem é capacitado a adotar:

Art. 42. Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil. § 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. § 2º Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. § 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. § 4º Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.  § 5º Nos casos do § 4º deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.  § 6º A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.

Qualquer pessoa que não esteja enquadrada nesses quesitos, não está legalmente capacitada a adotar uma criança, e além desses requisitos, a adoção deve representar reais vantagens ao adotando, conforme o art. 43 do ECA:  A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.”

Esse rol taxativo de pré-requisitos que está presente no Art. 42 do ECA, tem intuito de deixar claro quem está capacitado e apto a prosseguir com a adoção. Após estar enquadrado nesse rol taxativo, à pessoa ou casal (casados ou em união estável) que queria adotar tem que seguir à vara da infância e juventude da comarca de sua cidade e preencher um cadastro.

6.4 Passo a passo da adoção

A partir do preenchimento desse cadastro, o nome da pessoa ou casal interessado na adoção será encaminhado para entrevistas. Essas entrevistas têm por objetivo desqualificar qualquer ambiente familiar que não seja adequado para recepcionar uma criança ou um adolescente (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Após as entrevistas a pessoa ou os casais que forem aprovados, serão encaminhados a um curso de preparação que trabalhará tanto o lado psicológico quanto lado jurídico da adoção. A iniciativa desse curso é informar e ensinar aos futuros pais as necessidades de uma criança adotiva e as responsabilidades que estarão assumindo ao se tornarem pais (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

O passo seguinte é esperar que o estereótipo de criança ou adolescente que a pessoa ou o casal deseja seja encontrado. Quanto mais características o adotante impor para adotar, geralmente maior é o tempo de espera que apareça a “criança desejada” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Quando surge a criança ou adolescente com as características que o futuro adotante deseja, o Juiz determina um período de conhecimento e aproximação entre adotante e adotado. Esses encontros serão realizados no abrigo no qual a criança ou adolescente se encontra. Esses encontros podem levar meses, depende da necessidade que o Juiz achar necessária (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2014).

Por fim, passado esse período de aproximação e conhecimento, o Juiz determina a adoção e esta só pode ser desconsiderada com uma ação de perda de poder familiar. A partir desse momento não existe diferença nenhuma entre o adotado e os possíveis filhos naturais, como previsto no art. 41 do ECA:

Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. § 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. § 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária.

6.5 Efeitos da adoção

Após entendermos quem pode adotar, qual é o passo a passo da tramitação da adoção e quais são os requisitos para se adotar, veremos quais são os efeitos gerados pelo instituto jurídico da adoção.

Os principais efeitos da adoção podem ser ordem pessoal e patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao poder familiar e ao nome; os de ordem patrimonial concernem aos alimentos e ao direito sucessório.

Os efeitos de ordem pessoal são: parentesco, poder familiar e o nome. O parentesco é a principal característica da adoção, com esse efeito gera-se um parentesco civil entre o adotante e o adotado, porém esse parentesco civil é equiparado com o parentesco consanguíneo. Não existirá diferença entre o filho adotado e o filho consanguíneo, o Art. 227, parágrafo 6º, CF/88 protege a equiparação do filho adotivo com o filho consanguíneo:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Carlos Roberto Gonçalves em sua obra sobre direito de família disserta sobre o parentesco da seguinte forma:

Essa a principal característica da adoção, nos termos em que se encontra estruturada no novo Código Civil. Ela promove a integração do adotado na família do adotante, no qual, será recebido na condição de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consanguíneos, inclusive sucessórios, desligando-o definitiva e irrevogavelmente, da família de sangue, salvo para fins de impedimento para o casamento. (GONÇALVES, pág. 358, 2008)

O poder familiar é o segundo efeito de ordem pessoal. Com a adoção gera-se o efeito do parentesco que equipara o filho adotado ao filho consanguíneo. Com essa equiparação o filho adotado tem os mesmos direitos e deveres do filho consanguíneo, como já vimos. A partir da igualdade em todos os aspectos entre os filhos adotados e consanguíneos, o filho adotado acaba ficando sujeito ao poder familiar, que é o poder transferido do pai/mãe natural para o filho.

O Art 1634 do Código Civil exemplifica o que é poder familiar:

Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores: I – dirigir-lhes a criação e educação; II – tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; V – representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

O último efeito de ordem pessoal é o nome. Esse efeito se resume no direito do adotado em usar o Sobrenome do pai e da mãe adotante. Assim o mesmo sobrenome usado no filho natural, terá de ser usado no filho adotado sem nenhum preconceito ou discriminação. O Art. 1627 do Código Civil disserta sobre o nome: “A decisão confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado”.

7 ADOÇÃO HOMOAFETIVA

Após o entendimento dos aspectos relacionados ao sistema de adoção no Brasil, incluindo a relação de afetividade e melhor interesse para a criança e/ou adolescente que irá ser adotado, é de suma importância a análise e amostragem de fatos e opiniões pautadas na relação da adoção feita por homossexuais ou casais homoafetivos. Considerando adiante, os eventos favoráveis e desfavoráveis a esta situação e análise dos possíveis danos que estão inseridos nos argumentos dos contrários a esta ação.

7.1 Aspectos favoráveis

Para abrir o tópico referente aos aspectos favoráveis, segue uma matéria sobre a primeira adoção homoafetiva que ocorreu no Brasil:

Os cabeleireiros paulistas Vasco Pedro da Gama Filho, de 35 anos, e Júnior de Carvalho, de 43, são pais de Theodora, de 5 anos. Eles conseguiram adotar a garota no ano passado. Foi o primeiro caso de adoção por um casal gay no Brasil. "O que nos ajudou foi a mudança na mentalidade das pessoas, sentimos que o preconceito contra a homossexualidade diminuiu muito", diz Gama Filho, que, junto com seu companheiro, vai à reunião de pais e mestres e freqüenta festas na escola da filha. No espaço destinado à filiação da certidão de nascimento de Theodora, ambos aparecem como pais. (RAZAKI, 2007, s. p.)[1]

Esse interesse em formar uma família vai além de ser casado ou ter uma união estável, é um desejo de formar uma família como as outras, por exemplo: dois pais e filhos, ou duas mães e filhos.

Então surgem algumas questões a serem perguntadas: um casal heterossexual pode dar afeto a uma criança e um casal homoafetivo não? É preferível uma criança ficar num lar sem uma família do que ser adotada por um casal homoafetivo? A criança se conviver com um casal homoafetivo, ela tem tendência a mudar sua sexualidade?

As relações sociais são marcadas pela heterossexualidade, e enorme é a resistência em aceitar a possibilidade de homossexuais ou parceiros do mesmo sexo habilitarem-se para a adoção. São suscitadas dúvidas quanto ao sadio desenvolvimento da criança. Há a equivocada crença de que a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa acarretar sequelas de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado. É sempre questionado se a ausência de modelo do gênero masculino e feminino pode eventualmente tornar confusa a própria identidade sexual, havendo o risco de o adotado tornar-se homossexual. Também causa apreensão a possibilidade de o filho ser alvo de repúdio no meio que frequenta ou vítima do escárnio por parte de colegas e vizinhos, o que poderia lhe acarretar perturbações psicológicas ou problemas de inserção social. (DIAS, online, 2014)[2]

A iminente doutrinadora Maria Berenice Dias afasta as preocupações sobre a possibilidade da criança ou adolescente adotado ser influenciado pela sexualidade dos seus pais, ou sofrerem alguma discriminação devido a opção sexual dos adotantes. Segue determinado pensamento da autora em destaque:

Essas preocupações, no entanto, são afastadas com segurança por quem se debruça no estudo das famílias homoafetivas com prole. As evidências trazidas pelas pesquisas não permitem vislumbrar a possibilidade de ocorrência de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães. Não foram constatados quaisquer efeitos danosos ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo. Também não há registro de dano sequer potencial ou risco ao sadio estabelecimento dos vínculos afetivos. Igualmente nada comprova que a falta do modelo heterossexual acarreta perda de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Diante de tais resultados, não há como prevalecer o mito de que a homossexualidade dos genitores gere patologias nos filhos. (DIAS, online, 2014)19

É prevista pelo ECA a adoção de crianças e adolescentes por uma única pessoa, com o único intuito de proporcionar ao adotado um ambiente afetivo estável não importando a opção sexual do adotante. Segue o pensamento da doutrinadora Maria Berenice Dias:

O Estatuto da Criança e do Adolescente autoriza a adoção por uma única pessoa, não fazendo qualquer restrição quanto a sua orientação sexual. Portanto, não é difícil prever a hipótese de um homossexual que, ocultando sua preferência sexual, venha a pleitear e obter a adoção de uma criança, trazendo-a para conviver com quem mantém um vínculo afetivo estável. Nessa situação, quem é adotado por um só dos parceiros não pode desfrutar de qualquer direito com relação àquele que também reconhece como verdadeiramente seu pai ou sua mãe. Ocorrendo a separação do par ou a morte do que não é legalmente o genitor, nenhum benefício o filho poderá usufruir. Não pode pleitear qualquer direito, nem alimentos nem benefícios de cunho previdenciário ou sucessório. Sequer o direito de visita é regulamentado, mesmo que detenha a posse do estado de filho, tenha igual sentimento e desfrute da mesma condição frente a ambos. O amor para com os pais em nada se diferencia pelo fato de eles serem do mesmo ou de diverso sexo. Ao se arrostar tal realidade, é imperioso concluir que, de forma paradoxal, o intuito de resguardar e preservar a criança ou o adolescente resta por lhe subtrair a possibilidade de usufruir direitos que de fato possui. (DIAS, online, 2014)19

Um fator que está sendo crucial para consolidação da ideia que os casais homoafetivos detêm e gozam dos mesmos direitos e garantias que os casais formados por pessoas de sexo diferente é a mídia.

A mídia assumiu um papel extremamente importante quando na sua programação/edição inseriu, através de revistas, jornais, novelas, filmes e mini séries, de forma real ou fictícia, os conflitos vivenciados pelas pessoas que tem orientação sexual diferente. Tentando com isso demonstrar a real situação que essas pessoas vivem.

Com esses temas sendo expostos em horário nobre possibilitou que a sociedade ficasse mais vinculada aos problemas relatados, assim facilitando a compreensão de que os direitos e garantias presentes na nossa Constituição devem estar a disposição e em benefício de todos, independentemente de raça, cor, opção sexual, sexo ou religião.

Essa aceitação da sociedade está refletida nos altos índices de audiência de todos os programas que estão debatendo esses temas e consequentemente nota-se uma maior discussão entre as pessoas em redes sociais, ambientes de trabalho, no âmbito familiar e entre grupos de amigos acerca do assunto.

A adoção não pode estar condicionada à preferência sexual ou à realidade familiar do adotante, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem. (DIAS, online, 2014)19

            O movimento que já vinha numa onda crescente, depois da novela ficou em destaque e ganhou cada vez mais seguidores. Pessoas que antes tinham uma certa resistência em estar no mesmo ambiente dos casais homoafetivos (restaurante, shopping, cinema) ou que não poderia aceitar uma criança ser criada por um gay ou lésbica, após a novela começaram a olhar com uma visão menos preconceituosa. Assim a doutrinadora Ana Carla Harmatiuk Matos afirma:

Se primeiramente excluídos estavam de seus direitos, hoje vislumbramos amplas conquistas. As recentes decisões que visualizam de forma igualitária a união homoafetiva, atribuindo-lhe as regras próprias do Direito de Família, utilizam-se da analogia com a união estável, na ausência de lei específica. Outras que aproximam a homossexualidade da sociedade de fato têm o mérito de conceder, em parte, os efeitos jurídicos almejados. Não desvelam, no entanto, a real nota de tais uniões, que é o afeto. (MATOS, online, 2014)[3]

Maria Helena Diniz entende por adoção:

Adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa que geralmente, lhe é estranha.  (DINIZ, p. 423, 2002. v. 5.)

Nota-se que em nenhum momento a doutrinadora cita sobre a sexualidade dos adotantes, apenas interessa o ato jurídico em si.

Porém, segundo a doutrinadora Maria Berenice Dias as recentes decisões dando direito aos casais homoafetivos, podem esbarrar nas ideias retrogradas de alguns juízes:

Tais situações, ao desaguarem no Judiciário, muitas vezes se confrontam com a ideologia conservadora do juiz, que hesita em identificar a melhor solução, deixando de atentar no prevalente interesse do menor. Mas não ver a realidade é usar o mecanismo da invisibilidade para negar direitos, o que revela nítido caráter punitivo. Posturas pessoais ou convicções de ordem moral de caráter subjetivo não podem impedir que se reconheça que uma criança, sem pais nem lar, terá uma melhor formação se integrada a uma família, seja esta formada por pessoas de sexos iguais ou distintos. (DIAS, online, 2014)20

Moreira e Machado, também falam sobre o assunto:

A associação americana de psicologia, em 1995, terminou profunda pesquisa sobre a questão da homoparentalidade, constituída de uma amostragem muito densa e de observação regular, concluindo que as evidencias sugerem que o ambiente doméstico promovido por pais homossexuais é tão favorável quanto os promovidos por pais heterossexuais para apoiar e habilitar o crescimento ‘psicológico das crianças’ a maioria das crianças, em todos os estudos, funcionou bem intelectualmente e não demonstraram comportamento egodestrutivos prejudiciais à comunidade. Os estudos também revelam isso nos termos que dizem respeito às relações com os pais, autoestima, habilidade de liderança, egoconfiança, flexibilidade interpessoal, como também o geral bem estar emocional das crianças que vivem com os pais homossexuais não demonstrava diferenças daqueles encontrado com seus pais heterossexuais. Convém ressaltar, embora seja óbvio que analisada unidade familiar homoafetiva que representa âmbito familiar ideal para a criação e a educação da prole é aquela social, afetivo e psicologicamente bem estruturada, cujo os laços se dão em decorrência do sentimento de afeto lastreada na confiança, no respeito mútuo, na durabilidade e na publicidade, umbrais sólidos e seguros para as relações microssociais familiares. Diante de todo o exposto, verifica-se que a paternidade/maternidade independe da orientação sexual dos pais, sendo essa última completamente irrelevante para a boa educação e criação da prole. (MOREIRA; MACHADO, online, 2010)[4]

Para nortear o estudo sobre adoção por casais homoafetivos, segue brilhante julgado do STJ:

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. 1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento. 2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal. 3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos". 4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo. 5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si. 6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores". 7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral. 8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser só pesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento. 9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, o deferimento da adoção é medida que se impõe. 10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade. 11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o nascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações. 12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária. 13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança. 14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores casos não deferida a medida. 15. Recurso especial improvido. (STJ   , Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 27/04/2010, T4 - QUARTA TURMA)

De acordo com Gagliano e Pamplona Filho (2014) em citação a julgamento supracitado a adoção não pode ser decidida por corte nenhuma, pois não é somente um ato jurídico, mas sim um ato que é repleto de sentimento e afetividade. Os tribunais não podem, sob hipótese nenhuma, negar que uma adoção seja concretizada, a não ser que o bem estar da criança esteja em cheque.

O projeto de lei de nº 2285/2007 que ainda está em trâmite no Congresso Nacional, reconhece união estável homoafetiva como uma entidade familiar e ainda assegura direito de adoção aos casais homoafetivos. Segue prévia da lei:

DA UNIÃO HOMOAFETIVA

Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união estável. Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se: I – guarda e convivência com os filhos; II – a adoção de filhos; III – direito previdenciário; IV – direito à herança

Estivemos diante um projeto de lei que em caso de aprovação, notadamente, irá facilitar e diminuir a dificuldade encontrada pelos homossexuais em adotar uma criança ou adolescente.

7.2 Aspectos desfavoráveis

Ao mesmo tempo em que nos deparamos com argumentos totalmente favoráveis a adoção por pessoa ou pares homoafetivos, temos também o “outro lado da moeda”, com opiniões totalmente contrárias e até projetos de leis contra o instituto jurídico em questão.

Como Rios disserta:

De fato, nas disputas judiciais envolvendo a temática de nosso estudo, tem-se alegado contra a possibilidade de adoção por homossexuais argumentos de variada matiz, tais como: (1) o perigo potencial de a criança sofrer violência sexual. (2) o risco de influenciar-se a orientação sexual da criança pela do adotante. (3) a incapacidade de homossexuais serem bons pais e (4) a possível dificuldade de inserção social da criança em virtude da orientação sexual do adotante. (RIOS, 2001, p. 141)

Seguindo com alguns argumentos desfavoráveis, Arnaldo Armitt diz que os casais homoafetivos não são as pessoas mais indicadas a adotar uma criança ou adolescente:

A boa reputação do adotante é ponto a seu favor, e pressuposto de uma exitosa adoção. (...). Se de um lado não há impedimentos contra o impotente, não vale o mesmo quanto aos travestis, aos homossexuais, às lésbicas, às sádicas, etc., sem condições morais suficientes. A inconveniência e a proibição condiz mais com o aspecto moral, natural e educativo. (MARMITT, Arnaldo. Adoção. P. 111 à 113)

O autor supracitado indica que a reputação é uma condição favorável para a condição de ser adotante, e ainda afirma que os homossexuais não são referencias de boa reputação.

Débora Vanessa Cáus Brandão, afirma também que os homossexuais não podem adotar, pois a possibilidade da criança ou adolescente adotado adquirir um transtorno psicológico é maior do que uma criança ou adolescente adotado por um casal heterossexual:

Antes de tudo, convém a exploração dos aspectos psicológicos relativos ao tema, posto que os parceiros, por mais que se relacionem intimamente sob o mesmo teto, conseguirem imitar a natureza humana como homem e mulher, nos papéis de pai e mãe. (Brandão, Débora Vanessa Cáus. Parcerias Homossexuais. P. 91)

            A doutrinadora Selma Drummond Carvalho disserta:

Da relação homossexual pode resultar satisfação afetiva e pessoal, sem relevância, no entanto para o Poder Público, porque dali não são gerados filhos. Isso porque, se filhos houver, receberão tutela do Direito de Família, mas a relação da qual se originaram será formada entre uma das partes e um terceiro, e não aquela homossexual, por razões fisiológicas. Nem poderá ter por mãe homossexual do sexo masculino a criança adotada, em face do necessário estabelecimento de “papéis” para a formação psíquica da criança, como largamente é tratado o tema pela psicologia. (CARVALHO, Selma Drummond. Casais homossexuais: questões polêmicas em matérias civis, previdenciárias e constitucionais. Revista Jurídica Consulex, ano IV, n.º 47, 30 de novembro de 2000).

É evidente a opinião da autora em que os pais homossexuais não seriam o espelho ideal para a criança ou adolescente adotado, além de expressar que o adotado não estaria em um ambiente familiar que o fizesse evoluir.

Além de vários doutrinadores que são contrários a adoção por homossexuais, existem alguns parlamentares que também não concordam com esse instituto jurídico.

A seguir Projeto de lei nº 3.323, DE 2008, do senhor Walter Brito Neto:

O Congresso Nacional decreta: Art. 1.º Esta Lei acrescenta parágrafo a Lei 8069, de 13 de julho de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, para vedar a adoção por casais do mesmo sexo. Art. 2.º Acrescente ao art. 39 da Lei 8069, de 13 de julho de 1990 , Estatuto da Criança e do Adolescente, o parágrafo seguinte: Art. 39....§ 1º. É vedada a adoção por procuração. § 2º. É vedada a adoção por casal do mesmo sexo.”(AC) Art. 3.º Esta lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. (DANTAS, online, 2013)[5]

Podemos notar que o projeto de lei, visa abolir e proibir a adoção por pares homoafetivos. Assim indo de encontro ao ECA que visa sempre o melhor interesse da criança. Agora segue a justificativa do Walter Brito Neto para tal projeto de lei:

A luta homoafetiva pelo seu espaço na sociedade vem criando debates e sugerindo novos conceitos. A constante transformação do paradigma familiar ainda não conseguiu quebrar os tabus, preconceitos e principalmente entendimentos religiosos e jurídicos que pudessem absorver tal polêmica, no entanto, com objetivo de reforçar o que já está estabelecido no nosso ordenamento jurídico, é que apresento esta proposição. De acordo com a sociedade e a Constituição Brasileira o modelo de família é constituído por um homem e uma mulher, seja por união estável ou por casamento, a fim de formar uma família. No entanto, os “casais” do mesmo sexo afirmam que para eles o que realmente interessa é o amor de um para com o outro, ao passo de deixar de lado a sistemática da formação familiar. Neste sentido, dentro do sistema jurídico não existe nenhuma censura, em razão da opção sexual. Por outro lado, existem empecilhos para adoção por parte de casal do mesmo sexo, conforme dispositivos da Constituição Federal e do Código Civil Brasileiro, a saber: Art. 226 § 3º, da Constituição Federal: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”; e Art.1.622 do Código Civil: “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher.” Como se observa, a Constituição acrescenta como entidade familiar, além do casamento civil, a união estável entre homem e mulher. De forma objetiva, o Código Civil de 2002 manteve o texto no qual não permite a adoção por aqueles. Há de se observar também os dogmas religiosos. É sabido que o Estado é laico, no entanto, não se pode falar que ele é ateu. Hoje, mais de 90% da população brasileira é Cristã, ou seja, além de garantir o direito da minoria temos o dever de respeitar o direito da maioria. Por outro lado, não podemos esquecer a relação psicológica envolvida diretamente ao adotado, pois há uma grande discussão entre psicólogos e psiquiatras sobre o comportamento dessa criança ao ser inserida em uma família de casal do mesmo sexo. Seria possível responder a tais questionamentos: 1. A ausência de referência de ambos os gêneros tornaria confusa a identidade sexual da criança? 2. A criança poderia ser alvo de repúdio, chacotas, discriminação no meio que vier a frequentar? Diante do tabu da sociedade, muitos “casais” do mesmo sexo não se expõem, dificultando assim a visualização do contexto familiar. Em razão desta situação, a criança absorveria como algo natural chamar os pais do mesmo sexo diferenciando cada um por PAI E MÃE? Assim, tendo em vista a relevância deste Projeto de Lei para a proteção da família, esperamos contar com o apoio de nossos Pares nesta Casa para a célere aprovação desta proposta. Sala das Sessões, em 23 de abril de 2008. Deputado WALTER BRITO NETO. (DANTAS, online, 2013)[6]

A justificativa do Deputado consiste em argumentos morais, religiosos, psicológicos e jurídicos. O deputado tentou demonstrar o quão a criança seria prejudicada, psicologicamente e ate na sua evolução. Além de observar também que a religião não apoia tal adoção, afirmando que o direito da maioria tem que ser preservado.

Além do projeto de lei acima citado, iremos expor um outro projeto de lei nº 4.508, de 2008, do deputado  Olavo Calheiros:

O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta Lei tem por finalidade vedar a adoção por homossexuais. Art. 2º. O parágrafo único do art. 1.618 da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 1.618 Parágrafo único. A adoção poderá ser formalizada, apenas por casal que tenha completado dezoito anos de idade, comprovado o casamento oficial e a estabilidade da família, sendo vedada a adoção por homossexual. (NR) Art. 3º. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. DANTAS, online, 2013)[7]

Assim como o outro projeto de lei já citado, a clara intenção desses também é a vedação de adoção por casais homoafetivos. Segue a justificativa do senhor Olavo Calheiros para propositura de tal projeto:

O objetivo desta lei é resguardar a criança adotada, que não poderá ser exposta a situação que possa interferir na sua formação. Toda criança deve ter direito a um lar constituído de forma regular, de acordo com os padrões da natureza. A adoção por casais homossexuais pode expor a criança a sérios constrangimentos. Uma criança, cujos pais adotivos mantenham um relacionamento homoafetivo, terá grandes dificuldades em explicar aos seus amigos e colegas de escola, por exemplo, porque tem dois pais, sem nenhuma mãe, ou duas mães, sem nenhum pai. Em épocas festivas, como dia das mães ou dia dos pais, essa criança sofrerá constrangimentos marcantes pela ausência de um pai ou de uma mãe. Até mesmo a compreensão por parte da criança quanto a essa realidade afigurar-se-á difícil e distorcida no que tange à composição do núcleo familiar. É dever do Estado por a salvo a criança e o adolescente de qualquer situação que possa causar-lhes embaraços, vexames e constrangimentos. A educação e a formação de crianças e adolescentes devem ser processadas em ambiente completamente adequado e favorável a um bom desenvolvimento intelectual, psicológico, moral e espiritual. Por essa razão, o ordenamento jurídico, adequando-se aos preceitos constitucionais deve resguardar os jovens de qualquer exposição que possa comprometer-lhes a formação e o desenvolvimento. Desse modo, apresento este Projeto vedando expressamente a adoção por casais que vivam em união homoafetiva, para o qual conto com o apoio dos ilustres Pares. Sala das Sessões, em 16 de dezembro de 2008. Deputado OLAVO CALHEIROS. (DANTAS, online, 2013)[8]

Assim analisando os doutrinadores e parlamentares que foram citados, podemos notar a utilização de vários argumentos baseados em leis, dogmas religiosos, costumes, moral, psicológicos e técnicos que são contrários à adoção homoafetiva.

8 CONCLUSÃO

 Podemos concluir após o estudo realizado que apesar dos temas, união estável homoafetiva e casamento homoafetivo já estarem pacificados nos maiores tribunais do nosso país, a omissão do legislador sobre os temas supracitados abre precedentes para ampliação de pensamentos preconceituosos embasado na falta de leis.

Notamos também que com a existência da pacificação desses temas nos tribunais, o movimento LGBT veio ganhando forças na própria sociedade e o preconceito que já foi majoritário passa a ser uma apreciação de uma minoria.

Um assunto que ainda irá permanecer durante um bom tempo nas pautas de audiências dos tribunais é a adoção de criança ou adolescente por homossexual ou par homoafetivo, por se tratar de um tema que além de ser esquecido por legisladores e doutrinadores, quanto a maiores especificações, é também muito questionado e fundado contrariamente mais por argumentos preconceituosos do que por teses bem baseadas.

Não existem leis que proíbem que os homossexuais possam adotar, assim como, não existem leis específicas e positivadas que garanta o direito desses indivíduos em adotar. O ECA, estatuto que rege a adoção no Brasil, não menciona alguma proibição ao direito de homossexuais ou casais homoafetivos em relação a adoção. Para o ECA o que realmente interessa no instituto jurídico da adoção é o melhor interesse da criança e do adolescente.

Após todo o estudo, chegou-se a consideração final que o interesse vital do instituto jurídico na adoção é o do adotado. Não se pode levar em consideração o interesse de uma pessoa intransigente, ou de uma pessoa defensora dos direitos homafetivos, temos que levar em conta o melhor interesse do adotado. Se para aquela criança ou adolescente, estar em uma família homoafetiva for uma melhor opção do que estar sem um lar e sem família, a adoção tem que ser concedida. A homossexualidade não é uma doença, um homossexual é plenamente capaz de dar afeto a uma criança ou adolescente adotado, quanto um heterossexual. O que interessa é que a criança ou adolescente consiga um lar que lhe dê afeto e estrutura para o seu crescimento profissional, educacional e psicológico.

Portanto, o Juiz na hora de decidir sobre a possibilidade de adoção, deve colocar de lado todos seus valores e pensamentos para analisar e pensar somente no interesse da criança, no intuito de não ser influenciado a tomar alguma decisão equivocada.

Considerando a analise bibliográfica feita neste estudo, podemos observar, sem dúvida alguma, que ainda se fazem necessárias muitas pesquisas referentes às problemáticas dos objetos da pesquisa, existindo também a necessidade veemente de um posicionamento do legislativo brasileiro perante a omissão das leis sobre os direitos que regem os homossexuais, facilitando e promovendo o progresso do direito civil no tocante da família.



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